Постанова

від 26.01.2015 по справі 908/838/14

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" січня 2015 р. Справа № 908/838/14

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Могилєвкін Ю.О., суддя Пушай В.І., суддя Плужник О.В.

при секретарі Крупа О.О.

за участю представників сторін:

позивача - Рудич Г.В.

відповідача - не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх.№4332З/3-9) на рішення господарського суду Запорізької області від 03.11.14 у справі № 908/838/14

за позовом Благодійний фонд "Єврейська громада Запорізької області", м.Запоріжжя

до ФОП ОСОБА_2 , м.Запоріжжя

про стягнення грошових коштів

ВСТАНОВИЛА:

В березні 2014 р. до господарського суду Запорізької області звернувся Благодійний фонд «Єврейська громада Запорізької області», м. Запоріжжя з позовною заявою до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, м. Запоріжжя про стягнення 124510,00 грн. грошових коштів, з посиланням на невиконання відповідачем роботи, передбаченої умовами Додаткових угод № 4, № 6, № 9, акти прийому-передачі виконаних робіт, які би свідчили про виконання робіт відповідачем та їх прийняття позивачем за цими додатковими угодами сторони не підписували, оскільки протягом тривалого часу та у період строку дії відповідних додаткових угод до Договору № 04-2010 від 28.05.2010 р. роботи відповідачем не виконані, виконання відповідачем робіт за Додатковими угодами №4, №6, №9 втратило для нього інтерес та неукладання додаткових угод №10, 11,13,14 в зв'язку з чим виникли збитки, які просить стягнути на підставі ст.ст.612.1212 ЦК України.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 03.11.2014 р. по справі №908/838/14 (суддя Зінченко Н.Г.) позов задоволено частково , стягнуто з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, (69032, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на користь Благодійного фонду «Єврейська громада Запорізької області», (юридична адреса: 69037, м. Запоріжжя, вул. 12 Квітня, буд. 2, поштова адреса: 69002, м. Запоріжжя, вул. Героїв Сталінграду, буд. 27, код ЄДРПОУ 33700953) 16250 (шістнадцять тисяч двісті п'ятдесят) грн. 00 коп. збитків і 325 (триста двадцять п'ять) грн. 00 коп. судового збору. В задоволені решти позовних вимог відмовлено, з посиланням на те, що відповідач надав докази виконання робіт.

Позивач з рішенням господарського суду не погоджується, вважає його прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права, надав апеляційну скаргу, в якій просить рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов в повному обсязі.

У апеляційній скарзі зазначив, що роботи за Додатковими угодами №4, №6, №9 не виконувались, акти прийому-передачі виконаних робіт не підписуались, додаткові угоди №10,11,13,14 не укладались та роботи за ними не виконувались.

Відповідач в судове засідання не з'явився, хоча належним чином був повідомлений про час та місце розгляду справи, явка представників сторін не визнавалась обов'язковою, правова позиція відповідача викладена в письмових запереченняхна позов, не з'явлення представника відповідача не перешкоджає розгляду справи.

Судова колегія, повторно розглянувши справу, перевіривши законність та обґрунтованість рішення встановила, що 28.05.2010 р. БФ «Єврейська громада Запорізької області» (позивач - Замовник) та ФОП ОСОБА_2 (відповідач - Виконавець) був укладений Договір № 04-2010 на документальний супровід проекту .

У п. 1.1 договору зазначено, що предметом є документальний супровід проекту об'єкта, розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Героїв Сталінграду/вул. Фрунзе.

Пунктом 1.2 договору передбачено, що строк дії даного договору складає шість місяців з моменту його підписання та передачі усіх необхідних документів.

У п. п. 3.2, 3.3 договору зазначено, що моментом виконання Виконавцем робіт за Договором є дата підписання сторонами акту прийому-передачі виконаних робіт. Остаточна оплата послуг Виконавця відбувається Замовником в день підписання акту прийому-передачі робіт.

Пунктом 4.3 договору передбачено, що зміни та доповнення к даному Договору діють, якщо вони оформлені в письмовій формі і підписані уповноваженими представниками сторін.

Сторони додатковими угодами до договору передбачили надання окремих послуг, зокрема додатковою угодою № 4 від 18.10.2010 р. відповідач зобов'язався виконати послуги з отримання рішення виконавчого комітету з благоустрою прилеглої території по вул. Героїв Сталінграду/вул. Фрунзе, а позивач зобов'язався оплатити ці послуги. При цьому, сторони обумовили, що вартість послуг по цій додатковій угоді складає 32500,00 грн., з них 16250,00 грн. Виконавець отримує від Замовника в якості передплати. Додаткова угода діє до остаточного рішення питання.

Додатковою угодою № 6 від 05.05.2011 р. відповідач зобов'язався надати послуги з отримання акту вводу в експлуатацію по вул. Героїв Сталінграду/вул. Фрунзе, а позивач зобов'язався оплатити ці послуги. Вартість послуг по цій додатковій угоді складає 100000,00 грн., з них 50000,00 грн. відповідач отримує від позивача в якості передплати.

Додатковоїю угодою № 9 від 12.07.2011 р. відповідач зобов'язався виконати послуги з заходів охорони праці, охорони навколишнього середовища, антисейсмічні заходи на об'єкті, що розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Героїв Сталінграду/вул. Фрунзе, а позивач зобов'язався оплатити ці послуги в розмірі 15000,00 грн.

Додатковою угодою №10 від 26.07.2011 р. відповідач зобов'язався виконати консультаційні послуги на об'єкті, що розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Героїв Сталінграду/вул. Фрунзе, а позивач зобов'язався оплатити ці послуги в сумі 11000,00 грн.

Відповідно до ст. 901,903 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором; якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Суд першої інстанції оюгрунтовано встановив, що на підставі Додаткової угоди № 4 від 18.10.2010 р. і згідно рахунку № кр-0000024 від 20.10.2010 р. Фондом на користь відповідача здійснено передплату в сумі 16250,00 грн., на підставі Додаткової угоди № 6 від 05.05.2011р. і згідно рахунку № кр-0000039 від 05.05.2011р. здійснено передплату в сумі 50000,00 грн., на підставі Додаткової угоди № 9 від 12.07.2011р. і згідно рахунку № кр-0000046 від 12.07.2011р. здійснено оплату в сумі 15000,00 грн. та на підставі Додаткової угоди № 10 від 26.07.2011р. і згідно рахунку № кр-0000048 від 26.07.2011 р. оплату в сумі 11000,00грн., що підтверджується банківськими виписками та не заперечується відповідачем.

Отже, на виконання укладеного сторонами Договору № 04-2010 від 28.05.2010 р. на документальний супровід проекту БФ «Єврейська громада Запорізької області» на користь ФОП ОСОБА_2 здійснена попередня оплата за Додатковими угодами № 4, № 6, № 9 і №10 в сумі 92250,00 грн.

БФ «Єврейська громада Запорізької області» листом № 56/12-С від 06.12.2012 р. напавленим на адресу ФОП ОСОБА_2 звертався до відповідача з вимогою виконати роботи за Додатковими угодами № 4 від 18.10.2010 р., №6 від 05.05.2011 р. і №9 від 12.07.2011 р. у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, а листом № 65/01-С від 18.01.2013 р. позивач звертався до відповідача з вимогою повернути грошові кошти, які сплачені за Додатковими угодами № 4 від 18.10.2010 р., №6 від 05.05.2011 р. і №9 від 12.07.2011 р., оскільки їх виконання втратило для позивача інтерес, та повернути грошові кошти, які помилково були перераховані відповідачеві за додатковими угодами, які так і не були укладені сторонами.

Отже, в зазначений строк роботи не виконані та послуги не надані, в зв'язку з чим позивач з посиланням на приписи ст. 612 ЦК України заявлена вимога про стягнення з відповідача 92250,00 грн. грошових котів, які перераховані ФОП ОСОБА_2 у якості попередньої оплати за Додатковими угодами № 4, № 6, № 9 і № 10.

Статтею 610 ЦК України унормовано, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Боржник, який прострочив виконання зобов'язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Статтею 22 ЦК України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); та доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Суд першої інстанції зробив обгрунтований висновок, що сторонами до Додаткових угод № 4 від 18.10.2010 р. і № 6 від 05.05.2011 р. не укладені акти прийому-передачі виконаних робіт.

Акт здачі приймання виконаних робіт від 31.10.2010 р. до Додаткової угоди № 4 від 18.10.2010 р. (а.с. 15, том справи І) свідчить про отримання відповідачем від позивача попередньої оплати в сумі 16250,00 грн. за отримання рішення виконавчого комітету з благоустрою прилеглої території по вул. Героїв Сталінграду/ вул. Фрунзе, а акт здачі приймання виконаних робіт від 31.05.2011 р. до Додаткової угоди № 6 від 05.05.2011 р. /відповідно до пояснень сторін помилково зазначено дату 21.04.2011 р./ (а.с. 19, том справи І) свідчить про отримання відповідачем від позивача попередньої оплати в сумі 50000,00 грн. за акту вводу в експлуатацію по вул. Героїв Сталінграду/вул. Фрунзе.

Отже, зазначені акти здачі - приймання виконаних робіт підтверджують отримання попередньої оплати, а не виконання робіт.

Суд першої інстанції правомірно встановив, що відповідач не надав належних і допустимих доказів виконання робіт за Додатковою угодою № 4 від 18.10.2010 р.,тому грошові кошти в сумі 16250,00 грн., які сплачені Фондом у якості попередньої оплати за виконання ФОП ОСОБА_2 робіт за Додатковою угодою № 4від 18.10.2010 р., є реальними збитками позивача, яких він зазнав внаслідок неправомірної поведінки відповідача та стягнув зазнанчену суму збитків.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції необгрунтовано відмовив у задоволенні позовних вимог в іншої частині стягненя збитків за виходячи з наступного.

У п. п. 3.2, 3.3 договору зазначено, що моментом виконання Виконавцем робіт за Договором є дата підписання сторонами акту прийому-передачі виконаних робіт.

Суд першої інстанції обгрунтовано встановивши, що акти приймання-передачі виконаних робіт за Додатковими угодами № 6 від 05.05.2011 р. і № 9 від 12.07.2011 р., сторонами не підписані, але безпідставно посилався на виконання відповідачем роботи з отримання акту вводу в експлуатацію по вул. Героїв Сталінграду/вул. Фрунзе, а також послуги з заходів охорони праці, охорони навколишнього середовища, антисейсмічні заходи на об'єкті, розташованому за адресою: м. Запоріжжя, вул. Героїв Сталінграду/вул. Фрунзе, відповідачем виконані.

Суд першої інстанції при цьому посилався на лист Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області № 7/8-3745-04 від 30.10.2014 р., відповідно до якого Інспекцією зареєстровано Декларацію про готовність об'єкта до експлуатації: «Молитовний будинок у складі єврейського національно-просвітницького центру між вул. Героїв Сталінграду та вул. Фрунзе у м. Запоріжжя. І черга (нове будівництво)», замовник - БФ «Єврейська громада Запорізької області»;за яким від імені БФ «Єврейська громада Запорізької області» зверталася саме ОСОБА_2 та подавала необхідні документи.

Суд першої інстанції не звернув уваги на те, що моментов виконання відповідачем робітє дата підписання сторонами акту прийому передачі виконаних робіт, тобто не тільки отримання акту вводу в експлдуатацію, а передача його позивачу, що відповідачем не здійснено , зазначене підтверджується відсутністю акта здачі- приймання виконаних робіт та поясненями відповідача, що оригінал Декларації про готовність об'єкта до експлуатації від 16.09.2011 р. № ЗП14311017851 знаходиться у нього і він готовий передати його позивачу після остаточної оплати за виконані роботи.Отже, передача Декларації про готовність об'єкта до експлуатації не проводилась, тобто послуги не надані.

Суд першої інстанціїї необгрунтовано вважав, що виконання послуг за Додатковою угодою № 9 від 12.07.2011 р. відповідачем підтверджують протоколи ДЗ «Запорізька міська СЕС» проведення досліджень освітленості робочого місця на об'єкті: «Молитовний будинок у складі єврейського національно просвітницького центру по вул. Героїв Сталінграду, 27» №914, № 916, № 918, № 920 від 27.09.2011 р., протоколи ДЗ «Запорізька міська СЕС» дослідження повітря житлових і громадських приміщень на об'єкті: «Молитовний будинок у складі єврейського національно просвітницького центру по вул. Героїв Сталінграду, 27» №910, №911, №912 від 27.09.2011 р., протоколи ДЗ «Запорізька міська СЕС» проведення досліджень метеорологічних факторів на об'єкті: «Молитовний будинок у складі єврейського національно просвітницького центру по вул. Героїв Сталінграду, 27» № 913, № 915, № 917, № 919 від 27.09.2011 р., протокол ДЗ «Запорізька обласна СЕС» радіологічного контролю в приміщеннях № 115 від 27.09.2011р. на об'єкті: «Молитовний будинок у складі єврейського національно просвітницького центру по вул. Героїв Сталінграду, 27», а також Висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи № 02/1177 від 04.10.2011 р., виданий ДЗ «Запорізька міська СЕС Запорізької області» МОЗ України, по об'єкту: «Молитовний будинок у складі єврейського національно просвітницького центру по вул. Героїв Сталінграду, 27» про його відповідність вимогам діючого санітарного законодавства України.

Як свідачть матеріали справи відповідач не надав доказів виконання послуг з заходів охорони правці, охорони навколишнього середовища,антсейсмичних заходів на обїекті саме відповідачем, відсутній акт прийому-передачі виконаних робіт.

В звязку з чим суд першої інстанції зробив необгрунтований висновок, що не зважаючи на те, що сторонами належним чином не оформлений факт виконання відповідачем робіт і послуг, роботи і послуги відповідачем виконані, та відмовив у стягненні з відповідача 50000,00 грн. передплати за Додатковою угодою № 6 від 05.05.2011 р. і 15000,00 грн. оплати за Додатковою угодою № 9 від 12.07.2011 р.

Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції в цієї частині підлягає скасуванню, а позовні вимоги в частині стягнення збитків у сумі 65000грн. підлягають задоволенню.

Позивач просив стягнути з відповідача грошові кошти в сумі 43260 грн.помилково сплачені за неукладанними додатковими угодами № 10, 11,13,14, які не укладались и роботи за якими не виконувались.

Суд першої інстанції необґрунтовано вважав, що виконання відповідачем послуг за Додатковою угодою № 10 від 26.07.2011р., підтверджується наданим відповідачем оригіналом акту здачі-приймання виконаних робіт від 31.07.2011 р. до Додаткової угоди № 10 від 26.07.2011 р., відповідно до якого БФ «Єврейська община Запорізької області», як Замовник, та ФОП ОСОБА_2, як Виконавець, підтвердили, що консультаційні послуги на об'єкті, розташованому за адресою: м. Запоріжжя, вул. Героїв Сталінграду/вул. Фрунзе, надані в повному обсязі на суму 11000,00 грн.

При цьому суд першої інстанції безпідставно відхилив висновок судової технічної експертизи документів № 6608 від 18.09.2014 р., наданого Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. М.С.Бокаріуса, за якою відтиск печатки БФ «Єврейська громада Запорізької області» на вказаному акті нанесено іншим кліше круглої печатки БФ «Єврейська громада Запорізької області», ніж ті, які надавалися Фондом у якості вільних та експериментальних зразків для порівняльного дослідження.

Суд першої інстанції не врахував надані позивачем пояснення стосовно проведеного ним внутрішнього службового розслідування, за результатами якого з'ясовано, що відповідно до пояснень колишнього директора Фонду ОСОБА_5 роботи, про які йдеться в акті здачі-приймання виконаних робіт від 31.07.2011 р. до Додаткової угоди № 10 від 26.07.2011р., відповідачем виконані не були, цей акт ОСОБА_5 не підписував, печатку Фонду на ньому не ставив, а також те, що в період, коли ОСОБА_5 був директором Фонду існувало дві печатки: одна з написом «для документів» і друга основна, яка ставилася на договори, акти виконаних робіт тощо, іншої будь-якої подібної до основної печатки Фондом не виготовлювалося та не використовувалося у своїй діяльності, суд оцінює критично, оскільки таке розслідування проводилося самим позивачем, пояснення колишнього директора Фонду ОСОБА_5 надані БФ «Єврейська громада Запорізької області», але саме суду такі пояснення не надані.

Суд першої інстанції також відхилив посилання позивача на те, що на зворотній стороні Свідоцтва про державну реєстрацію Фонду міститься дві відмітки УМВС України в Запорізькій області про отримання дозволів на право виготовлення печаток, що, свідчить про існування у нього лише двох печаток: одна з написом «для документів» і друга основна, оскільки на підставі наказу МВС України від 11.01.2011 р. № 5 втратив чинність наказ МВС України № 17 від 11.01.1999 р., яким підприємствам, установам та організаціям дозволялося мати тільки по одному примірнику основної каучукової або металевої печатки.

Суд першої інстанції зробив безпідставний висновок, що доводи позивача, що за актом прийому-передачі печаток і штампів від 08.11.2012 р. колишнім директором Фонду ОСОБА_5 чинному директору ОСОБА_6 передано дві печатки не спростовують можливості існування іншого кліше основної круглої печатки БФ «Єврейська громада Запорізької області», тобто обґрунтував своє рішення припущенням про наявність двох основних круглих печаток.

Суд першої інстанції не досліджував змісту та предмету додаткової угоди № 10 до договору № 04-2010 на документальний супровід проекту, в який зазначено, що виконавець зобов'язується виконати консультаційні послуги на об'єкт, що розташований за адресою: м.Запоріжжя, вул. Героїв Сталінграду/вул. Фрунзе.

Відповідно до ч.1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Як свідчать матеріали справи в додатковій угоди не зазначено які саме консультаційні полуги повинен надати виконавець, тобто не визначений предмет договору, а в акте здачі - приймання виконаних робіт не зазначено які консультаційні послуги надавались.

Колегіія суддів враховуючи встановлені обставини, висновок експерта, не визначеність предмету договору вважає, що додаткова угода №10 до договору №04-2010 на документальний супровід проекту є неукладеною.

В зв'язку з чим рішення суду в частині відмови у стягнення збитків в сумі 11000грн. підлягає скасуванню, а позовін вимоги в цієї частині підлягають задоволенню.

Позивачем заявлені вимоги про стягнення з ФОП ОСОБА_2 грошових коштів в сумі 32260,00 грн. на підставі ст. 1212 ЦК України, так як додаткови угоди з номерами 11, 13 і 14 до Договору № 04-2010 від 28.05.2010 р. на документальний супровід проекту сторонами не укладалис, виконання робіт (послуг) за вказаними додатковими угодами Фонду не передавались, акти виконаних робіт щодо них Фондом не укладались; згідно пояснень бухгалтера Фонду оплату за додатковими угодами № 11, № 13 і № 14 здійснено за усним розпорядженням колишнього директора Фонду.

За приписом ч. ч. 1, 2 ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставне набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Суд першої інстанції обґрунтовано встановив, що ані позивач, ані відповідач не надали суду оригіналів або належним чином посвідчених копій додаткових угод № 11, № 13 і № 14 до Договору № 04-2010 від 28.05.2010 р. на документальний супровід документів.

Суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги надані відповідачем оригінали акту здачі-приймання виконаних робіт від 01.03.2012 р. до додаткової угоди № 11 від 17.08.2011р., акту здачі приймання виконаних робіт від 03.10.2011 р. (на суму 7960,00 грн.) до додаткової угоди № 13 від 29.09.2011 р., акту здачі-приймання виконаних робіт від 03.10.2011 р. (на суму 10000,00 грн.) до додаткової угоди № 13 від 29.09.2011 р. і акту здачі-приймання-виконаних робіт від 14.10.2011 р. до додаткової угоди № 14 від 13.10.2011р.

Зазначені акти здачі-приймання виконаних робіт до додаткових угод № 11, № 13 і № 14 були предметом дослідження судової технічної експертизи документів, призначеної ухвалою суду у даній справі від 29.05.2014 р.

Висновком судової технічної експертизи документів № 6608 від 18.09.2014 р. встановлено, що відтиск печатки БФ «Єврейська громада Запорізької області» на акті здачі-приймання виконаних робіт від 01.03.2012 р. до додаткової угоди № 11 від 17.08.2011 р., на акті здачі приймання виконаних робіт від 03.10.2011 р. (на суму 7960,00 грн.) до додаткової угоди № 13 від 29.09.2011 р., на акті здачі-приймання виконаних робіт від 03.10.2011 р. (на суму 10000,00 грн.) до додаткової угоди № 13 від 29.09.2011 р. і на акті здачі-приймання-виконаних робіт від 14.10.2011 р. до додаткової угоди № 14 від 13.10.2011 р. нанесено іншим кліше круглої печатки БФ «Єврейська громада Запорізької області», ніж ті, які надавалися Фондом у якості вільних та експериментальних зразків для порівняльного дослідження.

Суд першої інстанції безпідставно не врахував докази надані позивачем про наявність однієї основної круглої печатки, допустив можливість існування іншого кліше основної круглої печатки БФ «Єврейська громада Запорізької області», тобто обґрунтував своє рішення припущенням про наявність двох основних круглих печаток.

Суд першої інстанції не маючи ні оригіналу, ні копії додаткових угод зробив безпідставний висновок, що предметом додаткової угоди № 11 від 17.08.2011 р. є виконання відповідачем топографічної зйомки на об'єкті, розташованому за адресою: м. Запоріжжя, вул. Героїв Сталінграду/вул. Фрунзе, а предметом додаткової угоди № 14 від 13.10.2011 р. - підготовка відповідачем витягу з містобудівного кадастру по червоним лініям на об'єкті, розташованому за адресою: м. Запоріжжя, вул. Героїв Сталінграду/вул. Фрунзе.

Після чого посилаючись на надані відповідачем належним чином посвідчені копії виконаної топогеодезічної зйомки об'єкта по вул. Героїв Сталінграду/вул. Фрунзе, а також витягу по червоним лініям з містобудівного кадастру об'єкта по вул. Героїв Сталінграду/вул. Фрунзе, зробив необґрунтований висновок про виконання відповідачем послуг за додатковою угодою № 11 від 17.08.2011 р. і додатковою угодою № 14 від 13.10.2011 р.

Суд першої інстанції зробив суперечливий висновок, що не заважаючи на відсутність оформлених сторонами в письмову вигляді додаткових угод № 11, № 13 і № 14 до Договору № 04-2010 від 28.05.2010 р. на документальний супровід проекту, послуги за цими додатковими угодами фактично відповідачем були виконані та позивачем прийняті, про що свідчать акти здачі-приймання робіт за цими додатковими угодами, та відмовив у стягненні грошових коштів в сумі 32260,00 грн.

При цьому суд першої інстанції не навів жодного доказу підтверджуючого укладання зазначених додаткових угод та виконання робіт та надання послуг за зазначеними додатковими угодами саме відповідачем.

Отже, в матеріалах справи відсутні докази виконання робіт та надання послуг на суму 124510 грн., яка сплачена позивачем відповідачу.

Колегія суддів вважає .що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні позову в частині стягнення 108260 грн., рішення суду в цієї частині підлягає скасуванню, а позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень, що відповідачем не виконано.

Таким чином, висновки викладені в рішенні господарського суду, частково не відповідають нормам матеріального та процесуального права та фактичним обставинам справи, а мотиви позивача можуть бути підставою для його часткового скасування, керуючись ст.ст. 610, 612, 638, 901, 903,1212 ЦК України, ст.ст. 101-105 ГПК України колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Запорізької області від 03.11.14 у справі № 908/838/14 в частині відмови у стягненні 108260, 00 грн. скасувати та позов в цій частині задовольнити.

Стягнути з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, (69032, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на користь Благодійного фонду «Єврейська громада Запорізької області», (юридична адреса: 69037, м. Запоріжжя, вул. 12 Квітня, буд. 2, поштова адреса: 69002, м. Запоріжжя, вул. Героїв Сталінграду, буд. 27, код ЄДРПОУ 33700953) грошових коштів у розмірі 108 260,00 грн. (сто вісім тисяч двісті шістдесят гривень 00 коп.), 2 165,20 (дві тисячі сто шістдесят п'ять гривень 20 коп.) судових витрат, 4 292,00 грн. (чотири тисячі двісті дев'яносто дві гривні 00 коп.) витрат за проведення судової технічної експертизи, 1082,60 (одну тисячу вісімдесят дві грн. 60 коп.) судових витрат по скарзі.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Наказ доручити надати господарському суду Запорізької області.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до касаційної інстанції: Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 26.01.15

Головуючий суддя Могилєвкін Ю.О.

Суддя Пушай В.І.

Суддя Плужник О.В.