Ухвала

від 05.02.2015 по справі 1423/13939/2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №1423/13939/2012 05.02.2015 05.02.2015 05.02.2015

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/784/4/15 Головуючий суду 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Категорія: ч.3 ст.209 КК Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_2

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_2

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілого ОСОБА_7

засудженого ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_11 , представника потерпілого ОСОБА_7 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 01 липня 2013 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Марганець Дніпропетровської області, громадянин України, з вищою освітою, працює директором ПП «Бая», пенсіонер за віком, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

засуджений:

- за ч. 4 ст. 190 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке належить йому на праві власності;

- за ч. 5 ст. 191 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 4 роки позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на всіх підприємствах, установах, організаціях строком на 2 роки, з конфіскацією ? частини майна, яке належить йому на праві власності;

- за ч. 3 ст. 209 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 5 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на всіх підприємствах, установах, організаціях строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності;

- за ч. 2 ст. 366 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на всіх підприємствах, установах, організаціях строком на 1 рік, та штрафу у розмірі - 8 500 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на всіх підприємствах, установах, організаціях строком на 3 роки, з накладенням штрафу у розмірі - 8500 грн.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків згідно п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_8 :

на користь потерпілого ОСОБА_12 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 954 301 грн. 50 коп., в рахунок відшкодування моральної шкоди 950 000 грн.;

на користь ТОВ «Е-Крим Миколаїв» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 9446880 грн. 40 коп.;

на користь НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області витрати на проведення експертиз - 14 534 грн. 44 коп.;

Постановлено судові витрати, пов`язані з проведенням судово-балістичної експертизи у розмірі - 393 грн. 96 коп. прийняти на рахунок держави.

Згідно вироку суду, з квітня по травень 2008 року, ОСОБА_8 переконав громадянина Республіки Корея ОСОБА_12 у вигідності вкладення коштів у сільськогосподарську діяльність на території Миколаївської області шляхом придбання корпоративних прав на підприємство ТОВ «Нива-Сервіс». При цьому ОСОБА_8 повідомив потерпілого ОСОБА_12 , що обов`язковою умовою для придбання вказаного підприємства є необхідність переведення 210 000 доларів США на зазначені ним банківські рахунки в Україні, на що останній погодився.

В подальшому ОСОБА_8 , з метою заволодіння зазначеними грошовими коштами потерпілого, запропонував ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які були працівниками ПП «Бая» і знаходились у службовій залежності від нього, виступити в ролі одержувачів грошових коштів, на що вони дали свою згоду.

При цьому, для заволодіння грошовими коштами потерпілого, ОСОБА_8 вирішив використати раніше відкритий у філії АТ «Імексбанк» розрахунковий рахунок на ім`я ОСОБА_15 та на ім`я ОСОБА_14 .

22.07.2008 року ОСОБА_12 , не підозрюючи про справжні наміри ОСОБА_8 , здійснив перерахування належних йому коштів з розрахункового рахунку в Корейському Банку на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 у філії АТ «Імексбанк» у м. Миколаєві, відкритий на ім`я ОСОБА_15 у сумі 105 000 доларів США (що складало за курсом НБУ 480 900 грн.), та через розрахунковий рахунок компанії «Namkwang Enterprise CO Ltd», на розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 у філії АТ «Імексбанк» у м. Миколаєві, відкритий на ім`я ОСОБА_14 у сумі 105 000 доларів США ( що складало 480 900 грн. за курсом НБУ).

Отримавши підтвердження про надходження грошових коштів від ОСОБА_12 на вказані ним рахунки, ОСОБА_8 24.07.2008 року доставив ОСОБА_15 і ОСОБА_14 у філію АТ «Імексбанк» та вони діючи за вказівкою ОСОБА_8 , здійснили продаж вказаної іноземної валюти за курсом встановленим НБУ, отримавши в результаті продажу всього 959 876 грн. 40 коп. Після чого, ОСОБА_15 та ОСОБА_14 зняли зі своїх розрахункових рахунків по 345 000 грн. грошових коштів. Залишок коштів, отриманих від продажу іноземної валюти, ОСОБА_15 і ОСОБА_14 перевели на розрахунковий рахунок ПП «Бая» № НОМЕР_3 в Миколаївській філії ВАТ «ВіЕйБіБанк». В результаті зазначених дій, ОСОБА_8 як власник і директор ПП «Бая» отримав у розпорядження грошові кошти в сумі 264 301 грн. 90 коп.

В подальшому, ОСОБА_8 відвіз ОСОБА_15 і ОСОБА_14 в офіс ПП «Бая», за адресою: пр. Миру 36-В/6 м. Миколаїв, де останні передали підсудному зазначені грошові кошти в сумі 690000 грн., якими він розпорядився на власний розсуд.

В результаті зазначених дій ОСОБА_8 заволодів грошовими коштами, що належали потерпілому громадянину Республіки Корея ОСОБА_12 в сумі 954 301 грн. 90 коп., чим заподіяв останньому матеріальний збиток в особливо великому розмірі.

Крім того, весною 2008 року ОСОБА_8 переконав потерпілого ОСОБА_12 , у вигідності вкладення коштів у спільне підприємство, яке займалося би виробництвом та реалізацією продукції сільськогосподарського призначення. У зв`язку з цим 28.05.2008 року ОСОБА_8 здійснив державну реєстрацію ТОВ «Е-Крим Миколаїв», співзасновниками якого стали підсудний - 34% і ТОВ «Е-Крим» - 66%, та 19.08.2008 року рішенням загальних зборів, ОСОБА_8 був призначений на посаду директора зазначеного підприємства.

При цьому, ОСОБА_12 , виконуючи досягнуті з ОСОБА_8 домовленості, 15.08.2008 року створив на території Кореї компанію «E-KRYM KOREA CO LTD», а ОСОБА_8 в свою чергу здійснив перереєстрацію статутних документів ТОВ «Е-Крим Миколаїв», в результаті якої до складу засновників була введена компанія «E-KRYM KOREA CO LTD». На виконання зобов`язань з формування статутного фонду, Чой Йонг Гю, діючи від імені компанії «E-KRYM KOREA CO LTD» перерахував на рахунок підприємства ТОВ «Е-Крим Миколаїв» грошові кошти, а саме: 01.09.2008 року 10176 923 грн. 08 коп. ( що становить 2099 980 доларів США за курсом НБУ), а 06.11.2008 року 1164 375 грн. 20 коп. (що становить 199 982 доларів США).

Згідно нової редакції статуту ТОВ «Е-Крим Миколаїв», статутний фонд товариства склав 22018 184 гривень 02 копійок і був розподілений між його учасниками, а саме: частка ОСОБА_8 7486 184 грн. 02 коп., що відповідало 34 %; «E-KRYM KOREA CO LTD» - 14532 000 грн., що відповідало 66%, а ОСОБА_8 , як директор ТОВ «Е-Крим Миколаїв», отримав можливість розпоряджатися зазначеними коштами.

Після цього ОСОБА_8 з метою заволодіння зазначеними грошовими коштами ТОВ «Е-Крим Миколаїв», вступив у злочинну змову з невстановленими особами, що діяли від імені ТОВ «Альянс-Груп».

Так, 16.09.2008 року ОСОБА_8 , використовуючи повноваження директора ТОВ «Е-Крим Миколаїв» та зловживаючи своїм службовим становищем, перебуваючи в приміщенні офісу ПП «Бая», розташованого за адресою: пр. Миру 36-В/6, м. Миколаїв, за допомогою програмного забезпечення «Кліентбанк» здійснив незаконні перерахування грошових ТОВ «Е-Крим Миколаїв», з розрахункового рахунку у МРУ «Приватбанк» на рахунок ТОВ «Альянс-Груп», відкритий в МФ ПАТ «Кредитпромбанк» за платіжними дорученнями від 16.09.2008 року № 18 та № 19 на загальну суму 4886 000 грн., отримавши реальну можливість розпоряджатися зазначеними коштами на свій розсуд, заподіявши тим самим ТОВ «Е-Крим Миколаїв» збитки на вказану суму.

З метою приховування факту заволодіння зазначеними грошовими коштами, у вересні 2008 року ОСОБА_8 , діючи спільно з невстановленими особами, склав ряд фіктивних документів, внісши до них завідомо неправдиві відомості про господарські операції між ТОВ «Е-Крим Миколаїв» і ТОВ «Альянс-Груп», які не здійснювалися в дійсності і підроблені документи ОСОБА_8 посвідчив своїм підписом та печаткою ТОВ «Е-Крим Миколаїв», а невстановлена ??в ході слідства особа виконала підпис від імені директора ТОВ «Альянс-Груп» ОСОБА_16 та долучив до бухгалтерської документації ТОВ «Е-Крим Миколаїв» і використовував для надання законності своїм протиправним діям.

Також, ОСОБА_8 , діючи повторно, в період часу з 09.09.2008 року по 28.12.2008 року, перебуваючи в приміщенні офісу ПП «Бая», за допомогою програмного забезпечення «Кліентбанк» здійснив низку незаконних перерахувань грошових коштів ТОВ «Е-Крим Миколаїв» з рахунків, розміщених в МРУ «Приватбанк» та МФ ВАТ «ВіЕйБіБанк» на рахунок ТОВ «Нива Сервіс» всього на загальну суму 1232 200 грн.

Після цього, 28.12.2008 року ОСОБА_8 перебуваючи в приміщенні офісу ПП «Бая», маючи доступ до електронної програми «Кліентбанк», перерахував 1232 200 грн. з рахунку ТОВ «Нива-Сервіс» на рахунок ПП «Бая», директором і власником якого він був.

В результаті здійснення зазначених фіктивних операцій, шляхом зловживання своїм службовим становищем, ОСОБА_8 незаконно заволодів грошовими коштами ТОВ «Е-Крим Миколаїв» у сумі 1232 200 грн., якими розпорядився на власний розсуд.

З метою приховування факту заволодіння зазначеними грошовими коштами, у вересні 2008 року ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні офісу ПП «Бая», склав ряд підроблених документів, внісши до них завідомо неправдиві відомості відносно господарських операцій, які фактично не здійснювалися, а документи посвідчив своїм підписом та печаткою ТОВ «Е-Крим Миколаїв» та ТОВ «Нива-Сервіс» та долучив до бухгалтерської документації ТОВ «Е-Крим Миколаїв» і використовував їх для надання законності своїм протиправним діям.

Також, в цей же період часу ОСОБА_8 , використовуючи своє службове становище склав завідомо фіктивні договори купівлі-продажу сільгосппродукції №1 від 29.08.2008 року, № 0611/1 від 06.11.2008 року на загальну суму 3 252 780 грн.

Після чого, в період з 02.09.2008 року по 07.11.2008 року, перебуваючи в приміщенні офісу ПП «Бая», ОСОБА_8 здійснив незаконне перерахування грошових коштів з розрахункового рахунку ТОВ «Е-Крим Миколаїв» на розрахунковий рахунок ПП «Бая», директором і власником якого був сам, які розміщувалися в МРУ «Приватбанк» всього на загальну суму 4366 740 грн. 40 коп.

В подальшому, ОСОБА_8 з 29.10.2008 року по 19.10.2010 року під виглядом повернення передоплати за поставлену продукцію, повернув частину перерахованих грошових коштів, у сумі 1038 060 грн. на адресу ТОВ «Е-Крим Миколаїв», а грошовими коштами в сумі 3328 680 грн. 40 коп. незаконно заволодів і розпорядився на свій розсуд.

З метою приховування факту заволодіння зазначеними грошовими коштами, у вересні 2008 року ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні офісу ПП «Бая», склав ряд підроблених документів, внісши до них завідомо неправдиві відомості про господарські операції з поставки сільськогосподарської продукції між ПП «Бая» і ТОВ «Е-Крим Миколаїв», які фактично не здійснювалися, засвідчивши їх своїм підписом, печаткою ТОВ «Е-Крим Миколаїв» і печаткою ПП «Бая»,

Таким чином, ОСОБА_8 в період з 01.09.2008 по 31.12.2010 роки незаконно заволодів грошовими коштами, що належать ТОВ «Е-Крим Миколаїв» у сумі 9446 880 грн. 40 коп., чим заподіяв матеріальний збиток в особливо великому розмірі.

Крім того, будучи директором ТОВ «Е-Крим Миколаїв» ОСОБА_8 з 01.09.2008 року по 16.09.2008 року здійснив незаконні перерахування грошових коштів ТОВ «Е-Крим Миколаїв» у сумі 4886 000 грн. на розрахунковий рахунок ТОВ «Альянс-Груп» № НОМЕР_4 , відкритий в МФ ПАТ «Кредитпромбанк».

В подальшому, переслідуючи мету легалізувати зазначені доходи, отримані злочинним шляхом, ОСОБА_8 16.09.2008 року, перебуваючи за адресою: пр. Миру 36-В/6 в м. Миколаєві, звернувся до директора підприємства ТОВ «Дах-Буд Україна» ОСОБА_17 та директора підприємства ТОВ «Холдингова компанія «Глобал Капітал» ОСОБА_18 , з пропозицією здійснити ряд фінансових операцій з використанням рахунків вказаних підприємств і подальшим переведенням у готівку грошових коштів, раніше зарахованих ним на розрахунковий рахунок підприємства ТОВ «Альянс-Груп», на що останні, будучі не обізнані про незаконне походження вищевказаних грошових коштів, дали свою згоду.

Після цього, 16.09.2008 року о 11 год. 30 хв., ОСОБА_8 , знаходячись в м. Миколаєві, за попередньою змовою з невстановленими особами, які виступали від імені посадових осіб підприємства ТОВ «Альянс-Груп», здійснили фінансові операції з грошовими коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, а саме організували та здійснили безготівковий переказ грошових коштів в особливо великому розмірі на суму 4886 000 грн. з розрахункового рахунку підприємства ТОВ «Альянс-Груп» на розрахунковий рахунок ТОВ «Холдингова компанія «Глобал Капітал», відкритий в МФ ВАТ «ВТБ Банк» та на розрахунковий рахунок ТОВ «Дах-Буд Україна», відкритий у філії АБ «Енергобанк» в м. Миколаєві, звідки грошові кошти того ж дня були переведені в готівку за грошовим чеком ЛВ 795665.

При цьому, в ході здійснення вищевказаних злочинів ОСОБА_8 16.09.2008 року, перебуваючи в приміщенні офісу ПП «Бая», склав завідомо неправдиві документи, а саме: платіжні доручення № 18 від 16.09.2008 року, № 19 від 16.09.2008 року, внісши в зазначені офіційні документи завідомо неправдиві відомості про призначення платежу - за поставлені ТОВ «Альянс-Груп» залізобетонні вироби, які фактично не поставлялися, скріпивши їх своїм підписом та печаткою підприємства ТОВ «Е-Крим Миколаїв». В цей же день зазначені підроблені платіжні доручення ОСОБА_8 були надані в МРУ «Приватбанк», розташоване по вул. Фрунзе 27 в м. Миколаєві, де на їх підставі було здійснено перерахування грошових коштів у сумі 4886 000 грн. з розрахункового рахунку ТОВ «Е-Крим Миколаїв» на розрахунковий рахунок ТОВ «Альянс-Груп» в МФ ПАТ «Кредитпромбанк».

В подальшому, у другій половині вересня 2008 року ( більш точна дата не встановлена), ОСОБА_8 перебуваючи в приміщенні офісу ПП «Бая», склав завідомо неправдиві документи про уявне постачанні залізобетонних виробів між ТОВ «Е-Крим Миколаїв» і ТОВ «Альянс-Груп», підроблені документи ОСОБА_8 скріпив своїм підписом і печаткою ТОВ «Е-Крим Миколаїв», а невстановлена ??слідством особа розписалася від імені директора ТОВ «Альянс-Груп», після цього ОСОБА_8 долучив їх до бухгалтерської документації ТОВ «Е-Крим Миколаїв» і використовував для надання законності своїм протиправним діям.

Також, в період часу з 02.09.2008 року по 30.09.2008 року, ОСОБА_8 перебуваючи в приміщенні офісу ПП «Бая» склав завідомо неправдиві документи, а також вніс до них завідомо неправдиві відомості про призначення платежу - оплата ПП «Бая» за поставлену на адресу ТОВ «Е-Крим Миколаїв» сільськогосподарську продукцію: ячмінь, соняшник, пшеницю, яка фактично не поставлялася, скріпивши їх своїм підписом та печаткою підприємства ТОВ «Е-Крим Миколаїв».

В цей же день вищевказані підроблені платіжні доручення ОСОБА_8 були надані в МРУ «Приватбанк», розташоване в м. Миколаєві по вул. Фрунзе 27, де на їх підставі з розрахункового рахунку ТОВ «Е-Крим Миколаїв» на розрахунковий рахунок ПП «Бая» здійснено перерахування коштів, в загальній сумі 4366 740 грн. 40 коп.

З метою приховування скоєного злочину, в період часу з 29.08.2008 року по 30.12.2008 року (більш точна дата не встановлена), ОСОБА_8 залучив до складання завідомо неправдивих документів директора ТОВ «Нива-Сервіс» ОСОБА_19 , яка не була обізнана про його злочині наміри.

Так, перебуваючи в приміщенні офісу ПП «Бая» і достовірно знаючи, що відповідні господарські угоди не укладалися, а зазначені в складених ним документах товари і послуги не поставлялися, склав завідомо неправдиві документи щодо поставки ТОВ «Нива-Сервіс» на адресу ТОВ «Е-Крим Миколаїв» сільськогосподарської продукції, які скріпив своїм підписом і печаткою ТОВ «Е-Крим Миколаїв», а ОСОБА_19 - своїм підписом і печаткою підприємства ТОВ «Нива-Сервіс»,

Також, в наведений вище період часу, ОСОБА_8 були складені завідомо неправдиві документи щодо поставки ПП «Бая» на адресу ТОВ «Е-Крим Миколаїв» сільськогосподарської продукції, які він скріпив своїм підписом, печаткою ТОВ «Е-Крим Миколаїв» та печаткою ПП «Бая», підроблені документи були долучені ОСОБА_8 до бухгалтерської документації ТОВ «Е-Крим Миколаїв» і використовувалися ним для надання законності своїх протиправних дій.

В подальшому, в період часу з вересня 2008 року по листопад 2010 року (більш точна дата не встановлена) ОСОБА_8 залучив до складання завідомо неправдивих документів працівників очолюваного ним ПП «Бая» ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , які не були обізнані про його злочинний умисел.

Таким чином, вони виконуючи вказівки ОСОБА_8 в період з 15.09.2008 року по 02.11.2010 року, перебуваючи в приміщенні офісу ПП «Бая», внесли завідомо неправдиві відомості в наступні документи: - товарні накладні, які ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні офісу ПП «Бая», скріпив своїм підписом, печаткою ПП «Бая» і ТОВ «Е-Крим Миколаїв».

З метою приховування скоєного злочину, ОСОБА_8 спільно з директором ТОВ «Альфа-Плюс» ОСОБА_17 , не обізнаним про злочинні наміри останнього, в листопаді 2010 року в приміщенні офісу ПП «Бая», склали завідомо неправдиві документи, а саме: два договори без номера від 01.10.2010 року про проведення взаєморозрахунків між ТОВ «Е-Крим Миколаїв» та ТОВ «Альфа-Плюс» за виконані роботи з внесення мінеральних добрив «амофос» у землі, орендовані ТОВ «Е-Крим Миколаїв»; акт № 111 від 30.11.2010 року здачі-прийому робіт по внесенню мінеральних добрив «амофос» у землі, орендовані ТОВ «Е-Крим Миколаїв»; накладну №91 від 02.11.2010 року про поставку ТОВ «Е-Крим Миколаїв» на адресу ТОВ «Альфа-Плюс» сільськогосподарської продукції на суму 4469 983 грн. 44 коп., внісши у вищевказані офіційні документи завідомо неправдиві відомості, які фактично не виконувалися.

Зазначені підроблені документи ОСОБА_8 скріпив своїм підписом і печаткою ТОВ «Е-Крим Миколаїв», а директор ТОВ «Альфа-Плюс» ОСОБА_17 своїм підписом і печаткою ТОВ «Альфа - Плюс».

В апеляції прокурор, вважає вирок суду незаконним просить його скасувати у зв`язку з м`якістю призначеного покарання, неправильним застосуванням кримінального закону, який підлягав застосуванню, а також застосуванні тієї норми кримінального закону, яка не підлягає застосуванню та постановити новий вирок яким призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч. 4 ст. 190 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна;

- за ч. 5 ст. 191 КК України - 7 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 3 роки, з конфіскацією ? частини майна;

- за ч. 3 ст. 209 КК України - 8 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 2 роки, з конфіскацією коштів та іншого майна, одержаного злочинним шляхом, та з конфіскацією ? частини майна;

- за ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції від 05.04.2001 року) - штрафу у розмірі - 850 гривень.

На підставі ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 3 роки, з конфіскацією коштів та іншого майна, одержаного злочинним шляхом, та з конфіскацією ? частини майна. Основне покарання у виді штрафу в сумі 850 гривень виконувати самостійно.

Вказує, що дії ОСОБА_8 підлягають перекваліфікації з ч. 2 на ч. 1 ст. 366 КК України, оскільки вважає, що тяжкі наслідки у виді спричиненої матеріальної шкоди державі настали від умисних дій засудженого щодо заволодіння майном шляхом шахрайства, зловживання службовим становищем, й легалізації доходів, здобутих злочинним шляхом, а не від службового підроблення. Також вказує, що засудженому необхідно призначити покарання в редакції ст. 366 КК України, яка діяла на час скоєння злочину.

Вважає, що суд безпідставно при призначені покарання не призначив ОСОБА_8 додаткове покарання у виді конфіскації коштів або іншого майна, здобутого злочинним шляхом.

Також не погоджується з застосуванням ст. 69 КК України, оскільки усі вказані судом обставини, що пом`якшують покарання стосуються особи засудженого, а не його поведінки та ставлення до скоєного до та після вчинення злочину.

Вважає, що суд безпідставно врахував той факт, що ОСОБА_8 вчинив злочин вперше, оскільки ним вчинено не один, а декілька злочинів, які утворюють реальну сукупність.

Вказує, що судом залишено поза увагою той факт, що ОСОБА_8 не розкаявся у скоєних злочинах, матеріальну і моральну шкоду не відшкодував, вибачення у потерпілого не попросив, його діями суттєво підірвано авторитет держави та Миколаївського регіону перед іноземними інвесторами.

З цих же підстав вважає неправильним звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Звертає увагу на те, що судом в порушення вимог ст. 324 КПК України (в редакції 1960 року), не вирішено питання щодо долі майна, на яке накладено арешт для забезпечення цивільного позову та його можливої конфіскації.

В апеляції захисник ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу у відношенні засудженого закрити за відсутністю в його діях складу злочину. Вважає, що суд розглянув справу однобічно, з порушенням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Стверджує, що суд поклав в основу вироку перекручені та спотворені показання свідків ОСОБА_26 і ОСОБА_27 , які, на його думку, в судовому засіданні підтвердили невинуватість ОСОБА_8 , а також взяв до уваги показання свідка Ли Син ОСОБА_28 і потерпілого ОСОБА_12 , які являються недостовірними доказами.

Зазначає, що допит потерпілого ОСОБА_12 в судовому засіданні був проведений з грубим порушенням норм процесуального права, оскільки в якості перекладача приймав участь радник корейського посольства, який не мав право на переклад та в недостатній мірі володів російською мовою, на якій вівся судовий розгляд, у зв`язку з чим, на її думку, показання ОСОБА_12 надані в суді не можуть бути належним доказом по справі.

Вказує, що суд безпідставно використав показання свідка ОСОБА_16 , який ОСОБА_8 взагалі не знає, а також показання свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , які будучи працівникам ПП «Бая» розповіли суду про свої посадові обов`язки і ніяких конкретних фактів, які б відносилися до обвинувачення ОСОБА_8 не зазначили.

Стверджує, що перший транш на придбання ТОВ «Нива-Сервіс» ОСОБА_8 передав продавцю ОСОБА_26 з власних грошових коштів в розмірі 210000 доларів США, а тому мав право користуватися коштами, які надійшли на адресу ТОВ «Е-Крим Миколаїв» в якості компенсації.

Вважає, що ОСОБА_12 не може бути визнаний потерпілим в даній кримінальній справі, оскільки гроші на розрахунковий рахунок ОСОБА_14 на придбання корпоративних прав ТОВ «Нива-Сервіс», були переведені «Namkwang Enterprise CO Ltd», та нічим іншим не підтверджує належність йому цих грошових коштів.

Крім того, оскільки другий переказ в сумі 2000 000 доларів США здійснений юридичною особою «E-KRYM KOREA CO LTD», то на його думку, спірні питання господарської діяльності повинні розглядатися в порядку господарського судочинства.

Також ставить під сумнів висновки ревізій і економічної експертизи, оскільки вони, на її думку, проведені з порушенням, їх висновки не відповідають матеріалам справи, а експерт, проводячи експертизу, вийшов за межи спеціальних знань.

Вважає, що суд безпідставно визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 209 КК України, оскільки вказаний склад злочину ґрунтується виклично на показаннях ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , які в судовому засіданні присутні не були та показань про обставини справи не надавали.

Зазначає, що судом прийнято рішення про відшкодування потерпілому моральної шкоди, яке взагалі немотивоване, не наведені докази, які б свідчили про заподіяння моральної шкоди потерпілому та не досліджувалось доведеність суми моральної шкоди.

Засуджений ОСОБА_8 також подав апеляцію, в якій просить скасувати вирок суду та направити кримінальну справу на додаткове розслідування.

На обґрунтування свого прохання наводить такі ж самі доводи, що і захисник.

В апеляції представник потерпілого ОСОБА_12 просить скасувати вирок суду в частині призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України і призначити йому покарання у виді 12 років позбавлення волі.

Зазначає, що суд безпідставно застосував ст. 69 КК України, оскільки ні вік засудженого ні наявність нагород та дітей на утримані, ніяк не знижують ступінь тяжкості злочину, тому що ОСОБА_8 в скоєні злочинів вину не визнав, матеріальну шкоду не відшкодував.

Вказує, що суд безпідставно послався на вчинення злочину ОСОБА_8 вперше, оскільки ним вчинено декілька злочинів, які відносяться до категорії особливо тяжких.

Вважає неприпустимим визнання пом`якшуючою покарання обставиною наявність у засудженого почесних нагород та ювілейної медалі.

Зазначає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням належним чином не мотивоване та не враховано тяжкість вчинених злочинів.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію ї просив вирок суду скасувати з підстав зазначених ним в апеляції та постановити новий вирок; пояснення представника потерпілого про необхідність скасування вироку і призначення засудженому більш суворого покарання за ч.4 ст. 190 КК України, без застосування ст.ст. 69, 75 КК України; пояснення засудженого та його захисників на підтримку своїх апеляцій, вивчивши матеріали кримінальної справи, провівши частково судове слідство, обговоривши доводи апеляцій, апеляційний суд дійшов наступного.

Висновки суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів при наведених у вироку обставинах відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються дослідженими судом та викладеними у вироку доказами.

Так, показаннями потерпілого ОСОБА_12 встановлено, що в березні 2008 року він прибув до України з метою здійснення сільськогосподарського бізнесу. Познайомився з ОСОБА_8 та запропонував йому здійснити пошук необхідної кількості землі, на що той погодився. Через деякий час ОСОБА_8 повідомив йому про продаж підприємства «Нива-Сервіс».

З метою придбання цього підприємства і подальшого інвестування грошей, ним в Кореї було створено підприємство «E-KRYM KOREA CO LTD», а ОСОБА_8 в м. Миколаєві - ТОВ «Е-Крим Миколаїв». Співзасновниками ТОВ «Е-Крим Миколаїв» стали «E-KRYM KOREA CO LTD» у розмірі 66 % статутного капіталу і ОСОБА_8 - 34%. При цьому вони домовилися, що розподіл прибутку від спільної діяльності буде здійснюватися тільки після повного повернення кредитних ресурсів отриманих від «E-KRYM KOREA CO LTD».

В якості авансу за придбання ТОВ «Нива-Сервіс», він на ім`я співробітників підприємства ОСОБА_8 - ПП «Бая», ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , переказав з особистого рахунку 210 000 доларів США. Дані грошові кошти необхідно було передати ОСОБА_8 для передоплати за покупку корпоративних прав ТОВ «Нива-Сервіс». На ім`я ОСОБА_15 грошові кошти були переведені з особистого рахунку потерпілого, а гроші на ім`я ОСОБА_14 він перевів через рахунок підприємства свого брата ОСОБА_29 .

Крім того, ним на валютний рахунок ТОВ «Е-Крим Миколаїв» від «E-KRYM KOREA CO LTD» були переведені 01.09.2008 року і 06.11.2008 року грошові кошти на загальну суму 2299 962 доларів США, які були зареєстровані в якості іноземних інвестицій.

Протягом усього часу роботи ТОВ «Е-Крим Миколаїв» ОСОБА_8 повністю контролював роботу підприємства, здійснював розпорядження корейськими інвестиціями. Звіт про результати роботи підприємства здійснювався за допомогою листів електронною поштою, в яких ОСОБА_8 повідомляв, що не було врожаю через посуху і по інших надуманих причин. Тобто кожного разу він доводив, що доходи їх підприємство не приносить. Через два роки після придбання підприємства,за його ініціативою була проведена аудиторська перевірка ТОВ «Е-Крим Миколаїв», за результатами якої йому стало відомо про те, що на покупку корпоративних прав ТОВ «Нива-Сервіс» були витрачені грошові кошти, які він інвестував у статутний фонд підприємства, а не ті гроші, які були перераховані ним раніше, тобто 210 000 доларів США та про розкрадання інших грошових коштів підприємства.

Є безпідставними доводи захисника про те, що допит потерпілого ОСОБА_12 в судовому засіданні проведено з грубим порушенням норм КПК України, оскільки в якості перекладача приймав участь радник корейського посольства, який не мав право на переклад та в недостатній мірі володів мовою, якою провадилося судочинство.

Як убачається з протоколу судового засідання, судом з`ясовувалося питання володіння мовою, на якій вівся судовий розгляд, та перекладач Шин Мо Се зазначив, що у достатньому об`ємі володіє російською мовою.

При цьому в ході допиту потерпілого заяв та зауважень з приводу недостатніх знань російської мови вказаної особи та щодо неправильності перекладу, від учасників судового розгляду не поступало.

Суд обґрунтовано визнав показання потерпілого достовірними, оскільки вони узгоджуються з іншими доказами по справі.

Так, показання потерпілого в частині перерахування та заволодінням Бердніковим 210000 доларів США узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_14 , які пояснили, що вони, за вказівкою ОСОБА_8 , зняли в банку грошові кошти, які поступили від ОСОБА_12 та частину віддали ОСОБА_8 , а іншу частину перерахували на рахунок ПП «Бая», директором якого є ОСОБА_8 .

Показання потерпілого та вказаних свідків про перерахування грошових коштів, отриманих ОСОБА_15 , ОСОБА_14 від Чой Йонг Гю на рахунок ПП «Бая» та конвертацію доларів США в гривню також підтверджуються вилученими банківськими документами: випискою про операції з 14.07.2008 року по 01.01.2011 року за рахунком № НОМЕР_2 фізичної особи - підприємця ОСОБА_14 ; грошовим чеком ЛБ № 3760451 від 24.07.2008 року; платіжним дорученням № 1 від 24.07.2008 року; випискою про операції з 21.01.2003 року по 01.01.2011 року за рахунком № НОМЕР_1 фізичної особи - підприємця ОСОБА_15 , грошовим чеком ЛБ № 3760477 від 24.07.2008 року, платіжним дорученням № 1 від 24.07.2008 року, випискою про рух грошових коштів за період з 19.03.2008 року по 30.06.2009 року по розрахунковому рахунку ПП «Бая».

В свою чергу свідок ОСОБА_26 не підтвердив факт передачі йому ОСОБА_8 готівкою грошових коштів, в якості передплати за передачу корпоративних прав ТОВ «Нива-Сервіс» та пояснив, що до теперішнього часу ОСОБА_8 взагалі повністю не розрахувався за передачу корпоративних прав цього підприємства та залишився винен ще більше 1000 000 доларів США.

З урахуванням викладеного є надуманими доводи засудженого та захисника про те, що ОСОБА_8 передав ОСОБА_26 власні грошові кошти в розмірі 210000 доларів США, як передплату за передачу корпоративних прав ТОВ «Нива-Сервіс» і в якості компенсації скористуватися коштами ТОВ «Е-Крим Миколаїв», оскільки це не підтверджується матеріалами справи.

Показання потерпілого в частині перерахування 2299962 доларів США на адресу ТОВ «Е-Крим Миколаїв», узгоджуються з показаннями свідка Ли Син Джу, який зазначив, що між ОСОБА_30 і Чой Йонг Гю була досягнута домовленість про створення на території м. Миколаєва підприємства ТОВ «Е-Крим Миколаїв», оформленням всіх документів займався ОСОБА_8 . Після перереєстрації ТОВ «Е-Крим-Миколаїв», Чой Йонг Гю від імені компанії «E-KRYM KOREA CO LTD» перерахував на рахунок ТОВ «Е-Крим Миколаїв» 2000000 доларів США.

Перерахування грошових коштів потерпілим на рахунок ТОВ «Е-Крим Миколаїв» підтверджується також дослідженими письмовими доказами, а саме: випискою з книги кредитної позики, згідно з якою «E-KRYM KOREA CO LTD» 21.08.2008 року було отримано кредит у розмірі 3710 000000 корейський вон; договором про укладення кредитної угоди від 20.08.2008 року між «E-KRYM KOREA CO LTD» в особі Чой Йонг Гю і ощадним банком Кореї «Ейс» на суму 3710000000 корейський вон; формою №9 правил обробки справ громадянського обліку, згідно якого частка акцій в компанії «E-KRYM KOREA CO LTD» є інвестиційним капіталом Чой Йонг Гю; копією звіту відправки іноземної валюти, копіями ощадних книжок, згідно яких «E-KRYM KOREA CO LTD» здійснило переказ грошових коштів у сумі 01.09.2008 року 2099 980 доларів США і 06.11.2008 року - 199 982 доларів США, на загальну суму 2299962 доларів США, на розрахунковий рахунок ТОВ «Е-Крим Миколаїв» у Миколаївському РУ «Приватбанк».

З огляду на наведене, твердження засудженого та захисника про те, що ОСОБА_12 не може бути визнаний потерпілим в даній кримінальній справі, оскільки гроші на розрахункові рахунки ним не переводилися та відсутні докази про належність йому цих грошових коштів, є безпідставними та спростовуються зазначеними матеріалам справи.

Факт незаконного заволодіння грошовим коштами, які потерпілий ОСОБА_12 інвестував у статутний фонд підприємства ТОВ «Е-Крим-Миколаїв» підтверджується даними актів ревізії господарчої діяльності ТОВ «Е-Крим Миколаїв» від 14.04.2011 року, ревізії господарської діяльності ТОВ «Нива-Сервіс» від 11.06.2011 року, а також звітом за результатами зустрічної перевірки господарських операцій ПП «Бая» з контрагентами ТОВ «Е-Крим Миколаїв» і ТОВ «Нива Сервіс» від 11.10.2011 року.

Висновком судово-економічної експертизи № 11/6 від 28.01.2012 року встановлено, що ТОВ «Е-Крим Миколаїв» було завдано матеріальної шкоди у розмірі 9462 129 грн. 56 коп. шляхом оформлення господарських операцій з поставки товарних цінностей, не підтверджених документально за даними бухгалтерського обліку, в результаті чого відбулося вибуття активів ТОВ «Е-Крим-Миколаїв» (безготівкове перерахування коштів);

Апеляційний суд не вбачає порушень при проведенні судової економічної експертизи, на що вказували засуджений та його захисник.

Позбавлені підстав і їх твердження, що висновки ревізій і економічної експертизи не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки ці висновки узгоджуються з показаннями свідків та письмовими доказами по справі.

Так, із досліджених судом показань свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , наданих ними під час досудового слідства, убачається, що за проханням ОСОБА_8 було документально оформлено відвантаження сільськогосподарської продукції від ТОВ «Е-Крим Миколаїв» на адресу ТОВ «Альфа-Плюс» з наступним оформленням на аналогічну суму акту виконаних робіт по внесенню добрив «амофос» від ТОВ «Альфа-Плюс» на адресу ТОВ «Е-Крім Миколаїв» для закриття зазначеної операції актом взаємозаліку.

ОСОБА_31 було переведено грошові кошти з рахунку ТОВ «Холдингова компанія «Глобал-Капітал» на адресу ТОВ «Дах-Буд Україна», нібито за придбання залізобетонних плит та рапсу. Після надходження на розрахунковий рахунок підприємства грошових коштів, ОСОБА_18 використовуючи програму «Клієнт-Банк» отримав у банку ці грошові кошти та передав їх ОСОБА_8 .

Також свідки повідомили що всі операції мали характер безтоварних і підприємство ТОВ «Холдингова компанія «Глобал Капітал», ТОВ «Альфа-Плюс» ніколи не займалося постачанням залізобетонних плит, рапсу, а господарська операція ТОВ «Альфа-Плюс» з ТОВ «Е-Крим Миколаїв» на суму 4469 983 грн. 44 коп. мала безтоварний характер. Також ТОВ «Альфа-Плюс» не займалося постачанням добрив і виконанням робіт по добриву ґрунту.

Свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_32 підтвердили те, що з моменту передачі підприємства ТОВ «Нива-Сервіс» ОСОБА_8 , рух усіх коштів узгоджувався з останнім. Внесений в якості поповнення статутного фонду внесок він забрав продукцією без будь-якого оформлення, а якщо і складалися і підписувалися які-небудь документи, то вони готувались ОСОБА_8 і підписувалися за вказівкою останнього, при цьому реальної можливості вивчити документ не було.

Свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_25 показали суду, що на ПП «Бая» веденням бухгалтерського обліку займався сам ОСОБА_8 , а інші дії, в тому числі заповнення документів, вони виконували лише за усними вказівками засудженого;

Із показань свідків ОСОБА_33 та ОСОБА_21 видно, що сільгосппродукція на току постійно не зберігалася, оскільки після збирання врожаю, впродовж 1-2 днів зважувалася, перероблялася та вивозилася. При цьому останній повідомив, що в період 2009-2010 року за вказівкою ОСОБА_8 розписався у графах прийняття продукції у журналі складського обліку і товарних накладних на сільгосппродукцію від ТОВ «Е-Крим Миколаїв».

Свідок ОСОБА_34 повідомив суду про те, що в період його роботи на посаді керуючого Грейговського відділення ПП «Бая» (з 2007 року) спеціалізована сільськогосподарська техніка підприємства з мінеральним добривом «амофос» не працювала та обробку земель зазначеним добривом не проводила.

Наявність домовленостей між ТОВ «Альфа-Плюс» з ТОВ «Е-Крим Миколаїв» підтверджена також письмовими доказами: копією договору поставки сільськогосподарської продукції між ТОВ «Альфа-Плюс» і ТОВ «Е-Крим Миколаїв» б/н від 01.10.2010 року; актом виконаних робіт № 111 від 30.11.2010 року по внесенню ТОВ «Альфа-Плюс» добрива «амофос» у землі ТОВ «Е-Крим Миколаїв»; видатковою накладною №8 від 02.11.2010 року на постачання сільськогосподарської продукції ТОВ «Альфа-Плюс» від ТОВ «Е-Крим Миколаїв»; дорученням №91 від 02.11.2010 року на отримання сільськогосподарської продукції.

А згідно висновків почеркознавчої експертизи №1829 від 03.12.2011 року, № 1827 від 14.12.2011 року та № 1826 від 09.12.2011 року, підписи в зазначених документах виконані ОСОБА_35 .

Факт переведення грошових коштів по зазначеним вище безтоварним операціям підтверджений випискою по руху грошових коштів по розрахунковому рахунку № НОМЕР_4 в МФ ПАТ «Кредитпромбанк», згідно якої на адресу ТОВ «Альянс-Груп» від ТОВ «Е-Крим Миколаїв» надійшло 4886000 грн.; випискою з руху грошових коштів по розрахунковому рахунку № НОМЕР_5 в МФ ВАТ «ВТБ Банк», згідно якої на адресу ТОВ «Холдингова компанія «Глобал-Капітал» від ТОВ «Альянс-Груп» надійшла вказана сума; випискою з руху грошових коштів по розрахунковому рахунку № НОМЕР_6 у філії АБ «Енергобанк», згідно якої на адресу ТОВ «Дах-Буд Україна» від ТОВ «Холдингова компанія «Глобал-Капітал» надійшла вказана сума та з даного рахунку, за грошовим чеком №ЛВ7956765, була переведена у готівку.

Згідно висновків судових комп`ютерно-технічних експертиз № 1046 від 23.08.2011 року, № 1047 від 26.08.2011 року, № 1043 від 18.08.2011 року, № 1045 від 19.08.2011 року, № 1048 від 30.08.2011 року, № 1044 від 18.08.2011 року, № 1050 від 29.08.2011 року, в системних блоках комп`ютерів, вилучених з приміщення ПП «Бая», були виявлені електроні файли з атрибутами ТОВ «Е-Крим Миколаїв», що підтверджує їх виготовлення за допомогою комп`ютерів ПП «Бая», а саме: договір доручення між ТОВ «Е-Крим Миколаїв» та ТОВ «Альфа-Плюс» про продаж залізобетонних виробів; акт приймання-передачі залізобетонних виробів; договір та акт здачі-прийому робіт про внесення ТОВ «Альфа-Плюс» добрив «амофос» у землі ТОВ «Е-Крим Миколаїв»; листи між ТОВ «Е-Крим Миколаїв» та ТОВ «Альфа-Плюс», ТОВ «Альянс-Груп», ТОВ «Нива сервіс»; договори купівлі-продажу сільськогосподарської продукції між ТОВ «Е-Крим Миколаїв» та ПП «Бая» і ТОВ «Нива-Сервіс»; договір зберігання сільськогосподарської продукції ТОВ «Е-Крим Миколаїв»; акт взаємозаліку ТОВ «Альфа-Плюс» за поставлену сільськогосподарську продукцію послугами по внесенню добрива.

Безтоварність господарських операцій між ТОВ «Е-Крим Миколаїв» і ТОВ «Альянс-Груп» щодо поставки залізобетонних виробів, також підтверджує свідок ОСОБА_16 , який показав, що на початку 2008 року, він на прохання свого товариша зареєстрував на своє ім`я підприємство ТОВ «Альянс-Груп». Всі реєстраційні документи передав ОСОБА_36 і ніяку фінансово-господарську діяльність від імені цього підприємства не здійснював, ніяких договірних, бухгалтерських, фінансової та податкової документації не підписував, не складав і не підписував договору поставки № 0109/2 від 01.09.2008 року між ТОВ «Альянс-Груп» і ТОВ «Е-Крим Миколаїв», витратних податкових накладних № РН-0000318 від 16.09.2008 року на поставку плит, на загальну суму 2286 000 грн. та № РН-0000319 від 16.09.2008 року на постачання плит, на загальну суму 2600 000 грн.

Наведені свідчення ОСОБА_16 узгоджуються з висновками судової почеркознавчої експертизи № 1660 від 12.12.2011 року та № 1661 від 16.12.2011 року, згідно якої підписи в реєстраційних документах підприємства ТОВ «Альянс-Груп» та в документах щодо правовідносин з ТОВ «Е-Крим Миколаїв» виконані не ОСОБА_16 , а іншою особою.

Крім того, свідки ОСОБА_37 та ОСОБА_38 повідомили, що у 2008 році підприємством СПК «Теплічний» була продана ТОВ «Е-Крим Миколаїв» територія господарського майданчика в районі села Матвіївка з твердим покриттям (залізобетонні плити) площею 1228 кв.м. Інше тверде покриття ТОВ «Е-Крим Миколаїв» на даній території не вкладалося.

Показання цих свідків підтверджуються копією акту прийому-передачі від 17.10.2008 року, згідно якого СПК «Тепличний» передало ТОВ «Е-Крим Миколаїв» господарчий майданчик з твердим покриттям (залізобетонні плити) площею 1228 м.кв.

Проаналізувавши вищенаведені докази, суд дійшов правильного висновку, що грошові кошти, які були отримані ТОВ «Е-Крим Миколаїв» і якими заволодів при вищеописаних обставинах ОСОБА_8 , є предметом легалізації, оскільки їх здобуття відбулося заздалегідь і було поєднано з порушенням норм кримінального законодавства.

Вчинення ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб фінансових операцій при вищенаведених обставинах з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, і складає об`єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 209 КК України.

Доводи засудженого та його захисника про те, що висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 209 КК України, ґрунтуються виклично на показаннях ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , які в судовому засіданні присутні не були та показань про обставини справи не надавали, є безпідставними, оскільки їх показання були досліджені судом у відповідності із вимогами закону в порядку ст.306 КПК України ( в редакції 1960 року), а також вони узгоджуються з іншими доказами по справі.

Наведені докази, як вірно зазначив суд першої інстанції, спростовують показання засудженого ОСОБА_8 , який винним себе не визнав і стверджував, що грошовими коштами, які поступили на рахунок підприємства ТОВ «Е-Крим Миколаїв» він, як директор розпоряджався, виходячи із інтересів підприємства та за згодою Чой Йонг Гю. Вважає, що саме через економічну кризу вказане підприємство не приносило прибутку.

Апеляційний суд критично відноситься до показань засудженого, оскільки вони нічим не підтверджуються і розцінює їх як обрану ним позицію захисту.

Оцінивши докази у сукупності, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), що заподіяло шкоди потерпілому в особливо великому розмірі, заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненим повторно, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах; вчиненні фінансової операції з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах і вірно кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України.

Разом з тим, є обґрунтованими доводи апеляції прокурора щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 366 КК України.

Як вбачається з матеріалів справи, тяжкі наслідки у виді спричиненої майнової шкоди настали через заволодіння ОСОБА_8 грошових коштів в особливо великому розмірі шляхом шахрайства, зловживанням службовим становищем, й легалізації доходів, здобутих злочинним шляхом, а не внаслідок службового підроблення.

У зв`язку з чим дії ОСОБА_8 слід перекваліфікувати з ч. 2 на ч. 1 ст.366 КК України (в редакції Закону від 05.04.2001 року), як службове підроблення, тобто складання завідомо неправдивих документів.

При визначенні виду та розміру основного покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції послався на вчинення ним злочинів середньої тяжкості та особливо тяжких злочинів; обставини, які на думку суду пом`якшили покарання: вчинення злочину вперше, похилий вік підсудного, наявність у ОСОБА_8 нагород, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей; відсутність обставин, які обтяжують покарання; дані про особу засудженого, який раніше не судимий, позитивно характеризується, працює директором ПП «Бая», має ряд хронічних захворювань і дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_8 основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкціях ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України.

Виходячи із вимог ч.1 ст. 69 КК України, суд може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного та наведенням умотивування такого рішення.

Як вірно зазначив прокурор у своїй апеляції, суд належним чином не умотивував застосування ч.1 ст.69 КК України при призначенні основного покарання ОСОБА_8 .

Є слушними доводи прокурора щодо необґрунтованого врахування судом такої пом`якшуючої покарання обставини, як вчинення злочину вперше з огляду на те, що ОСОБА_8 скоїв декілька злочинів, в тому числі і особливо тяжкі, які утворюють реальну, а не ідеальну сукупність.

Не зазначив суд, яким чином визнані ним, як пом`якшуючи покарання обставини: похилий вік засудженого, знаходження на його утриманні двох неповнолітніх дітей, наявність у ОСОБА_8 нагород, істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів.

Виходячи із роз`яснень, які містяться в п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при вирішенні питання про застосування ч.1 ст.69 КК України, судам необхідно враховувати не тільки мету та мотиви, якими керувалася особа при вчиненні злочину, а й її поведінку під час та після вчинення злочинних дій.

Проте суд залишив поза увагою те, що після вчинення ОСОБА_8 інкримінованих йому злочинів, з його боку не було щирого каяття у скоєному, добровільного відшкодування завданих ним збитків потерпілому.

Також при вирішення питання про можливість застосування ст. 69 КК України суд безпідставно послався на те, що ОСОБА_8 працює директором ПП «Бая», оскільки вчинені ним злочини були пов`язані саме з використанням повноважень директора вказаного приватного підприємства.

З огляду на наведене, апеляційний суд дійшов висновку про неправильність застосування ст. 69 КК України при призначенні основного покарання ОСОБА_8 .

Є обґрунтованими доводи прокурора та представника потерпілого про недотримання судом вимог ст. 65 КК України, згідно якої особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Врахувавши обставини вчинення ОСОБА_8 злочинів, які відносяться до категорії середньої тяжкості та особливо тяжких, його поведінку після скоєння злочинів, апеляційний суд вважає, що ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі без застосування ст. 69 КК України.

Але з урахуванням таких даних про особу засудженого, як похилий вік, стан здоров`я, знаходження на його утриманні двох неповнолітніх дітей, а також того, що він раніше не судимий, позитивно характеризується, є пенсіонером та інвалідом другої групи, апеляційний суд вважає за можливе призначити основне покарання ОСОБА_8 в мінімальних розмірах, передбачених санкціями ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України.

У зв`язку з чим апеляції прокурора та представника потерпілого підлягають частковому задоволенню.

Саме таке основне покарання за своїм видом та розміром відповідає ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_8 злочинів та особі засудженого і є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Також суд належним чином не обґрунтував своє рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного судом основного покарання на підставі ст.75 КК України.

На думку апеляційного суду виправлення ОСОБА_8 без відбування призначеного йому покарання неможливо з огляду на суспільну небезпеку вчинених ОСОБА_8 злочинів, обставини вчинення ним протиправних дій та їх наслідків.

Також апеляційний суд вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_8 передбачене ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України додаткове покарання у вигляді ? конфіскації майна (з урахуванням майнового та сімейного стану засудженого), і передбачене санкцією ч. 5 ст. 191 КК України додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності.

Що стосується передбаченої ч.3 ст. 209 КК України спеціальної конфіскації, тобто конфіскації коштів або іншого майна, здобутого злочинним шляхом, то суд першої інстанції прийняв правильне рішення про незастосування спеціальної конфіскації до засудженого ОСОБА_8 оскільки як убачається із матеріалів справи, будь-які кошти або майно, здобуте злочинним шляхом ОСОБА_8 , не виявлені, в установленому законом порядку не описані.

Суд у відповідності із вимогами ст.1166 ЦК України вирішив питання про заявлений потерпілим ОСОБА_12 цивільний позов з огляду на те, що при розгляді справи було встановлено, що майнова шкода завдана внаслідок протиправних дій засудженого ОСОБА_8 .

Разом з тим є обґрунтованими доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не вирішив долю належного ОСОБА_8 майна, описаного для забезпечення цивільного позову і можливої конфіскації майна.

У відповідності із вимогами п.8 ч.1 ст.324 КПК України ( в редакції 1960 року) апеляційний суд вважає за необхідне звернути вказане майно в рахунок відшкодування майнової шкоди та конфіскації майна.

Що стосується визначення розміру відшкодування моральної шкоди, то на думку колегії суддів, при вирішенні цього питання суд дотримався вимог закону.

Згідно із положеннями ст. 23 ЦК України, моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди.

При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

При визначенні розміру грошового відшкодування моральної шкоди суд, виходячи із засад розумності та справедливості, вірно врахував характер скоєного злочину, ступінь вини засудженого, глибину страждань потерпілого ОСОБА_12 , а також те, що зазначені кошти потерпілий отримав в якості кредиту, та через неправомірні дії засудженого був змушений систематично захищати свої інтереси в правоохоронних органах, відволікаючись від політичних і державних справ батьківщини та зменшив розмір заявленої у позові потерпілого моральної шкоди відповідно до зазначених обставин.

З огляду на наведене апеляції прокурора та представника потерпілого підлягають частковому задоволенню, а апеляції засудженого та його захисника не підлягають задоволенню.

А вирок суду на підставі п.п.2, 4 ч.1 ст. 378 КПК України підлягає скасуванню у зв`язку з необхідністю призначення більш суворого покарання та неправильним звільненням засудженого від відбування покарання, з постановленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), апеляційний суд -

З А С У Д И В:

Апеляції прокурора прокуратури Центрального району м. Миколаєва ОСОБА_6 , представника потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляції засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 01 липня 2013 року відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст.366 КК України на ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції Закону від 05.04.2001 року).

Визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209, ч.1 ст. 366 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 4 ст. 190 КК України - 5 років позбавлення волі, з конфіскацією ? частини майна;

- за ч. 5 ст. 191 КК України - 7 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 3 роки, з конфіскацією ? частини майна;

- за ч. 3 ст. 209 КК України - 8 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 2 роки, з конфіскацією ? частини майна;

- за ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції від 05.04.2001 року) - штраф у розмірі 850 гривень.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 8 років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 3 роки, з конфіскацією ? частини майна.

Основне покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень виконувати самостійно.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 - залишити раніше обраний підписку про невиїзд - до вступу вироку в законну силу.

Початок строку відбування покарання обчислювати ОСОБА_8 з моменту приведення вироку у виконання.

Зарахувати в строк відбування покарання час тримання ОСОБА_8 під вартою з 17.05.2012 року по 19.05.2012 року.

Майно засудженого ОСОБА_8 на загальну суму 5795123 грн. 74 коп., а саме: майно, що знаходиться за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 загальною вартістю 43453 грн. 80 коп.; належні ОСОБА_8 сільськогосподарська техніка, транспортні засоби та механізми загальною вартістю 2668113 грн.; житлова квартира АДРЕСА_3 та підземний гараж № НОМЕР_7 , розтащований у тому ж будинку, загальною вартістю 1562484 грн.; нежитлове приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_4 вартістю 1209856 грн.; автомобіль «Toyota prado», реєстраційний номер НОМЕР_8 вартістю 311172 грн.; грошові кошти в сумі 44,94 грн., що знаходяться на розрахунковому рахунку № НОМЕР_9 у відділенні ПАО КБ «ПриватБанк» звернути на відшкодування майнової шкоди та конфіскації майна.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Миколаївської області протягом одного місяця з моменту його проголошення.

Головуючий

Судді