Постанова

від 28.07.2009 по справі 8/449

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

8/449

      КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД       

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 28.07.2009                                                                                           № 8/449

 Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

 головуючого:          Ропій  Л.М.

 суддів:            Кондратової  І.Д.

          Попікової  О.В.

 при секретарі:            

 За участю представників:

 від позивача - не викликався та не з'явився, про місце та час судового засідання повідомлений належним чином;

 від відповідача - Білько М.І.- голова правління,

Задорожний Ю.В.- представник, дов.№ б/н від 23.09.2008,

Ластовченко О.М.- представник, дов.№ 21/02 від 23.02.2009;

 розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Об"єднання співвласників багатоквартирного будинку "Парламент"

 на рішення Господарського суду м.Києва від 15.05.2008

 у справі № 8/449 (суддя Катрич В.С.)

 за позовом                               Акціонерного товариства холдингової компанії "Киівміськбуд"

 до                                                   Об"єднання співвласників багатоквартирного будинку "Парламент"

            Відкрите акціонерне товариство "Трест "Київміськбуд-2"

 про                                                   стягнення 2369195,00 грн.

 за зустрічним позовом Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Парламент"

до Акціонерного товариства холдингової компанії "Киівміськбуд"

про стягнення 7 777 077,33 грн.

Розпорядженнями Голови Київського апеляційного господарського суду від 03.06.2009 № 01-23/1/4, від 26.06.2009 № 01-23/1/5, від 10.07.2009 № 01-23/1/4 склад колегії суддів змінювався.

          На підставі ст.ст. 77, 99 ГПК України 23.09.2008, 21.10.2008, 30.06.2009, 14.07.2009 розгляд апеляційної скарги відкладався  на 21.10.2008, 28.10.2008, 14.07.2009, 28.07.2009, відповідно.

          28.10.2008 апеляційне провадження у справі № 8/449 зупинено, а 03.06.2009 – поновлено.

ВСТАНОВИВ:

 Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.05.2008 у справі № 8/449 первісний позов задоволено частково; визнано доповнення від 14.02.2002 до інвестиційно-підрядного договору № 102 від 05.06.2000, укладеного між позивачем за первісним позовом та відповідачем недійсним з моменту його укладання; підлягає стягненню з відповідача на користь позивача 1 427 723,44 грн. боргу, 1 785,00 грн. державного мита, 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; в іншій частині первісного позову відмовлено; в задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

          Рішення мотивовано тим, що доповнення від 14.02.2002 до договору № 102, укладеного сторонами, не відповідає вимогам Закону України "Про інвестиційну діяльність" та вимогам норм, що регулюють відносини у капітальному будівництві (ст.ст.353 – 357 ЦК Української РСР), не містить істотних умов, що є обов'язковими для договорів, здійснює штучне розмежування етапів вже виконаних субпідрядними організаціями і прийнятих АТХК "Київміськбуд" робіт на пускові комплекси, при тому, що під час виконання у 2000 – 2001р.р. основного обсягу робіт на об'єкті в актах субпідрядних організацій, зокрема, третьої особи, такі пускові комплекси не зазначені, за таких підстав суд приходить до висновку, що доповнення від 14.02.2002 до інвестиційно-підрядного договору № 102 від 05.06.2000 укладене внаслідок помилки, що має істотне значення і тому підлягає визнанню недійсним згідно зі ст.56 ЦК Української РСР; суд дійшов висновку, що щомісячні довідки по формі КБ-3, складені між субпідрядниками і АТХК "Київміськбуд", як генпідрядником, є належним доказом для визначення вартості виконаних робіт на об'єкті; всього, з врахуванням зняття за даними акту контрольного обміру "Київдержекспертизи" за період з січня 2001р. по листопад 2003р. позивачем виконано будівельно-монтажних робіт і проектно-вишукувальних робіт на суму 3 210 849,00 грн.; загалом відповідачем здійснено фінансування будівництва об'єкта в сумі 1 568 226,56 грн., таким чином заборгованість відповідача перед позивачем за договором становить 1 624 622,44 грн.; враховуючи те, що розміри трьох процентів річних та встановленого індексу інфляції з простроченої суми, що підлягає сплаті на підставі ст.214 ЦК Української РСР, ст.625 ЦК України, не є сталими і визначаються в залежності від простроченої суми та строків прострочення згідно з розрахунком позивача, суд дійшов висновку, що позов у цій частині задоволенню не підлягає, оскільки позивачем не надано уточнений розрахунок; оскільки договором № 102 не передбачено сплату пені в разі прострочення виконання грошового зобов'язання, суд вважає вимоги у цій частині безпідставними; не підлягають також задоволенню і вимоги про стягнення суми 318 555,97 грн., що становлять витрати позивача за первісним позовом, як замовника за договором №102, оскільки такі витрати не підтверджуються матеріалами справи;  суд дійшов висновку, що зустрічний позов не підлягає задоволенню  з тих підстав, що матеріали справи свідчать про перерахування коштів у сумі1 586 506,56 грн. на підставі договору № 102 від 05.06.2000, а 100 000,00 грн., що були перераховані згідно з договором № 73 від 12.07.1999 – зараховані сторонами в рахунок оплати за договором № 102, позивачем за зустрічним позовом не підтверджено наявність у нього збитків; за невиконання або неналежне виконання зобов'язання згідно з ч.2 ст.549 ЦК України застосуванню підлягає штраф; недотримання строків закінчення робіт за договором № 102 спричинено з вини позивача за зустрічним позовом.

          Позивач за зустрічним позовом в апеляційній скарзі просить рішення Господарського суду міста Києва від 15.05.2008 у справі № 8/449 скасувати з підстав неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи,   невідповідності висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального та процесуального права та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісного позову, а зустрічний позов про стягнення 12 313 955,20 грн. задовольнити у повному обсязі.

          Підстави апеляційної скарги обгрунтовуються наступними доводами.

          На думку заявника, висновок суду, що доповнення № 19 від 14.02.2002 до інвестиційно-підрядного договору № 102 від 05.06.2000 укладене внаслідок помилки, що має істотне значення, не відповідає положенням ст.229 ЦК України, абз.2, 3 п.11 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 28.04.1978 "Про судову практику в справах про визнання угод недійсними", абз.2 п.13 Роз'яснення Вищого арбітражного суду України № 02-5/111 від 17.03.1999 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням угод недійсними.

          Заявник посилається на те, що у матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували, що на момент підписання спірного доповнення до інвестиційно-підрядного договору № 102 позивач за первісним позовом неправильно сприйняв предмет та інші істотні умови доповнення, що вплинуло на його волевиявлення, за відсутності яких можна вважати, що дане доповнення не було б укладене.

          Заявник стверджує, що доповнення № 19 не суперечить інвестиційно-підрядному договору № 102, не змінює предмет договору, а лише доповнює, деталізує, конкретизує та уточнює його, доповнення виконувалось сторонами.

          На думку заявника, висновок суду про те, що складення позивачем за первісним позовом, як генпідрядником, довідок та актів приймання виконаних робіт по формі КБ-3 і передача їх відповідачу, як забудовнику, є недоцільним, не грунтується на законодавстві, оскільки позивач прийняв на себе виконання функцій замовника і підрядника по будівництву об'єкта.

          Заявник посилається на ненадання позивачем за первісним позовом, всупереч умовам договору (абз.3 п.3.1) актів ф.3, на підставі яких відповідач повинен був оплатити виконані  роботи, підтверженням чого є лист від 07.05.2008 № 2198/02-08; відсутність зазначених актів позбавило можливості відповідача виконати свої зобов'язання згідно із інвестиційно-підрядним договором.

          Заявник не згоден із висновками суду щодо вимог за зустрічним позовом та стверджує про  те, що в результаті прострочення відповідачем за зустрічним позовом своїх зобов'язань, передбачених договором № 102 і додатком до нього, і, як наслідок, виконання третіми особами будівельних робіт по прямих договорах, відповідач за зустрічним позовом заборгував суму коштів, що складає 4 079 092,59 грн.; згідно з п.4.2 доповнення до інвестиційно-підрядного договору невиконання відповідачем за зустрічним позовом умов договору є підставою для нарахування пені; крім того, позивачем за зустрічним позовом було перераховано на поточний рахунок відповідача кошти в сумі 1 586 506,56 грн., які, у зв'язку з  невиконанням договірних зобов'язань, перебувають у володінні (зберіганні) відповідача за зустрічним позовом без достатніх юридичних підстав.

          Посилаючись на ч.2 ст.625, ч.2 ст.1214 ЦК України, заявник стверджує, що відповідач за зустрічним позовом зобов'язаний сплатити прострочену суму, індекс інфляції та три проценти річних від простроченої суми.

          Заявник стверджує, що згідно із  ч.1 п.8 ст.16, ч.1, п.1 ч.2 ст.22 ЦК України сума коштів, сплачених гр.гр. Троценко А.А., Бондаренко О.В., у зв'язку з неможливістю виконання зобов'язання, спричинене бездіяльністю відповідача за зустрічним позовом, виступає тим різновидом збитків, обов'язок відшкодування яких покладено на останнього.

          Відповідачем за первісним позовом подано 30.06.2009 клопотання про витребування письмових доказів та подано 13.07.2009 доповнення до клопотання про витребування письмових доказів.

          Позивачем за первісним позовом 14.07.2009 надано заперечення на клопотання про витребування доказів, з посиланням на недоцільність, оскільки докази є наявними у матеріалах справи.

          Враховуючи те, що судом першої інстанції вимагались від сторін документи, підтверджуючі їх вимоги, зокрема, ухвалою від 06.03.2008 вимагалось від позивача за первісним позовом  надати суду оформлені акти ф.3 на виконання умов договору № 102, акт вводу в експлуатацію мансардних поверхів (надбудови) в будинку 15/5 по вул.Інститутській м.Києва, довідку про фактичну вартість закінченого будівництва мансардних поверхів (надбудови) в будинку № 15/5 по вул.Інститутській м.Києва та позивачем  у листі від 07.05.2008 № 2198/0/2-08 повідомлено суду, що довідка про фактичну вартість закінченого будівництвом мансардних поверхів (надбудови) в будинку № 15/5 по вул.Інститутській м.Києва та акт вводу в експлуатацію мансардних поверхів (надбудови) за вищевказаною адресою відсутні, а стосовно ненадання оформлених актів ф.3 на виконання умов договору № 102 зазначено, що форма КБ-3 затверджена наказом Держкомстату України і Держбудівництва та архітектури від 21.06.02 № 237/5 і має назву: "Довідка" та відповідні довідки форми КБ-3 містяться в матеріалах справи, то колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вищезазначеного клопотання із доповненням.

          Відповідачем за первісним позовом 30.06.2009 подано клопотання про проведення судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручити або Центральній службі державному підприємству "Укрдержбудекспертиза" або Службі "Київдержекспертиза". До зазначеного клопотання 13.07.2009 та 27.07.2009 були надані документи.

           Також у супровідному листі, наданому 27.07.2009, вказано про доручення проведення судової будівельно-технічної експертизи Незалежному інституту судових експертиз.

          Позивачем за первісним позовом 14.07.2009 надано заперечення на клопотання про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи.

          Розглядом поданого клопотання та матеріалів до нього, встановлено наступне.

          Статтею 10 Закону України "Про судову експертизу" від 25.02.1994 № 4038-Х11 встановлені вимоги до осіб, які можуть бути експертами.

          Відповідно до п.4.21 Положення про експертно-кваліфікаційні комісії та атестацію судових експертів, затвердженого наказом Мін'юсту України від 09.08.2005 № 86/5, зареєстрованого Мін'юстом України 11.08.2005 за № 882/11162, у разі прийняття комісією рішення про присвоєння або підтвердження кваліфікації судового експерта фахівцю видається свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта або робиться відмітка в Свідоцтві про продовження терміну його дії.

          Пунктом 4.22 зазначеного Положення встановлено, що Свідоцтво (доповнення до нього) дійсне три роки для фахівців, що не є працівниками державних спеціалізованих установ.

          Як вбачається із доданого до листа про можливість проведення судової експертизи Незалежним інстутутом судових експертиз Свідоцтва № 965, виданого Лісниченку С.В., йому присвоєно кваліфікацію судового експерта з правом проведення будівельно-технічних експертиз  рішенням Центральної експертно-кваліфікаційної комісії Міністерства юстиції України від 24.02.2006. Отже, 24.02.2009 закінчився термін дії вказаного Свідоцтва щодо права проведення будівельно-технічних експертиз.

          Та обставина, що згідно із доповненням до свідоцтва № 965 рішенням Центральної експертно-кваліфікаційної комісії від 22.04.2008 № 7 додатково надано право проведення будівельно-технічних експертиз за спеціальністю 10.14 – оцінка земельних ділянок, не може бути взяте до уваги, оскільки, як вбачається із Додатку № 4 до згаданого Положення, спеціальність 10.14 обмежується виключно оцінкою земельних ділянок.

          Щодо Центральної служби державного підприємства "Укрдержбудекспертиза" та Служби "Київдержекспертиза", то відповідачем за первісним позовом не надано доказів наявності у них права проведення судових експертиз.

          З огляду на викладене, колегія суддів відмовляє у задоволенні клопотання про проведення судової будівельно-технічної експертизи.

          У відзиві на апеляційну скаргу відповідач за зустрічним позовом, заперечуючи проти доводів скарги,  посилається, зокрема,  на те, що  доповненням від 14.02.2002 до інвестиційно-підрядного договору № 102 від 05.06.2000 фактично предмет договору повністю змінювався, сторони, укладаючи доповнення, не розуміли, що це є повна зміна договору та викладення його у новій редакції не тільки предмету договору, а також і зміна істотних умов договору, що станом на 14.02.2002 вже неможливо було зробити через виконання будівельних робіт за договором № 102 на загальну суму 2 100 535,00 грн., також зміст умов доповнення (п.п.1.1, 1.2) не відповідає змісту договору № 102 (розд.1, п.2), отже, неправильне сприйняття предмету доповнення, помилкове сприйняття його як внесення доповнень до договору, а не повної зміни до договору, в тому числі і п.3.1, яким визначається така істотна умова договору, як ціна договору, вплинуло на волевиявлення відповідача щодо укладання цієї угоди; умовами договору  не передбачено порядку надання актів ф.3, тому, фактично, акти ф.3 передавались позивачу за зустрічним позовом  для оплати без залишення письмових доказів цього, більше того, відповідач  не зобов'язаний був надавати позивачу вказані акти, оскільки останній не є підприємством, установою, організацією державної форми власності.

          Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, заслухавши представників відповідача за первісним позовом, враховуючи доводи відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів встановила наступне.

          Позивачем за первісним позовом пред'явлено позов про визнання доповнення № 19 від 14.02.2002 до інвестиційно-підрядного договору № 102 від 05.06.2000 недійсним; стягнення з відповідача на користь позивача коштів у розмірі 2 369 195,00 грн., що складається із 1 953 169,78 грн. основного боргу, 357 430,11 грн. пені, 58 595,10 грн. 3% річних, та судових витрат.

           Підставами позову зазначено ст.56 ЦК Української РСР, порушення відповідачем умов договору № 102 від 05.06.2000 щодо фінансування будівельних робіт, строків сплати коштів, ст.ст.179, 214 ЦК Української РСР, ст.ст.549, 610 – 612, 625 ЦК України.

          В порядку ст.22 ГПК України позивачем подано уточнення до позовної заяви від 02.08.2004, відповідно до якого змінено вимоги частково, позивач просить стягнути 2 148 486,80 грн. основного боргу з врахуванням інфляційних втрат, 137 895,92 грн. пені, 102 775,70 грн. 3% річних та підставами вказано ст.ст.56, 179, 214 ЦК Української РСР, ст.ст.549, 610 – 612, 625 ЦК України.

          Відповідачем подано зустрічний позов про стягнення 7 276,36 грн. пені, 1 586 506,56 грн.безпідставно збережених коштів, 71 517,71 грн. 3% річних, 2 033 584,11 грн.суми індексу інфляції, 4 079 092,59 грн. суми відшкодування збитків по прямих угодах з третіми особами, судових витрат.

                    Підставами позову вказано порушення відповідачем за зустрічним позовом умов договору № 102 від 05.06.2000 та доповнення від 14.02.2002 до договору, невиконання взятих на себе зобов'язань, ст.ст.536, 621, 625, 849, 852 ч.2 ст.1214 ЦК України.

          В порядку ст.22 ГПК України позивачем за зустрічним позовом подано 01.09.2004 доповнення до зустрічної позовної заяви, а  10.04.2008 подано заяву про збільшення розміру позовних вимог, якими вимоги за зустрічним позовом доповнено вимогами про стягнення 500 00,00 грн. штрафу, 1 700,00 грн. державного мита, збитків на загальну суму 4 032 577,87 грн., 1 700,00 грн. державного мита, стягнутих згідно із рішеннями Печерського районного суду м.Києва у справі № 2-3005/03 від 11.07.2003 та у справі № 2-261-1/04 від 23.07.2004.

          05.06.2000 сторонами укладено інвестиційно-підрядний договір № 102 (далі – договір № 102).

          Згідно із п.п.1 – 4 розд.1 договору № 102 відповідач за первісним позовом, за договором інвестор, (далі – відповідач) зобов'язався надавати позивачу за первісним позовом, за договором ХК "КМБ", (далі – позивач) кошти на будівництво надбудови двох поверхів в житловому будинку по вул.Інститутській, 15/5 відповідно до п.2.1, 3.1, а  позивач зобов'язався прийняти  на себе виконання функцій замовника і підрядника по будівництву об'єкту, передбаченого цим договором; фінансування будівництва здійснюєтся за рахунок коштів відповідача; відповідач фінансує, а позивач здійснює розробку проектно-кошторисної документації.

          В п.2.1 розд.2 договору №102 передбачено обов'язок позивача забезпечити надбудову двох поверхів житлового будинку по вул.Інститутській, 15/5, загальною площею 2 714,0 кв.м відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації та введення його в експлуатацію; початок робіт – серпень 2000р., закінчення робіт – квітень 2001р.

          Згідно із п.3.1 розд.3 договору № 102 відповідач зобов'язаний перерахувати кошти на переобладнання горища та заміну даху на мансардні поверхи після підписання договору в сумі 4 579,62 тис.грн. в наступні терміни: надати аванс в сумі 500 тис.грн. протягом 10-ти банківських днів з дня виставлення позивачем свого рахунку, аванс буде зарахований при взаєморозрахунках за виконані роботи; забезпечувати стабільне фінансування переобладнання будинку та до 15-го числа наступного місяця за звітним здійснювати повний розрахунок за виконані обсяги робіт на підставі оформлених актів ф.3; вартість будівництва надбудови буде уточнена при закінченні розробки робочої документації.

          Відповідно до авізо № 489 від 26.09.2000 позивачеві перераховано у рахунок виконання договору № 102 – 100 000,00 грн. та за платіжним дорученням № 1 від 12.12.2000 – 490 226,56 грн., що також відображено в акті звірки взаємних розрахунків по надходженню коштів № 8 (а.с.42 – 44, т.1).

          Крім того, протягом періоду з 07.09. по 24.12.2001 за платіжними дорученнями №№ б/н, 3, 5, 8, 11, 14, 12, 21, 18, 22, 23, 24 відповідачем перераховано позивачу гроошові кошти на загальну суму 540 000,00 грн. та протягом періоду з 06.03. по 30.10.2002 відповідачем перераховано позивачу грошові кошти на загальну суму 456 280,00 грн. ( а.с.70 – 84, т.1).

          На підтвердження виконання робіт позивачем надані довідки про вартість виконаних БУ ВАТ "Київміськбуд-2" підрядних робіт Форма  № КБ-3 за січень – березень, травень, липень, жовтень – грудень 2001р., січень, жовтень, жовтень, листопад 2002р., лютий – травень, серпень 2003р.; акт № 639 – 640 -1215 приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2002р. (а.с.18 – 38, т.2).

          Також третьою особою надано 52 акти огляду прихованих робіт, складених протягом 2001 – 2002 рр. (а.с.28 – 79, т.4).

                    Згідно із затвердженим начальником служби "Київдержекпертиза" актом контрольного обміру на об'єкті: "Надбудова двох поверхів житлового будинку № 15/5 по вул.Інститутській" за період з початку будівництва (січень 2001р.) по травень 2003р. включно, встановлено, що загальна вартість перевірених підрядних робіт та витрат за договором із замовником становить 3 268,59 тис.грн., в тому числі: будівельно-монтажні роботи – 3 126,23 грн., проектно-вишукувальні роботи – 142,36 тис.грн. та відповідно до п.13 – 16 Положення про порядок проведення контрольних обмірів на об'єктах будівництва, капітального ремонту (ремонту), реставрації, при виконанні контрольного обміру виявлені завищення робіт на загальну суму 1 015,35 тис.грн., в тому числі: будівельно-монтажні роботи - 338,01 тис.грн., проектно-вишукувальні роботи – 12,46 тис.грн. (а.с.9, т.6).

          У згаданому акті відображені учасники інвестиційного процесу: інвестор – відповідач, замовник – позивач, генпідрядник -  третя особа.

                    Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.10.2008 була призначена  у справі № 8/449 судова будівельно-технічна експертиза, на вирішення якої поставлені питання, зазначені в ухвалі; проведення судової експертизи доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

          Однак, зазначена ухвала залишена без виконання та листом від 23.01.2009 за № 11911/11912 Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз повідомлено, що провести дослідження фактичних обсягів виконаних протягом 2001 – 2004 рр. будівельних робіт в житловому будинку № 15/5 по вул.Інститутській в м.Києві та визначити їх виконавців на сьогоднішній день не вбачається можливим, це зумовлено тим, що значна частина робіт, які виконувались на спірному об'єкті реконструкції, відноситься до прихованих робіт або до робіт, перевірити об'єми та якість яких можливо було лише в процесі їх виконання технічним наглядом.

          Згідно зі ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

          Враховуючи викладене, апеляційна інстанція погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що матеріалами справи підтверджено виконання позивачем будівельно-монтажних робіт та проектно-вишукувальних робіт за період із січня 2001р. по травень  2003р. на спірному об'єкті всього  на суму 2 918 120,00 грн., та згідно із довідкою по формі КБ-3 за серпень 2003р. – на суму 11 789,00 грн., решта вимог щодо стягнення суми основного боргу матеріалами справи не підтверджені.

          Оскільки позивачем за первісним позовом пред'явлені позовні вимоги у частині стягнення основного боргу за виконані роботи протягом періоду з 2001р. по момент виконання робіт за актом форми КБ-3 за серпень 2003р., про що зазначено в уточненні від 08.08.2004 до позовної заяви, підстави враховувати суму вартості виконаних робіт за листопад 2003р. відсутні.

                    Позивачем було пред'явлено відповідачу претензію від 18.07.2002 № 26-3987 з вимогами, в тому числі сплати різниці між перерахованими коштами та вартістю виконаних робіт на суму 1 076 412,00 грн.

          Також позивачем було надіслано відповідачу лист від 24.05.2004 № 26-1975 про перерахування відповідачем заборгованості, яка утворилась на час надсилання листа.

          Як зазначає позивач у позовній заяві,  відповідачем було перераховані грошові кошти всього на загальну суму 1 586 506,56 грн.

          Про перерахування грошових коштів у зазначеній сумі також стверджує відповідач та вказане підтверджено  матеріалами справи.

          Отже, судом першої інстанції помилково вказано про здійснення відповідачем фінансування  будівництва об'єкту в сумі 1 586 226,56 грн.

          Таким чином, матеріалами справи підтверджено обгрунтованість позовних вимог за первісним позовом у частині стягнення основного боргу у сумі 1 343 402,50 грн.

          Згідно із наданим позивачем уточненням від 02.08.2004 до позовної заяви, ним вимагається пеня за період із 01.02.2004 по 31.07.2004., інфляційні втрати за період з вересня 2003р. по липень 2004р., 3% річних за період за період з 01.01.2002  по 01.08.2008р.

          У згаданому уточненні пеню позивач нараховує у розмірі подвійної облікової ставки, посилаючись на те, що передбачений договором розмір пені 0,1 % є більшим.

          Однак, пунктом 4.3 договору № 102 передбачено за порушення строків перерахування коштів за виконані роботи сплату штрафу в розмірі 0,1% від неперерахованої в строк суми за кожний день прострочки (але не більше 30% від суми заборгованості).

          В ст.549 ЦК України поняття штраф та пеня розмежовані. Отже, законодавством не передбачено право довільно змішувати у процесі застосування забезпечення виконання зобов'язання ці види неустойки.

          Згідно зі ст.ст.1, 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" від 22.11.1996 № 543/96-ВР платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін; розмір пені не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

          Отже, оскільки договором № 102 не передбачено застосування пені та не погоджено сторонами розмір пені за прострочку платежу, у позивача відсутні підстави для її застосування.

          Ухвалами суду першої інстанції, у тому числі, від 22.07.2004, 07.06.2005  вимагалось від позивача надання  детального розрахунку суми позову із зазначенням періоду, за який підлягає стягненню сума.

          Проте, позивачем не надано детального розрахунку суми інфляційних втрат та суми 3% річних по періодах прострочення, із врахуванням періодів індексів інфляцій.

          Загальні дані розрахунку, наведеного в уточненні від 02.08.2004, не надають можливості встановити, у якому саме розмірі правомірно нараховані інфляційні втрати та річні, виходячи із суми заборгованості, яка підтверджена матеріалами справи, тому судом першої інстанції обгрунтовано залишено без задоволення позовні вимоги у цій частині.

          Згідно зі ст.41 ЦК Української РСР угодами визнаються дії громадян і організацій, спрямовані на встановлення зміну або припинення цивільних прав або обов'язків.

          Статтею 56 ЦК Української РСР встановлено, що угода, укладена внаслідок помилки, що має істотне значення, може бути визнана недійсною за позовом сторони, яка діяла під впливом помилки.

          Як встановлено у п.11 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про визнання угод недійсними" від 28.04.78 № 3, під помилкою у даному випадку слід розуміти таке неправильне сприйняття стороною суб'єкта, предмета чи інших істотних умов угоди, що вплинуло на її волевиявлення, при відсутності якого за обставинами справи можна вважати, що угода не була б укладена.

          Також в п.13 Роз'яснення Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням угод недійсними" від 12.03.99 № 01-5/111 вказано, що помилка повинна мати суттєве значення, зачіпати природу угоди або такі якості її предмета, які значно знижують можливість його використання за призначенням.

          14.02.2002 сторонами укладено доповнення № 19 до інвестиційно-підрядного договору № 102 від 05.06.2000 (далі – доповнення № 19).

          Зі змісту доповнення № 19 видно, що у цьому документі фактично викладена нова редакція договору № 102 та доповнено договір розділами, які у договорі № 102  відсутні.

          В пп.2, 4 розд.1 договору № 102 передбачено, що позивач є замовником і підрядником по будівництву та здійснює розробку проектно-кошторисної документації, а згідно з п.1.1 розд.1 доповнення № 19 позивач  є генеральним підрядником та замовником проектно-кошторисної документації.

          Хоча, як підтверджено матеріалами справи, станом на 14.02.2002 частково зобов'язання сторін за договором № 102 виконані, зокрема, виконані окремі будівельні роботи,  доповнення № 19 не враховує стану виконання договору № 102 та викладене у формі угоди, якою передбачено правовідносини сторін за інвестиційно-підрядним договором з початку.

          Таким чином, в доповненні № 19 були змінені предмет та всі істотні умови договору № 102.

          За викладених обставин твердження позивача про укладення доповнення № 19 під впливом помилки, тобто неправильного сприйняття позивачем предмета, інших істотних умов доповнення, що вплинуло на волевиявлення позивача, при відсутності якого можна вважати, що це доповнення не було б укладене,  підтверджується матеріалам справи.

                     Також помилка позивача має суттєве значення, зважаючи, зокрема, на укладення доповнення № 19 після часткового виконання інвестиційно-підрядного договору, зміну предмету, істотних умов вже укладеного договору.

          З урахуванням викладеного, апеляційна істанція погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність підстав, передбачених ст.56 ЦК Української РСР, для визнання недійсним з моменту укладення доповнення від 14.02.2002 № 19 до інвестиційно-підрядного договору № 102.

          Апеляційна інстанція погоджується із висновком суду першої інстанції щодо того, що позовні вимоги за зустрічним позовом є таким, що не відповідають нормам законодавства та не підтверджені матеріалами справи, з огляду на таке.

          Згідно із ч.1 ст.224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або встановлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

          Як вбачається із умов договору № 102, зокрема, п.2.5 розд.2 цього договору, закінчення будівництва об'єкту та передання його позивачу за зустрічним позовом можливе за умови виконання своїх договірних зобов'язань обох учасників договору № 109.

          Оскільки матеріалами справи не доведено того, що прострочення строку закінчення будівництва  та введення об'єкту надбудови двох поверхів у будинку № 15/5 по вул.Інститутська в м.Києві сталися виключно з вини відповідача за зустрічним позовом, то немає підстав для стягнення  з останнього сум збитків, штрафу та державного мита згідно із рішеннями Печерського районного суду у справі № 2-3005/03 від 11.07.2003 та у справі № 2-262-1/04 від 23.07.2004.

          Також матеріалами справи позивачем за зустрічним позовом не підтверджено понесення збитків.

          Зі змісту додатково наданих актів Будівельної лабораторії Комунального підприємства "Київжитлоспецексплуатація" № 100/62 від 18.01.2002 та № 109/58 від 22.11.2002 обстеження технічного стану несучих і захисних конструкцій квартир та житлового будинку № 15/5 на вул.Інститутській не вбачається ані понесення позивачем за зустрічним позовом збитків, ані розміру таких збитків та його складу.

          Рішення Господарського суду міста Києва від 21.06.2004 у справі № 10/246, копію якого надано, не звільняє позивача за зустрічним позовом від обов'язку доказування, оскільки у справі № 10/246 брала участь інша сторона та цим рішенням не встановлені факти, що мають відношення до позивача за зустрічним позовом, отже, підстави для застосування норми ст.35 ГПК України відсутні.

          Договором № 102 передбачено обов'язок позивача за зустрічним позовом надавати кошти на будівництво надбудови двох поверхів в житловому будинку по вул.Інститутська, 15/5, отже, відсутні підстави стверджувати про безпідставне одержання та збереження відповідачем за зустрічним позовом грошових коштів, перерахованих на виконання договору № 102 та посилатись на норму ч.2 ст.1214 ЦК України.

          Статтею 625 ЦК України встановлена відповідальність за порушення грошового зобов'язання. Однак, за договором № 102 у відповідача за зустрічним позовом відсутні грошові зобов'язання перед позивачем.

          Інвестиційно-підрядний договір № 102 від 05.06.2000 поєднує у собі елементи інвестиційного договору та договору підряду.

          Згідно із ч.1 ст.852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

          Матеріалами справи не підтверджено того, що внаслідок обставин, передбачених ч.1 ст.852 ЦК України, позивач за зустрічним позовом змушений був за прямими угодами з третіми особами здійснити вказані ним проектні та будівельні роботи, по посиленню фундаментів, вогнезахисту, встановленні вікон, карнизу, влаштуванню покрівлі, встановленню паркету, оздобленню фасаду.

          Щодо робіт по оздобленню фасаду, то пунктом 2.1 розд.2 договору № 102 передбачено, що відповідач за зустрічним позовом за завданням позивача виконує поліпшені оздоблювальні та інші спеціальні роботи, замовлені позивачем, при цьому договірна ціна коригується додатковою угодою.

          Докази наявності недоліків у оздоблювальних роботах, або невідповідність їх умовам замовлення позивача за зустрічним позовом, відсутні.

          Із доводами апеляційної скарги, частково, немає підстав погодитись, зважаючи на викладене та такі обставини.

          Твердження про те, що доповнення № 19 не суперечить інвестиційно-підрядному договору № 102, не змінює предмету договору, а лише доповнює, деталізує, конкретизує та уточнює його, суперечить змісту та формі обох документів: договору № 102 та доповнення № 19, адже останнє повністю замінює умови договору № 102, а не доповнює їх.

          Пунктом 4.2 договору № 102 передбачено, що при виконанні своїх зобов'язань по цьому договору сторони несуть майнову відповідальність згідно з чинним законодавством.

          Однак, матеріалами справи не підтверджено наявності у відповідача за зустрічним позовом таких зобов'язань, у зв'язку з порушенням яких позивач за зустрічним позовом вимагає стягнення річних, інфляційних втрат.

          Згідно із п.3.1 договору № 102 відповідач за первісним позовом зобов'язаний забезпечувати стабільне фінансування переобладнання будинку та до 15 числа наступного місяця за звітним здійснювати повний розрахунок за виконані обсяги робіт на підставі оформлених актів ф.3.

          Договором № 102 не погоджено порядок передання відповідачу зазначених актів. Як стверджує позивач, акти ф.3 передавались відповідачу без письмового оформлення такого передання.

          Враховуючи викладене, ті обставини, що відповідачем здійснювалось частково фінансування будівництва об'єкту,  відповідний нагляд за ходом будівництва, про що свідчить переписка між сторонами щодо стану будівництва, наявна у матеріалах справи, відсутність заперечень щодо наявності необхідних документів для перерахування заборгованості, вимоги про сплату якої позивачем пред'явлені у претензії, слід дійти висновку, що відповідачем не доведено матеріалами справи того, що про акти ф.3 та виконання зазначених у актах робіт відповідачеві було невідомо та що саме відсутність цих актів перешкодила здійснити повну оплату виконаних позивачем робіт згідно із договором № 102.

          З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для зміни рішення суду першої інстанції.

          Керуючись ст.ст. 101, 103 – 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

 1.Рішення Господарського суду міста Києва від 15.05.2008 у справі № 8/449 змінити, виклавши резолютивну частину в наступній редакції:

          "Первісний позов задовольнити частково.

          Визнати доповнення від 14.02.2002 до інвестиційно-підрядного договору № 102 від 05.06.2000, укладеного між Акціонерним товариством холдинговою компанією "Київміськбуд" та Об'єднанням співвласників багатоквартирного будинку "Парламент" недійсним з моменту його укладання.

          Стягнути з Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Парламент" (01021, м.Київ, вул.Інститутська, 15/5, код 21701936) на користь Акціонерного товариства холдингової компанії "Київміськбуд" (01011, м. Київ, вул.Суворова, 4/6, код 23527052) – 1 343 402 грн. 50 коп. основного боргу, 1 040,83 грн. державного мита, 111,03 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

          В решті первісного позову відмовити.

          В задоволенні зустрічного позову відмовити повністю."

2. Стягнути з Акціонерного товариства холдингової компанії "Київміськбуд" (01011, м.Київ, вул.Суворова, 4/6, код 23527052) на користь Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Парламент" (01021, м.Київ, вул.Інститутська, 15/5, код 21701936) 78,24 грн. державного мита за розгляд апеляційної скарги.

3.Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.

4.Справу № 8/449 повернути до Господарського суду міста Києва.

 Головуючий суддя                                                                      Ропій  Л.М.

 Судді                                                                                          Кондратова  І.Д.

                                                                                          Попікова  О.В.

 04.08.09 (відправлено)