Постанова

від 14.05.2015 по справі 816/155/15-а

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2015 р. Справа № 816/155/15-а Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Присяжнюк О.В.

Суддів: Русанової В.Б. , Курило Л.В.

за участю секретаря судового засідання - Дудки О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної податкової інспекції у м.Полтаві Головного управління Міндоходів у Полтавській області на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 11.03.2015р. по справі № 816/155/15-а

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Комтек"

до Державної податкової інспекції у м.Полтаві Головного управління Міндоходів у Полтавській області

про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень-рішень,

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Комтек" звернулося до суду з позовом до Державної податкової інспекції у м. Полтаві Головного управління Міндоходів у Полтавській області, в якому з подальшими уточненнями, просило: визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення - рішення від 31 липня 2014 року № 0080771702 та від 04 серпня 2014 року № 00009523104 в частині збільшення суми грошового зобов'язання з податку на додану вартість за основним платежем в розмірі 42 6092 грн. та штрафними фінансовими санкціями в розмірі 93266 грн.

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 11 березня 2015 року позовні вимоги задоволені у повному обсязі, а саме: визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у м. Полтаві Головного управління Міндоходів у Полтавській області від 31 липня 2014 року №0080771702; визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у м. Полтаві Головного управління Міндоходів у Полтавській області від 04 серпня 2014 року № 00009523104 в частині основного платежу по податку на додану вартість в розмірі 426092 грн. та штрафні фінансові санкції в розмірі 93266 грн.

Відповідач не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність рішення суду першої інстанції в зв'язку з ненаданням належної правової оцінки обставинам справи та невірним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 11 березня 2015 року та прийняти нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а саме: вимог Податкового кодексу України, КАС України та невідповідність висновків суду першої інстанції матеріалам справи.

В судове засідання суду апеляційної інстанції сторони не прибули, про дату, час і місце судового засідання повідомлені своєчасно та належним чином.

Згідно ч. 1 ст. 41 КАС України, суд під час судового розгляду адміністративної справи здійснює повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. У разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, чи якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності осіб, які беруть участь у справі (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України, неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Колегія суддів, заслухавши доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, вважає, що вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 195 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено, що ТОВ "Комтек" зареєстровано як юридична особа Полтавською міською радою 15 листопада 2001 р., перебуває на податковому обліку в ДПІ у м. Полтаві та є платником податку на додану вартість відповідно до свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість № 23499087, виданого ДПІ у м. Полтаві 26 листопада 2001 р., індивідуальний податковий номер 317583816019.

Директором товариства є ОСОБА_2., що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, протоколом № 2 засідання загальних зборів учасників ТОВ "Комтек" , наказом № 10 від 15 травня 2008 року (а.с. 7-11).

На підставі наказу ДПІ у м. Полтаві № 1535 від 21 серпня 2012 р. на виконання постанови від 03 серпня 2012 р. старшого слідчого СВ ДПІ у м. Полтаві Полтавської області ДПС, капітана податкової міліції Боцули М.М. про призначення документальної перевірки ТОВ "Комтек" посадовими особами ДПІ у м. Полтаві проведено невиїзну позапланову документальну перевірку ТОВ "Комтек" з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01 січня 2009 р. по 31 грудня 2011 р.

За результатами перевірки складено акт №2972/22-5/31758383 від 28 вересня 2012 р., висновками якого встановлені наступні порушення: - п.3.1.1 п.3.1 ст. 3 Закону України "Про податок на додану вартість" та п.185.1 ст. 185, п. 187.1 ст. 187, п. 201.7 ст. 201 Податкового кодексу України в частині завищення податкових зобов'язань з податку на додану вартість в загальній сумі 562188 грн. за операціями з постачанням товарів ТОВ "Укрлитпром" (код ЄДРПОУ 24826615) в сумі 52943 грн., ПНВХ "ТЕХ-ТРЕЙД" (код ЄДРПОУ 31967351) в сумі 89963 грн., ТОВ "Лінктел" (код ЄДРПОУ 33714573) в сумі 29444 грн. та іншими суб'єктами господарської діяльності в сумі 389838 грн. (додаток № 5 та № 6) за сформованими бухгалтерськими документами без фактичного здійснення господарських операцій з поставки товарів, послуг та робіт; пп.7.4.1, пп.7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" та. п.198.1, п.198.6 ст. 198 Податкового кодексу України в частині завищення суми податкових зобов'язань в зв'язку з відсутністю реально здійснених господарських операцій з поставки товарів від "ТОВ "Лінктел" (код ЄДРПОУ 33714573) в сумі 85705 та СПД ОСОБА_3 в сумі 160000грн.; - п. 3.1.1 п.3.1 ст.3, п.4.1 п.4.5.1 п. 4.5 ст.4, пп.7.4.1, пп.7.4.5 п.7.4, п. 7.7.1 п.7.7 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" та п. 44.1 ст.44, п.192.1.1 п.192.1 ст.192, п. 198.1, п.198.6 ст. 198 Податкового кодексу України, в результаті чого підприємством занижений податок на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету на загальну суму 481904 грн., в тому числі: за рахунок заниження за січень 2010 року в сумі 11706 грн., за рахунок заниження за лютий 2010 року в сумі 26162 грн., за рахунок заниження за березень 2010 року в сумі 19555 грн., за рахунок заниження за квітень 2010 року в сумі 26543 грн., за рахунок заниження за травень 2010 року в сумі 16743 грн., за рахунок заниження за червень 2010 року в сумі 35731 грн., за рахунок заниження за липень 2010 року в сумі 25361 грн., за рахунок заниження за серпень 2010 року в сумі 29764 грн., за рахунок заниження за вересень 2010 року в сумі 46122 грн., за рахунок заниження за жовтень 2010 року в сумі 32221 грн., за рахунок заниження за листопад 2010 року в сумі 27278 грн., за рахунок заниження за грудень 2010 року в сумі 17750 грн., за рахунок заниження за січень 2011 року в сумі 20420 грн., за рахунок заниження за лютий 2011 року в сумі 25413 грн., за рахунок заниження за березень 2011 року в сумі 15064 грн., за рахунок заниження за квітень 2011 року в сумі 4403 грн., за рахунок заниження за травень 2011 року в сумі 1123 грн., за рахунок заниження за червень 2011 року в сумі 22579 грн., за рахунок заниження за липень 2011 року в сумі 6023 грн., за рахунок заниження за серпень 2011 року в сумі 45269 грн., за рахунок заниження за вересень 2011 року в сумі 38439 грн., за рахунок заниження за жовтень 2011 року в сумі 4685 грн., за рахунок заниження за листопад 2011 року в сумі 5446 грн., за рахунок заниження за грудень 2011 року в сумі 9418 грн.;- пп. 164.1.1 п. 164.1 ст. 164, пп.169.2.2 п. 169.2 ст.169, п. 177.8 ст. 177, п. 176.2 ст. 176 Податкового кодексу України, пп. 4.2.1, п. 4.2 ст. 4, пп.6.3.2 п.6.3 ст.6, п.19.2 ст.19 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб", п. 4 Порядку надання документів та їх склад при застосуванні податкової соціальної пільги, в результаті чого встановлено порушення вимог податкового законодавства під час перевірки питань щодо правильності утримання та своєчасності перерахування податку на доходи фізичних осіб до бюджету в загальній сумі 218295,52 грн.: у 2009 році - 615,74 грн, у 2010 році - 152018,04 грн, у 2011 році - 65661,74 грн. (1-2 кв. - 43629,32 грн., 3-4 кв. - 22032,42 грн.); - п.119.2 ст. 119, п.176.2 ст. 176 Податкового кодексу України, п.2 ст. 9 р.4 Закону України "Про Державний реєстр фізичних осіб - платників податків та інших обов'язкових платежів", абз. "б" п.19.2 ст. 19 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб": подання не в повному обсязі податкової звітності про суми доходів, нарахованих (сплачених) на користь платника податків, суми утриманого з них податку наданих до ДПІ у м. Полтаві (а.с.7-41 т.1).

На підставі вищезазначеного акту перевірки податковим органом прийнято податкові повідомлення - рішення від 31 липня 2014 року №0080771702 на загальну суму 272979,29 грн., з яких 218295,52 грн. за основним платежем та 54683,77 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями, від 31 липня 2014 року № 0080761702 про застосування штрафних (фінансових) санкцій в сумі 510 грн. та від 04 серпня 2014 року №00009523104 на загальну суму 585426 грн., з яких 481904 грн. за основним платежем та 103522 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями, (а.с.42-44 т.1).

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані податкові повідомлення - рішення необґрунтовані та прийняті з порушенням діючого законодавства.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Судовим розглядом встановлено, що в перевіряємому періоді ТОВ «Комтек» здійснювало операції із надання послуг по обслуговуванню корпоративних клієнтів мобільного зв'язку, продаж товарів виробничого призначення та виконання ремонтних робіт та послуг, надання в суборенду приміщень.

Підставою для збільшення суми грошового зобов'язання податку на додану вартість стали господарські операції позивача з ПНВП "Тех Трейд", ТОВ "Укрлітпром", ТОВ "Лінктел", ТОВ "Альфаком Трейд" та ФО-П ОСОБА_3, у зв'язку з тим, що позивачем сформовані податкові зобов'язання та податковий кредит по операціям з вищевказаними контрагентами у відсутності сертифікатів походження, ТТН, розвантаження, зберігання та неможливість постачальником здійснити вказані операції у відсутності основних фондів, трудових ресурсів, складських та виробничих приміщень, транспортних засобів.

Крім того, податковим органом встановлено, що позивач протягом 2010 - 2011 року здійснював придбання товарно - матеріальних цінностей, подальше використання яких в оподаткованих операціях у межах господарської діяльності платника податку не встановлено, продаж відсутній, списання для використання в господарчій діяльності не встановлено, оприбуткування їх на баланс підприємства не підтверджено, при відсутності власних складських приміщень витрати на зберігання відсутні.

Судовим розглядом встановлено, що між позивачем та НВПП «Тех- Трейд» укладено догорів поставки № 010411 від 01 квітня 2011 року, на підтвердження виконання зазначеної операції під час проведення перевірки наданий лише акт виконання робіт та видаткові накладні, які не містили зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції, у зв'язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що вони не відповідають вимогам ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

Між позивачем та ТОВ «Укрлітпром» укладено договір № б/н від 01 червня 2009 року та договір № 14/012 від 14 січня 2011 р. на поставку матеріалів, проте належних доказів на підтвердження поставок позивачем не надано.

Судовим розглядом встановлено, що між ТОВ "Комтек" та ФОП ОСОБА_3 05 травня 2010 року укладений договір на поставку карток мобільного зв'язку, умовами якого передбачено, що ФОП ОСОБА_3 здійснив доставку карток мобільного зв'язку з підприємства ТОВ "Альфаком-Трейд".

Судом першої інстанції встановлено, що ТОВ "Комтек" придбало картки поповнення операторів мобільного зв'язку у ПП "Альфаком Трейд" відповідно до податкових та видаткових накладних (т. 6 а.с. 105-125) з метою поповнення особових рахунків операторів мобільного зв'язку ТОВ "Астеліт" (договір 202434013 від 10 липня 2008 р.), ЗАТ "Київстар Дж Ес Ем" (договір № 518/2002), ТОВ "ТриМоб" (договір №466 від 08 грудня 2009 р.) з метою своєчасної стабілізації фінансового балансу особових рахунків операторів мобільного зв'язку та податкові накладні отримані від постачальника ТОВ "Альфаком-Трейд" включені покупцем ТОВ "Комтек" до декларацій з ПДВ за 2010-2011, відображені у реєстрі виданих та отриманих податкових накладних за 2010-2011р., у розділі II "отримані податкові накладні", проте належних доказів, які б підтвердили зазначений факт позивачем не надано.

Між позивачем та ТОВ "Лінктел" 01 травня 2009 року між ТОВ "Лінктел" (суборендар) та ТОВ "Комтек" (орендар) укладено договір суборенди №7, відповідно до умов якого орендар передає, а суборендар приймає в строкове платне володіння та користування на умовах суборенди приміщення, які розташовані за адресою: м. Полтава, вул. Жовтнева 54, оф. 514, загальною площею 5 м2.

01 квітня 2011 року між ТОВ "Лінктел" та ТОВ "Комтек" укладено договір поставки №030411, за умовами якого останній зобов'язався протягом терміну дії цього договору передати у власність замовника товар на підставі заявки представленої у письмовій формі, переданої факсом, електронною поштою або іншим способом, а замовник зобов'язався прийняти та оплатити товар, найменування та характеристики якого наведені у виставлених рахунках-фактурах і накладних.

Колегія суддів зазначає, що відсутність поставок товарів, робіт та послуг підтверджується відсутністю трудових ресурсів, необхідних для виконання робіт, відсутністю власного та орендованого автотранспорту, відсутністю власних чи орендованих основних фондів виробничого призначення.

Статтею 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», встановлено вимоги до первинних документів, які є підставою для бухгалтерського та податкового обліку. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Відповідно до п. 3.1.1 п. 3.1 ст. 3 Закону України «Про податок на додану вартість», об'єктом оподаткування є операції платників податку з поставки товарів та послуг, місце надання яких знаходиться на митній території України, в тому числі операції з передачі права власності на об'єкти застави позивальнику (кредитору) для погашення заборгованості заставодавця, а також з передачі об'єкта фінансового лізингу у користування лізингоотримувачу (орендарю).

Згідно п. 185.1 ст. 185 Податкового кодексу України, об'єктом оподаткування є операції платників податку з постачання товарів, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу, у тому числі операції з передачі права власності на об'єкти застави позичальнику (кредитору), на товари, що передаються на умовах товарного кредиту, а також з передачі об'єкта фінансового лізингу в користування лізингоотримувачу/орендарю.

Відповідно до п. 44.1 ст. 44 Податкового кодексу України, для цілей оподаткування платники податків зобов'язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов'язаних з визначенням об'єктів оподаткування та/або податкових зобов'язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.

Згідно п. 44.6. ст. 44 Податкового кодексу України, у разі якщо до закінчення перевірки або у терміни, визначені в абзаці другому пункту 44.7 цієї статті платник податків не надає посадовим особам контролюючого органу, які проводять перевірку, документи (незалежно від причин такого ненадання, крім випадків виїмки документів або іншого вилучення правоохоронними органами), що підтверджують показники, відображені таким платником податків у податковій звітності, вважається, що такі документи були відсутні у такого платника податків на час складення такої звітності.

Судовим розглядом встановлено, що підставою для донарахування податку на доходи з фізичних осіб став висновок ДПІ у м. Полтаві про перерахування підприємством коштів ФОП ОСОБА_2., ФОП ОСОБА_4, які не використовувалися для здійснення фінансово-господарської діяльності підприємства і є оподатковуваним доходом фізичної особи, що є порушенням пп.169.2.2 п. 169.2 ст.169, п. 177.8 ст. 177, п. 176.2 ст. 176 Податкового кодексу України, пп. 4.2.1, п. 4.2 ст. 4, пп.6.3.2 п.6.3 ст.6, п.19.2 ст.19 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб", п. 4 Порядку надання документів та їх склад при застосуванні податкової соціальної пільги, яке призвело до заниження податку на доходи з фізичних осіб у розмірі 207795,52 грн, та висновок про перерахування підприємством коштів за поставку товарів ФОП ОСОБА_5, яка одночасно працює на посаді заступника директора по економічним питанням ТОВ "Комтек" з повною зайнятістю, а тому відносини між ТОВ "Комтек" та ФОП ОСОБА_6 фактично є трудовими, що призвело до заниження податку на доходи з фізичних осіб у розмірі 10500 грн.

Податковим органом під час проведення перевірки встановлено, що ФОП ОСОБА_6 працює на посаді заступника директора по економічним питанням ТОВ «Комтек» з повною зайнятістю - 8 годин робочий день, повний робочий місць протягом 1 півріччя 2011 року та зареєстрована як суб'єкт господарської діяльності, яку здійснювала протягом 2011 року за загальною системою оподаткування, обліку та звітності (види діяльності: 51.90.0 Інші види оптової торгівлі 74.15.0 Керівництво підприємствами, надавані юридичним особам та не віднесені до інших угрупувань, 74.13.0 дослідження кон'юнктури ринку та виявлення суспільної думки, 74.14.0 Консультування з питань комерційної діяльності та управління, 74.12.0 діяльність у сфері бухгалтерського обліку та аудиту) та перебуває на обліку в ДПІ у м. Полтаві, найманих працівників не використовує.

Договори на купівлю - продаж та доставку товарів, інші документи, що підтверджують фактичність здійснення продажу та рух товарів (накладні, товаротранспортні накладні, рахунки) під час перевірки не надані, обґрунтованість їх відсутності позивачем не доведено.

Колегія суддів зазначає, що відносини між позивачем та ОСОБА_7 фактично є трудовими, у зв'язку з чим, кошти, отримані нею підлягають оподаткуванню податком на доходи фізичних осіб на загальних підставах.

Відповідно до п.п. 168.1.1. п. 168.1 ст. 168 Податкового кодексу України, податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов'язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу.

Згідно п. 171.2 ст. 171 Податкового кодексу України, особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з інших доходів, є податковий агент - для оподатковуваних доходів з джерела їх походження в Україні.

Колегія суддів зазначає, що під час проведення перевірки встановлено, що ТОВ «Комтек» перерахувало кошти СГД ФО ОСОБА_2 в загальній сумі 231630 грн., повернуто на рахунок підприємства 1451149, 50 грн. різниця - 1219519, 50 грн. ТОВ «Комтек» перерахувало кошти на рахунок СГД - ФО ОСОБА_4 кошти в загальній сумі 2090320, 35 грн., на рахунок підприємства повернуто 716481 грн., різниця - 1373839 , 35 грн.

Таким чином, в порушення п.п. 169.2.2 п. 199.2, п. 176.2. ст.. 176 Податкового кодексу України, пп. 6.3.2. п. 6.3. ст.. 6 п. 19.2 ст. 19 Закону України «Про полаток з доходів фізичних осіб» , п. 4 Порядку надання документів та їх склад при застосуванні податкової соціальної пільги , затвердженого Постановою КМУ від 26 грудня 2003 р. № 2035, неправильно утриманий податок з доходів фізичних осіб з суми доходу, виплаченого у вигляді заробітної плати, а саме: неправомірно надана податкова соціальна пільга працівникам , які не подавали заяву про застосування податкової соціальної пільги за формою, визначеною центральним податковим органом.

Частиною 4 ст. 72 КАС України, вирок суду у кримінальному провадженні, який набрав законної сили, є обов'язковим для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

Вироком Київського районного суду м. Полтави від 25 грудня 2013 року ОСОБА_2. визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 205 , ч. 1 ст. 212, ч. 2 ст. 366 Кримінального кодексу України і призначено покарання за ч. 2 ст. 205 Кримінального кодексу України у вигляді штрафу в розмірі тридцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 510 000 грн.; за ч. 2 ст. 212 Кримінального кодексу України у вигляді штрафу в розмірі двох тисяч мінімумів доходів громадян в сумі 34 000 грн.; за ч. 2 ст. 366 Кримінального кодексу України у вигляді штрафу в розмірі двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 3400 грн. з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням адміністративно - господарських та організаційно - розпорядчих функцій строком на 2 роки. На підставі вимог ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України шляхом поглинання менш суворового покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 30 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 510 000 грн. з позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням адміністративно - господарських та організаційно - розпорядчих функцій строком на 2 роки. Цивільний позов Державної податкової інспекції у м. Полтаві Головного управління Міндоходів у Полтавській області до ТОВ "Комтек" про стягнення заборгованості задоволено; стягнуто з ТОВ "Комтек" на користь держави в особі Державної податкової інспекції у м. Полтаві ГУ Міндоходів У Полтавській області заборгованість в сумі 481 904 грн.

Ухвалою апеляційного суду Полтавської області від 15 липня 2014 року вищезазначений вирок змінено в частині визнання винним та засудження ОСОБА_2. за ч. 2 ст. 205 Кримінального кодексу України вирок скасовано, а провадження в справі в цій частині закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України в зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину; перекваліфіковано дії ОСОБА_2. з ч. 2 ст. 366 на ч. 1 ст. 366 КК України та призначено покарання у виді штрафу в сумі 3400 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконання організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій стоком на два роки; в іншій частині вирок залишено без змін.

Вироком по справі № 552/2458/13-к по обвинуваченню директора ТОВ «Комтек» ОСОБА_2. у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 366, ч. 1 ст. 212 КК України встановлено, що ОСОБА_2. перебуваючи на посаді директора ТОВ «Комтек» , в період 2010 -2011 років умисно ухилився від сплати до бюджету податку на додану вартість на суму 481 904 грн. та вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, що підтверджує висновки акту «Про результати планової невиїзної перевірки ТОВ «Комтек» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01 січня 2009 р. по 31 грудня 2011 р.» про заниження товариством податку на додану вартість , що підлягає сплаті до бюджету, на загальну суму 481904 грн.

Вищезазначеним вироком встановлено, що відповідно до акту «Про результати планової невиїзної перевірки ТОВ «Комтек» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01 січня 2009 р. по 31 грудня 2011 р.» товариством занижений податок на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету, на загальну суму 481904 грн. Перевіркою встановлено, що в бухгалтерських документах ТОВ «Комтек» містять дані про продаж товару, придбання якого не підтверджено документально. Встановлено відсутність реальної можливості поставок товарів (робіт, послуг) ТОВ «Комтек» контрагентам - покупцям, а саме - відсутність у товариства майна, необхідних трудових ресурсів, виробничо - складських приміщень, технічного персоналу, основних фондів, виробничих активів, складських приміщень, засобів для транспортування та іншого майна, які економічно необхідні для здійснення господарських операцій у зазначених обсягах, для здійснення господарських операцій у зазначених обсягах, що свідчить про відсутність необхідних умов для реального настання результатів відповідної господарської діяльності. Згідно проведеного аналізу накладних встановлено невідповідність між номенклатурою реалізації товарно - матеріальних цінностей та номенклатурою їх придбання, а також розбіжність між проведеними оплатами.

Згідно вищезазначених судових рішень обставини встановлені податковим органом за наслідком перевірки ТОВ «Комтек» підтверджуються висновками судово - економічної експертизи № 70 від 29 березня 2013 року.

Відповідно до п. 86.9. ст. 86 Податкового кодексу України, у разі якщо грошове зобов'язання розраховується контролюючим органом за результатами перевірки, проведеної з обставин, визначених підпунктом 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 цього Кодексу, щодо кримінального провадження, у якому розслідується кримінальне правопорушення стосовно посадової особи (посадових осіб) платника податків (юридичної особи) або фізичної особи - підприємця, що перевіряється, предметом якого є податки та/або збори, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки приймається таким контролюючим органом протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання цим контролюючим органом відповідного судового рішення (обвинувальний вирок, ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили.

Після набрання законної сили обвинувального вироку стсовно директора ТОВ «Комтек» податковим органом прийняті та оформленні оскаржувані податкові повідомлення - рішення.

Посилання представника позивача як на доказ неправомірності оскаржуваних податкових повідомлення - рішень на висновок судово - економічної експертизи № 123 від 24 лютого 2014 року, колегія суддів вважає необгрунтвоаними з наступних підстав.

Висновками зазначеної експертизи встановлено: у межах компетенції експерта - економіста та в обсязі наданих документів, висновки Акту № 2972/22-5/31758383 від 28 вересня 2012 р. «Про результати позапланової невиїзної документальної перевірки ТОВ «Комтек» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01 січня 2009 року по 31 грудня 211 року» стосовно донарахування податку на додану вартість в сумі 481 904 грн., документально підтверджуються частково в сумі 21804, 27 грн. в тому числі в березні 2010 року в сумі 2325, 26 грн.; в лютому 2011 року в сумі 9888 грн.; в березні 2011 року в сумі 4903, 67 грн.; в листопаді 2011 року в сумі 4685, 34 грн. (т. 2 а.с. 158).

Проте, як вбачається зі змісту цієї експертизи її походження невідомо: оскільки, проведена вона на підставі заяви адвоката Строгова Ю.Д. від 04 лютого 2013 року, а висновок складено лише 24 лютого 2014 року, тобто, більше ніж через рік; в ухвалі апеляційного суду Полтавської області від 15 липня 2014 року відсутні посилання на цю експертизу; у судовому засіданні представник позивача не зміг пояснити причин відсутності посиланню на цю експертизу; документи, які були під час неї дослідженні не прошиті, не пронумеровані та їх походження невідомо, у зв'язку з чим, відповідно до вимог ст. ст. 80, 70 КАС України, колегія суддів не може вважати належним доказом у адміністративній справі копію судово - економічної експертизи № 123 від 24 лютого 2014 року, яка міститься в матеріалах справи (т. 2 а.с. 124 - 158).

Згідно положень ч. 1 ст. 11, ч. 1 ст. 71 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін і кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Таким чином, колегія суддів приходить о висновку, що позовні вимоги позивача необґрунтовані та в їх задоволенні необхідно відмовити, а постанову суду першої інстанції скасувати, оскільки рішення суду не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ст. 202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, п. 4 ч.1 ст. ст. 200, 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м.Полтаві Головного управління Міндоходів у Полтавській області задовольнити.

Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 11.03.2015р. по справі № 816/155/15-а скасувати.

Прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Комтек".

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Присяжнюк О.В. Судді Русанова В.Б. Курило Л.В. Повний текст постанови виготовлений 19.05.2015 р.