Ухвала

від 09.01.2013 по справі 2018/15778/2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 10/2090/1335/2012 Головуючий 1 інстанції: Муратова С.А.

Справа № 2018/15778/2012 Доповідач: Федюшина Л.М.

Категорія: ст.ст.236-7, 236-8 КПК України. .

УХВАЛА

I М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 листопада 2012 року колегія судій судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді Федюшиної Л.М.,

суддів - Щебетун Л.М., Гук В.В.,

з участю прокурора - Соломко М.А.,

адвоката - Мосенцевої О.В.,

заявника - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкові справу за апеляцію старшого прокурора відділу прокуратури Харківської області на постанову Київського районного суду м. Харкова від 19 жовтня 2012 року, -

ВСТАНОВИЛА :

Постановою Київського районного суду м. Харкова від 19 жовтня 2012 року задоволена скарга виконуючого обов'язки директора товариства з обмеженою відповідальністю «Краснокутський Агрошляхбуд»ОСОБА_2, скасована постанова органу досудового слідства від 01.09.2012 року про порушення кримінальної справи за фактом складання завідомо підроблених офіційних документів, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 358 КК України та постанова органу досудового слідства від 23.09.2012 року про накладання арешту на установу первинної переробки нафти та газового конденсату, розташованого на території заводу ТОВ «ЮТЕКС»та ТОВ «Краснокутський Агрошляхбуд». Матеріали направлені прокурору Харківської області для проведення додаткової перевірки.

Не погоджуючись з постановою районного суду, прокурор, який приймав участь у розгляді справи, подав на постанову від 19 жовтня 2012 року апеляцію, в якій просив скасувати постанову як незаконну та необґрунтовану, а справу направити на новий розгляд, пославшись на те, що на час порушення кримінальної справи були наявні підстави та приводи для її порушення.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав доводи апеляції в повному обсязі, заявника та його адвоката, які заперечували проти задоволення апеляції, вважали постанову районного суду законною та обґрунтованою, вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція старшого прокурора відділу прокуратури області не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 98 КПК України, при наявності приводів і підстав, зазначених у ст. 94 КПК України, прокурор, слідчий, орган дізнання зобов'язані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави до порушення справи, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується кримінальна справа, а також дальше її спрямування.

Стаття 94 КПК України надає перелік приводів для порушення кримінальної справи, а також чітко вказує на те, що порушення кримінальної справи можливе тільки у випадку, коли є достатні відомості, які вказують на наявність ознак злочину.

Як вбачається з постанови про порушення кримінальної справи від 01.09.2012 року, слідчий СУ ГУМВС України в Харківській області капітан міліції Солдатов О.О., розглянувши матеріали кримінальної справи № 57110488, керуючись ст. ст. 94, 98, 98-2 та ч.2 ст. 113 КПК України, порушив кримінальну справу за фактом складання завідомо підроблених офіційних документів, що надають права та звільняють від обов'язків, з метою їх використання, за ознаками ч. З ст. 358 КК України.

Слідчий в мотивувальній частині вказаної постанови від 01.09.2012 встановив, що в провадженні СУ ГУМВС України в Харківській області перебуває кримінальна справа № 57110488 за обвинуваченням ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 205 КК України, в ході досудового слідства у якій встановлено, що в період часу з жовтня 2011р. по січень 2012р. невстановлені особи, діючи навмисно з метою виготовлення завідомо підроблених документів, що видаються підприємствами та надають права, для подальшого їх використання, виготовляли підроблені документи податкової звітності TOB «Біофа»(ЄДРПОУ 36987957) за період жовтень-грудень 2001р., які були використані винними особами шляхом надання в ДПІ Комінтернівського району м. Харкова.

В теорії кримінального права підробленням документів є як повне виготовлення сфальсифікованого документа, так і часткова фальсифікація змісту справжнього документа. Фальсифікація відбувається шляхом внесення у документ неправдивих відомостей, тобто включення інформації, яка цілком або частково не відповідає дійсності.

В чинній редакції ст. 358 КК України (з останніми змінами в редакції Законів України від 21.12.2010 р. N 2808-VI, від 07.04.2011 р. N 3207-VI), відповідальність за ч. З ст. 358 КК України передбачена за дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, тобто, підроблення посвідчення або іншого офіційного документа, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, громадянином-підприємцем, приватним нотаріусом, аудитором чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права або звільняє від обов'язків, з метою використання його підроблювачем чи іншою особою або збут такого документа, а також виготовлення підроблених печаток, штампів чи бланків підприємств, установ чи організацій незалежно від форми власності, інших офіційних печаток, штампів чи бланків з тією самою метою або їх збут (ч. 1 ст. 358 КК України); складання чи видача працівником юридичної особи будь-якої форми власності, який не є службовою особою, приватним підприємцем, аудитором, експертом, оцінювачем, адвокатом або іншою особою, яка здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, завідомо підроблених офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення або надають певні права чи звільняють від обов'язків, підроблення з метою використання або збуту посвідчень, інших офіційних документів, що складені у визначеній законом формі та містять передбачені законом реквізити, виготовлення підроблених офіційних печаток, штампів чи бланків з метою їх збуту або їх збут чи збут завідомо підроблених офіційних документів, у тому числі особистих документів особи (ч. 2 ст. 358 КК України), вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до Примітки до ст. 358 КК України, лід офіційним документом у цій статті та статтях 357 і 366 цього Кодексу слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об'єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв'язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

У вступній частині оскаржуваної постанови від 01.09.2012 слідчий посилається на матеріали кримінальної справи № 57110488. В наданих до суду матеріалах міститься рапорт слідчого Солдатова О.О. від 01.09.2012, в якому останній рапортує начальнику відділу СУ ГУМВС України в Харківській області про виявлення в ході розслідування кримінальної справи № 57110488 за обвинуваченням ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 205 КК України в діях невстановлених осіб ознак складу злочину, передбаченого ч. З ст. 358 КК України (а.с. 3). Вказаний рапорт містить резолюцію від 01.09.2012 «Солдатов О.О. Пр. прийняти рішення згідно ст. 97 КПК України відповідно до повноважень», проте, дані про реєстрацію вказаного рапорту в Журналі реєстрації повідомлень про злочини що вчинені, або готуються, певного правоохоронного органу на ньому відсутні.

При цьому, привід до порушення кримінальної справи, вичерпний перелік яких вказано в ч. 1 ст. 94 КПК України, безпосередньо в оскаржуваній постанові не визначено (а.с. 1). Зміст вказаного рапорту не дозволяє суду дійти висновку про наявність в даному випадку до порушення кримінальної справи приводу, передбаченого п. 5 ч. 1 ст. 94 КК України - безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором ознак злочину, оскільки у вказаному рапорті відсутнє конкретне посилання на виявлення ознак злочину, передбаченого ч. З ст. 358 КК України, щодо вчинення повторно або за попередньою змовою групою осіб дій, визначених в ч. 1 або ч. 2 ст. 358 КК України, як того вимагає п. 5 ч. 1 ст. 94 КК України. Фактично в мотивувальній частині постанови про порушення кримінальної справи за ч. З ст. 358 КК України слідчий виклав ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 358 КПК України.

За змістом ст. 97 КПК України, інформація про вчинений злочин підлягає перевірці прокурором, слідчим або органом дізнання.

Проте, в порушення вимог зазначеної норми, органом досудового слідства порушено кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України, без проведення належної перевірки.

З матеріалу кримінальної справи вбачається, що дослідча перевірка до порушення даної кримінальної справи № 57120593 не проводилася. Обставини, на які посилається слідчій в постанові, встановлені під час досудового слідства по іншій кримінальній справі № 57110488. Документи, що містяться в матеріалах, крім рапорту слідчого Солдатова О.О., так само зібрані під час досудового слідства у кримінальної справи № 57110488.

При порушенні кримінальної справи слідчий не визначив, в які офіційні документи податкової звітності TOB „Біофа", що посвідчують юридично значимі факти, надають права або звільняють від обов'язків, внесені завідомо неправдиві відомості, незважаючи на те, що в його розпорядженні, як слідує з вказаних вище матеріалів, знаходилися копії податкових декларацій TOB „Біофа".

Не надаючи оцінки доказам та перевіряючи наявність приводів та підстав до порушення кримінальної справи та законність джерел отримання даних, суд вважає, що показання ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, допитаних ще в квітні 2012 року в рамках кримінальної справи № 57110488 (а.с. 16-31), про те, що TOB „Біофа" створено з метою приховування не діяльності, тобто, про фіктивне підприємство, так і про те, що дане підприємство фактично здійснювало фінансово-господарську діяльність, не містять достатніх даних, як того вимагає ч. 2 ст. України, для порушення кримінальної справи саме за ознаками ч. З ст. 358 КК України.

Більш того, в постанові про порушення кримінальної справи слідчим зазначено, що де податкової звітності TOB „Біофа" виготовляли та використовували невстановлені особи, проте, всупереч вимог ст. 97 КПК України, слідчим не здійснено перевірки щодо отримання достатніх для такого висновку.

Так, матеріали дослідчої перевірки не містять пояснень службових осіб TOB „Біофа: обставин складання вказаних декларацій. Крім того, в матеріалах відсутні дані, які вказують здійснення органом досудового слідства, до порушення даної кримінальної справи, заходів, спрямованих на перевірку належності підпису та печатки на деклараціях директору TOB „Біофа»службовим особам вказаного товариства. Так само, відсутній висновок спеціаліста про неналежність підпису на деклараціях директору TOB „Біофа», чи висновок спеціаліста про те, що відтиск від імені TOB „Біофа" на документах податкової звітності виконано не печаткою вказаного товариства.

Так само і відсутні достатні дані про те, що наявні на деклараціях підписи не належать ОСОБА_8 Дані щодо перевірки письмових пояснень останньої, як того вимагає ст. 97 КПК в представлених до суду матеріалах відсутні. Зразки підпису ОСОБА_8 (вільні, експериментальні) відсутні та у встановленому законом порядку не відбиралися. Так само і не проведено почеркознавче дослідження щодо належності останній підпису на документах податкової звітності TOB «Біофа»

Крім того, в матеріалах не міститься достатніх даних, які б вказували на підроблення за змістом документів податкової звітності TOB «Біофа», відсутні дані щодо проведення органами державної податкової служби відповідної перевірки податкової звітності TOB «Біофа»та висновок про невідповідність дійсності даних, наданих до ДПІ в Комінтернівському районі за визначений в постанові про порушення кримінальної справи від 01.09.2012 року період.

Таким чином, на думку суду, у органу, який порушив кримінальну справу, не було достатніх приводів та підстав до прийняття такого процесуального рішення. Оскаржувана постанова від 01.09.2012 року, на думку суду, винесена передчасно, без достатніх даних, які вказують на наявність ознак злочину, передбаченого ч. З ст. 358 КК України, а тому підлягає скасуванню.

Відповідно до п. 6 Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частин 7, 9, пункту 2 частини 16 ст. 236-8 КГЖ України від 30.06.2009 № 16-рп/2009 у справі № 1-17/2009, Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення пункту 2 частини 16 ст. 236-8 КПК України стосовно уповноваження судів загальної юрисдикції виносити постанови про відмову в порушенні кримінальної справи у разі задоволення скарг на постанови про порушення кримінальної справи та їх скасування не відповідає вимогам ст. 6, ч. З ст. 124 Конституції України.

Отже, направлені до суду матеріали підлягають поверненню прокурору Харківської області для проведення додаткової перевірки.

Крім того, при розгляді скарги ОСОБА_2, на якого, згідно наказу № 61-к від 20.09.2012 покладено виконання обов'язків директора TOB «Краснокутський Агрошляхбуд»з 21.09.2012 року встановлено, що в межах даної кримінальної справи № 57120593, порушеної постановою слідчого СУ ГУМУС України в Харківській області Солдатова О.О. від 01.09.2012 року за фактом складання завідомо підроблених офіційних документів, що надають права та звільняють від обов'язків, з метою їх використання, за ознаками ч. З ст. 358 КК України, слідчим Солдатовим О.О. також складена постанова від 23.09.2012 про накладення арешту на установку первинної переробки нафти та газового конденсату, розташовану на території заводу TOB «Ютекс»(СДРПОУ 36032875) та TOB «Краснокутський Агрошляхбуд" (код СДРПОУ 3581836) за адресою: Харківська область, Краснокутський район, с. Сонцедарівка, вул. Хімічна, 2 (судова справа - а.с. 4-5).

Відповідно до ст. 130 КПК України, про рішення, прийняті слідчим або прокурором під час провадження досудового слідства у випадках, зазначених у цьому Кодексі, а також у випадках, коли це визнає за необхідне слідчий або прокурор, складається мотивована постанова. У постанові зазначається місце і час її складання, посада особи, що виносить постанову, її прізвище, справа, в якій провадиться слідство, і обгрунтування прийнятого рішення, а також стаття цього Кодексу, на підставі якої прийнято рішення.

В зазначеній вище постанові про накладення арешту від 23.09.2012 року слідчий, посилаючись на перебування в провадженні СУ ГУМВС України в Харківській області кримінальної справи № 57120593, порушеної за ознаками складу злочину, передбаченого ч. З ст. 358 КК України, вказує, що винні особи, з метою приховування незаконної діяльності, пов'язаної з незаконною конвертацією грошових коштів та ухилення від сплати податків, придбали у TOB «Біофа»(СДРПОУ 36987957), з метою мінімізації бази оподаткування шляхом документального оформлення безтоварних фінансово-господарських операцій та відображення вказаних операцій в податковій звітності підприємства. Далі слідчий вказує як на встановлений факт в ході досудового слідства, що «Біофа» у своїй податковій звітності в 2011р. відображало безтоварні фінансово-господарські взаємовідносини з TOB «Будмаш-пост»(СДРПОУ 35604078), яке, в свою чергу, відображало зазначені безтоварні операції з ПП «Матрапак»(СДРПОУ 33818915), в результаті яких ПП «Матрапак»сформовано податковий кредит та валові витрати, тим самим занижено податкові зобов'язання з податку на додану вартість та податку на прибуток. Вказує, що згідно даним ВПМ ДПІ в Дзержинському районі м. Харкова, ДПС встановлено, що основним видом діяльності ПП «Матрапак»є реалізація палива, виробленого та переробленого на заводі TOB «Ютекс» (СДРПОУ 36032875), розташованому за адресою: Харківська область, Краснокутський район, с. Сонцедарівка, вул. Хімічна, 2, який орендується у TOB «Краснокутський Агрошляхбуд»(СДРПОУ 3581836), зареєстрованого за адресою: Харківська область, Краснокутський район, с. Сонцедарівка, вул. Хімічна. Слідчий вказує про наявність підстав припускати, що 1111 «Матрапак»та TOB «Ютекс»використовуються в одній схемі заниження податкових зобов'язань з податку на додану вартість та податку на прибуток. Посилається на проведення 21.09.2012 року обшуку по даній кримінальній справі приміщень, побудов та інших споруд TOB «Ютекс»за адресою: Харківська область, Краснокутський район, с. Сонцедарівка, вул. Хімічна, 2, вказуючи про опечатування ємкостей для зберігання паливно-змащувальних матеріалів, які можуть мати значення речових доказів у справі. Далі, вказуючи, що 23.09.2012 невстановленими особами за адресою: Харківська область, Краснокутський район, с. Сонцедарівка, вул. Хімічна, 2, здійснена спроба запуску винної переробки нафти та газового конденсату, яка є складовою частиною опечатаних ємкостей, є підстави вважати, що запуск установки може привести до спотворення даних в протоколі обшуку від 21.09.2012. З цією метою та з метою недопущення втрати зів, керуючись ст. ст. 114, 130 КПК України, прийняв постанову про накладення арешту на вказану установку.

Відповідно до ст. 78 КПК України, речовими доказами є предмети, які були знаряддям вчинення злочину, зберегли на собі сліди злочину або були об'єктом злочинних дій, гроші, цінності та інші речі, нажиті злочинним шляхом, і всі інші предмети, які можуть бути засобами злочину і виявлення винних або для спростування обвинувачення чи пом'якшення відповідальності.

Є цілком очевидним, що вказана установка первинної переробки нафти та газового конденсату, на яку накладено арешт, не може бути в розумінні ст. 78 КПК України, речовим доказом в межах даної кримінальної справи, порушеної за фактом складання завідомо підроблених офіційних документів, що надають права та звільняють від обов'язків, з метою їх використання, за ознаками ч.З ст. 358 КК України. Тим більше, вказана установка і не визнана у даній кримінальній справі речовим доказом.

Більш того, такий склад злочину, як фіктивне підприємництво, передбачений 205 КК України, відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів) визначена в ст. 212 КК України.

Слідчий, фактично вийшовши за межі кримінальної справи № 57120593, порушеної за ознаками складу злочину, передбаченого ч. З ст. 358 КК України, наклав арешт у зв'язку з іншими подіями та обставинами, ніж ті, що описано в постанові про порушення кримінальної справи від 01.09.2012 року, яка на теперішній час судом визнається такою, що прийнята з порушенням ст.ст.94,97, 98 КПК України.

Відповідно до ч. 1, ч. 4 ст. 29 КПК України, при наявності достатніх даних про те, що злочином завдана матеріальна шкода або понесені витрати закладом охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочину, орган дізнання, слідчий, прокурор і суд зобов'язані забезпечення цивільного позову. При провадженні в кримінальній справі про злочин, за який може бути застосована додаткова міра покарання у вигляді конфіскації майна, орган дізнання, слідчий, прокурор зобов'язані вжити заходів до забезпечення можливої конфіскації майна обвинуваченого.

В ст. 125 КПК України визначено обов'язок забезпечення цивільного позову і передбаченої законом конфіскації майна. Так, слідчий за клопотанням цивільного позивача або з своєї ініціативи зобов'язаний вжити заходів до забезпечення заявленого в кримінальній справі цивільного позову, а також можливого в майбутньому цивільного позову, склавши про це постанову. В справах про злочини, за які кримінальним законом передбачена конфіскація майна, слідчий зобов'язаний вжити необхідних заходів до забезпечення виконання вироку в частині можливої конфіскації майна, склавши про це постанову.

Порядок забезпечення цивільного позову і можливої конфіскації майна визначено ст. 126 КПК України. Зокрема, забезпечення цивільного позову і можливої конфіскації шляхом накладення арешту на вклади, цінності та інше майно обвинуваченого чи осіб, які несуть за законом матеріальну відповідальність за його дії, де б ці вклад майно не знаходилось, а також шляхом вилучення майна, на яке накладено арешт (ч.1 ст. 126 КПК України).

Тобто, в ст. 126 КПК України чітко визначено суб'єктний склад, який може бути піддано примусу в кримінальному провадженні з метою забезпечення цивільного позову та можливою конфіскацією майна. Це підозрюваний, обвинувачений або особи, які несуть за законом матеріальну відповідальність за його дії.

Крім того, накладення арешту на майно вказаних осіб - це кримінально процесуальна міра, направлена на забезпечення виконання вироку в частині цивільного позову, можливо конфіскації майна.

Як вказано вище, дана кримінальна справа № 57120593 порушена за фактом складання завідомо підроблених офіційних документів, що надають права та звільняють від обов'язків з метою їх використання, за ознаками ч. З ст. 358 КК України.

Тобто, особи, які можуть бути піддані такому примусу, як арешт майна, в даній кримінальній справі, порушеній за фактом вчинення злочину невстановленими особами, відсутні. Так само накладенням арешту на установку первинної переробки нафти та газового конденсату не буде досягнута мета забезпечення можливої конфіскації майна, оскільки ч. З ст. 358 КК України таке покарання не передбачено, а також в даній справі цивільній позов не заявлено, в тому числі станом на час прийняття слідчим постанови про накладення арешту на майно. Отже, накладений арешт не є гарантією того, що можливий вирок суду у даній кримінальній справі буде виконано.

Більш того, в постанові про накладення арешту слідчим взагалі не визначено власника установки первинної переробки нафти та газового конденсату, на яку накладено арешт, та чиї права у зв'язку з цим фактично порушено.

З цих підстав, обмеження права власності, володіння, користування невизначеного кола осіб, причетність яких тим більше до обставин, викладених в постанові про порушення кримінальної справи від 01.09.2012, не визначена, є необгрунтованим та недопустимим.

Правові підставі до арешту вказаного майна відсутні. Крім того, слідчим не з'ясовано при накладенні арешту на зазначене майно наслідки такого арешту. Очевидним є порушення принципу законності при накладенні арешту на вказане майно в межах даної кримінальної справи..

З огляду на викладене, у зв'язку із висновком суду про необхідність скасування постанови від 01.09.2012 року про порушення кримінальної справи № 57120593 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. З ст. 358 КК України, підлягають скасуванню інші обмеження, пов'язані з порушенням цієї справи. Отже, з метою захисту гарантованих міжнародними нормами, Конституцією України, чинним законодавством прав власності, володіння, користування майном, підлягає скасуванню необгрунтовано накладений в межах даної кримінальної справи постановою слідчого від 23.09.2012року арешт на установку первинної переробки нафти га газового конденсату.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів прийшла до висновку, що суд обґрунтовано задовольнив скаргу виконуючого обов'язки директора «Краснокутський Агрошляхбуд»ОСОБА_2 та скасував постанову органу досудового слідства, тому постанова районного суду є законною і обгрунтованою, підстав для її скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію старшого прокурора відділу прокуратури Харківської області залишити без задоволення.

Постанову Київського районного суду м. Харкова від 19 жовтня 2012 року про задовільнення скарги виконуючого обов'язки директора товариства з обмеженою відповідальністю «Краснокутський Агрошляхбуд»ОСОБА_2, скасовання постанову органу досудового слідства від 01.09.2012 року про порушення кримінальної справи за фактом складання завідомо підроблених офіційних документів, за ознаками злочину, передбаченого ч.З ст. 358 КК України; скасування постанови органу досудового слідства від 23.09.2012 року про накладання арешту на установку первинної переробки нафти та газового конденсату, розташованому на території заводу TOB «ЮТЕКС»та TOB «Краснокутський Агрошляхбуд»та направлення матеріалів прокурору Харківської області для проведення додаткової перевірки, залишити без змін.

Головуючий

Судді