Ухвала

від 23.06.2015 по справі 2/1522/8888/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження: 22-ц/785/75/15

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач Бабій А. П.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.06.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого судді Бабія А. П.

суддів Станкевича В. А., Ступакова О. А.

при секретарі Стадніченко А. І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, приватного підприємства фірми «Ч.С.М.», ОСОБА_4 та ОСОБА_5, треті особи - Головне управління Держсанепідслужби в Одеській області, управління охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, управління освіти й науки Одеської міської ради, ОСОБА_6 районна адміністрація Одеської міської ради, управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, управління розвитку споживчого ринку та захисту споживачів Одеської міської ради, про заборону діяльності кафе-бару «Вечеря», зобов'язання вчинити певні дії, відшкодування моральної шкоди, за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 01. 10. 2014 р.,

в с т а н о в и л а:

21. 06. 2011 р. ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_3, треті особи - державна санітарно-епідеміологічна служба Одеської області, управління охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, управління освіти й науки Одеської обласної державної адміністрації, ОСОБА_6 районної державної адміністрації, інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області, з проханням заборонити діяльність кафе-бару «Вечеря» у підвальному приміщенні будинку 4 по пр. Олександрівському у м. Одесі, що належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3 на праві приватної власності та зобов'язати ОСОБА_3 усунути допущені порушення її прав шляхом встановлення дощоприймачів та стягнути з ОСОБА_3 моральну шкоду у розмірі 5000 грн.

В обґрунтування своїх вимог ОСОБА_2 посилалася на те, що є власницею кв. 8 на першому поверсі будинку 4 про пр. Олександрівському у м. Одесі, яка частково розміщена над підвальним приміщенням, в якому облаштовано кафе-бар «Вечеря», що належить приватному підприємцю ОСОБА_3, а також, що вона є інвалідом 3 групи внаслідок загального захворювання і наявність хронічних, зокрема, серцево-судинних хвороб підтверджується відповідними довідками, та як наслідок їй протипоказані будь-які психоемоційні напруження, яких неможливо позбутися через систематичне порушення директором кафе її прав.

Вказує, що зазначенні порушення полягають у наступному:

1. Даний заклад щоденно відвідує велика кількість людей, в ньому проводяться різні заходи до пізньої години, які супроводжуються великим шумом, лайками, музикою, що не дає можливості їй та її сім'ї відпочивати вночі через шум який доноситься безпосередньо з кафе-бару «Вечеря». Посилається на положення ст. 24 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» і, що про порушення цієї статті свідчить зокрема, лист ОСОБА_6 рай адміністрації від 27. 11. 2003 р. № Т-2318, в якому зазначено про вручення директору ПП Фірми «Ч.С.М.» припису про заборону використання звуковідтворювальної апаратури у вечірній час. Вказала, що до того ж, відвідувачі кафе-бару постійно палять у не відведеному для цього місці - біля вікон її спальної кімнати, що спричиняє значну шкоду для її здоров'я.

2. Кафе-бар «Вечеря» розташований в безпосередній близькості від гімназії № 1 (Олександрівський пр., 11), коледжу зв'язку та інформатизації Національної академії зв'язку ім. О. С. Попова (Олександрівський пр., 6) та школи № 119 (Жуковського, 39), створюючи можливість для учнів навчальних закладів постійно відвідувати його й вживати алкогольні напої.

3. Кафе-бар «Вечеря» не має належним чином встановленого вентиляційного каналу та дощоприймачу, що підтверджується фотознімками й призводить до виникнення сирості й грибку у її квартирі (зокрема, у передпокої) й розповсюдженню запахів з кухні кафе. Посилається на п. 2.50 ДБН В.2.2-15-2005, що забороняється розміщення в житлових будинках підприємств громадського харчування з кількістю місць більше 50, а також спеціальних закладів і підприємств, експлуатація яких може призвести до забруднення території та повітря житлової забудови і квартир з підвищенням понад допустимі рівні шуму, вібрації, іонізуючого та неіонізуючого випромінювання.

Вказує на наявність листа управління охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації № Т-94 від 18. 03. 2010 р., що будівельні роботи на об'єкті, в тому числі по улаштуванню навісу над аварійним виходом та прорізу отворів у несучій стіні арки будівлі з управлінням на порушення ст. ст. 24, 26 Закону України «Про охорону культурної спадщини» не погоджувались, а також, що відповідач за відсутності дозволу здійснив розміщення столиків на літній ділянці, збільшивши кількість місць та кількість страв.

4. Систематичне порушення відповідачем чинного законодавства підтверджується, зокрема, листом № Т-16/3-2 від 19. 03. 2010 р. за її скаргою, за результатом розгляду якої у приміщенні кафе-бару було знято кондиціонер як фізично зношене обладнання. Зазначає, що порушення вимог санітарного законодавства підтверджується винесенням постанови головним державним санітарним лікарем Приморського району № 102 від 17. 05. 2010 р. про припинення діяльності кафе-бару «Вечеря» та притягненням директора кафе до адміністративної відповідальності.

5. Бар введений в експлуатацію у 1994 р. на підставі правовстановлюючих документів, в тому числі проектної документації на реконструкцію існуючих приміщень під бар на 15 персоно-місць та комісійний магазин, по якій 14. 11. 1992 р. було надано висновок СЕС Жовтневого району. Проте, в даний час у зазначеному підвальному приміщенні, окрім бару, розміщено кафе, за відсутності отримання на це дозвільної документації.

Одночасно посилається на положення ст. ст. 3, 55 ч. 5 Конституції України; ст. ст. 3, 16 ч. 2 п. 3; 282, 319 ч. ч. 1; 2, 5; 1163, 1164 ЦК України.

Вказує, що постійні нервування, пов'язані з незручностями, спричиненими відповідачем внаслідок діяльності кафе-бару «Вечеря», значно погіршують стан її здоров'я, завдають моральної шкоди, яку вона оцінює в 5000 грн. з посиланням на положення ч. 1 ст. 23 ЦК України, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав, і на ст. 23 ч. 2 ЦК України, що моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з порушенням чи пошкодженням її майна (т. 1 а. с. 6-7).

В заяві про залучення співвідповідача та третьої особи від 04. 07. 2012 р., яка надійшла до суду в цей же день, ОСОБА_2 ставить питання про залучення до участі у даній справі в якості співвідповідача приватного підприємства - фірму «Ч.С.М.», що вважає доцільним тому, що фірма використовує на підставі договору оренди підвальне приміщення за адресою м. Одеса, пр. Олександрівський, 4, і управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, як третю особу, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, тому, що представником ОСОБА_6 районної адміністрації повідомлено суд, що дозволи адміністрацією щодо розміщення літнього майданчика кафе-бару «Вечеря» на 2012 р. не видавалися, що може свідчити про неналежне виконання цим управлінням покладених на нього завдань і при винесенні рішення про задоволення позову в позивача виникне право на заявлення відповідної вимоги в судовому порядку до цього управління (т. 1 а. с. 165).

В подальшому ОСОБА_2 надала заяву про збільшення позовних вимог від 06. 11. 2012 р. з вказівкою в якості відповідачів фізичної особи - ОСОБА_3 і приватного підприємства - фірми «Ч.С.М.», третіх осіб - Державної санітарно-епідеміологічної служби Одеської області, управління охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, управління освіти й науки Одеської міської ради, ОСОБА_6 районної адміністрації, управління архітектури й містобудування Одеської міської ради, управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, і проханням зобов'язати фізичну особу-підприємця ОСОБА_3 демонтувати неналежним чином встановлений навіс над аварійним виходом з підвалу й встановити дощоприймачі, і демонтувати металевий навіс над вікном підвалу та відновити становище стіни арочного проїзду у двір будинку по проспекту Олександрівському, 4 у м. Одесі шляхом закладення самовільно прорубаних вентиляційних отворів.

Вказала, що нею пред'явлений позов про заборону діяльності кафе-бару «Вечеря», стягнення моральної шкоди, і викладені в позовній заяві вимоги вона підтримує. Додатково зазначає, що розміщення у підвальному приміщенні закладу ресторанного господарства - кафе-бару «Вечеря» суперечить вимогам державних будівельних норм та правил, зокрема п. 2.50, п. 2.51 ДБН В 2.2.2-15-2005 «Житлові будинки. Основні положення», а також аналогічній позиції висловленій у листі Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарювання України № 7/14-16153 від 05. 10. 2012 р.

Послалася на акт технічного стану пам'ятки від 06. 06. 2012 р., виданого управлінням охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, яким встановлено, що 8

Зазначила, що згідно п. 1.5 Правил роботи закладів ресторанного господарства, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 24. 07. 2002 р. № 219 заклади (підприємства) ресторанного господарства поділяються за типами, зокрема: фабрики-кухні, фабрики-заготівельні, ресторани, бари, кафе і кафе та бар є різними типами закладів ресторанного господарства. Проте відповідач розмістив у підвальному приміщенні кафе й бар одночасно при наявності погоджувальних документів лише на розміщення бару (т. 2 а. с. 5-6).

18. 04. 2012 р. до суду надійшла позовна заява фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, приватного підприємства - фірми «Ч.С.М.» до ОСОБА_2 про захист права власності та усунення перешкод в здійсненні діяльності з проханням зобов'язати ОСОБА_2 знести за її рахунок прибудову площею 2,9 кв. м. до АДРЕСА_1, яка визначена у технічному паспорті цієї квартири під № 1 - коридор, і провести за її рахунок ремонтні роботи по заміні пошкодженої (тріснутої) каналізаційної труби у дворі вказаного будинку, яка розташована біля кв. 8 цього будинку, від оглядового колодязя внутрішньої будинкової каналізаційної межі до місця пошкодження, зобов'язати ОСОБА_2 зняти колючу проволоку біля другого (аварійного) виходу з коридору 8 на двір будинку 4 по пр. Олександрівський у м. Одесі і навколо вікна з кухні - 9. В подальшому матеріали цього позову розглядалися судом з урахуванням зміни позовних вимог, зокрема, з додатковим заявленням вимог щодо визнання недійсними договорів купівлі-продажу між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від 05. 06. 1996 р., між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від 21. 03. 2002 р., між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від 16. 12. 2002 р., між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 від 13. 05. 2003 р., між ОСОБА_12 та ОСОБА_13 від 19. 09. 2003 р., визнання недійсним свідоцтва про право на спадщину за заповітом на АДРЕСА_2 на ім'я ОСОБА_2 і рахувалися як цивільна справа № 1522/9285/12.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 11. 06. 2013 р. об'єднана в одне провадження цивільна справа № 1522/9285/12 за вказаними позовними вимогами фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 і приватного підприємства - фірми «Ч.С.М.» з даною цивільною справою за позовом ОСОБА_2 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, приватного підприємства - фірма «Ч.С.М.», треті особа без самостійних вимог: Державна санітарно-епідеміологічна служба Одеської області, управління охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, управління освіти й науки Одеської міської ради, управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, про зобов'язання вчинити певні дії, відшкодування моральної шкоди (т. 2 а. с. 125-126).

26. 11. 2013 р. до суду надійшла заява ОСОБА_2 про уточнення позовних вимог від 26. 11. 2013 р., в обґрунтування якої заявником лише вказано, що нею до відповідача був пред'явлений позов про заборону діяльності кафе-бару «Вечеря», стягнення моральної шкоди і з посиланням на ст. ст. 27, 31 ЦПК України, вказано про уточнення позовних вимог з викладенням їх в наступній редакції: заборонити діяльність кафе-бару «Вечеря» у підвальному приміщенні будинку 4 по пр. Олександрівському у м. Одесі, що належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3 на праві приватної власності; зобов'язати фізичну особу-підприємця ОСОБА_3 демонтувати неналежним чином встановлений навіс над аварійним виходом з підвалу й встановити дощоприймачі та демонтувати металевий навіс над вікном підвалу; відновити становище стіни арочного проїзду у двір будинку по просп. Олександрівському, 4 у м. Одесі шляхом закладення самовільно прорубаних вентиляційних отворів; стягнути з ОСОБА_14 моральну шкоду у розмірі 5000 грн. (т. 3 а. с. 45-46).

17. 03. 2014 р. до суду надійшла заява про уточнення позовних вимог ОСОБА_2 до відповідачів - фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, ОСОБА_4, приватного підприємства - фірми «Ч.С.М.», треті особи - Головне управління Державної санітарно-епідеміологічної служби в Одеській області, управління охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, управління освіти й науки Одеської міської ради, ОСОБА_6 районної адміністрації, управління архітектури й містобудування Одеської міської ради, управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, про уточнення позовних вимог, в якій з посиланням на зміну власника підвального приміщення по пр. Олександрівському, 4 у м. Одеса, враховуючи перехід прав та обов'язків в порядку правонаступництва за окремими позовними вимогами до ОСОБА_4 на підставі ст. ст. 27, 31, 37 ЦПК України уточнено позовні вимоги з викладенням їх в наступній редакції: заборонити діяльність кафе-бару «Вечеря» у підвальному приміщенні будинку 4 по пр. Олександрівський у м. Одесі, що належить ОСОБА_4; зобов'язати ОСОБА_4 демонтувати неналежним чином встановлений навіс над аварійним виходом з підвалу й встановити дощоприймачі, демонтувати металевий навіс над вікном підвалу, відновити становище стіни арочного проїзду у двір будинку по пр. Олександрівському, 4 у м. Одесі шляхом закладення самовільно прорубаних вентиляційних отворів; стягнути солідарно з ОСОБА_14 та ПП «Фірма «Ч.С.М.» моральну шкоду у розмірі 5000 грн. (т. 3 а. с. 86).

04. 07. 2014 р. до суду надійшла заява про уточнення позовних вимог ОСОБА_2 до відповідачів - фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, ОСОБА_4, приватного підприємства - фірми «Ч.С.М.», ОСОБА_5, треті особи - Головне управління Державної санітарно-епідеміологічної служби в Одеській області, управління охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, управління освіти й науки Одеської міської ради, ОСОБА_6 районної адміністрації, управління архітектури й містобудування Одеської міської ради, управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, про уточнення позовних вимог, в якій з посиланням на зміну орендаря підвального приміщення по Олександрівському проспекту, 4 у м. Одесі з ПП «Фірма «Ч.С.М.» на фізичну особу-підприємця ОСОБА_5, що підтверджується листом ДПІ у ОСОБА_6 районі м. Одеси від 06. 06. 2014 р., на підставі ст. ст. 27, 31, 33 ЦПК України заявником уточнюються позовні вимоги з викладенням їх в наступній редакції:

1. Заборонити діяльність кафе-бару «Вечеря» у підвальному приміщенні будинку 4 по пр. Олександрівському у м. Одесі, що належить на праві власності ОСОБА_4 та перебуває в оренді у фізичної особи-підприємця ОСОБА_5

2. Зобов'язати ОСОБА_4 демонтувати неналежним чином встановлений навіс над аварійним виходом з підвалу й встановити дощоприймачі.

3. Зобов'язати ОСОБА_4 демонтувати металевий навіс над вікном підвалу.

4. Зобов'язати ОСОБА_4 відновити становище стіни арочного проїзду у двір будинку по пр. Олександрівському, 4 у м. Одесі шляхом закладення самовільно прорубаних вентиляційних отворів.

5. Стягнути солідарно з ОСОБА_14, ПП «Фірма «Ч.С.М.», фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 моральну шкоду у розмірі 5000 грн.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 01. 10. 2014 р. залишено без розгляду позовну заяву фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, приватного підприємства - фірма «Ч.С.М.» до ОСОБА_2, ОСОБА_15, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 про захист права власності (т. 4 а. с. 66).

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 01. 10. 2014 р. залишено без задоволення позов ОСОБА_2

В апеляційній скарзі, ОСОБА_2 ставить питання про скасування рішення суду і ухвалення нового рішення, яким її позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Вказала, що судом неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи в тій частині чи є правомірним розміщення у підвальному приміщенні окрім бару ще й кафе тому, що бар був введений в експлуатацію у 1994 р. на підставі проектної документації на реконструкцію приміщень під бар на 15 персоно-місць та комісійний магазин, а будь-які докази щодо правомірності розміщення кафе відповідачем не надано, а заклад ресторанного господарства має вивіску «Кафе-бар», що є важливим для правильного вирішення спору з огляду на п. п. 2.50, 2.51 ДБН В.2.2.2-15-2005 «Житлові будинки. Основні положення» і позицію висловлену у листі Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 7/14-16153.

Зазначила невідповідність висновків суду обставинам справи, вказуючи на те, що у мотивувальній частині рішення суду встановлено, що належних та допустимих доказів, які б свідчили про незаконну діяльність вищевказаного закладу позивачем суду не надано, як і не надано доказів протиправного влаштування навісу над виходом з підвалу та його вікном, а також вентиляції. При, цьому посилається на лист № Т-94 від 18. 03. 2010 р., ОСОБА_11 огляду технічного стану пам'ятки від 06. 06. 2012 р., які підтверджують незаконність влаштування навісу та прорізу вентиляційних отворів. Вказує на систематичне порушення норм чинного законодавства під час облаштування та здійснення діяльності кафе-бару «Вечеря», внаслідок чого у її квартирі виникають неприємні запахи, сирість та шум, що завдає їй значних душевних хвилювань та моральних страждань, а також на те, що постійні нервування, пов'язані з незручностями, спричиненими відповідачами внаслідок діяльності кафе-бару «Вечеря» значно погіршують стан її здоров'я, завдають моральної шкоди.

Посилається на порушення норм процесуального права судом тому, що судом порушено правила оцінки доказів, встановлені ст. 212 ЦПК України, згідно якої суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Вказує, що на порушення ст. 214 ЦПК України в достатній мірі не вирішено питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовуються вимоги позивача і якими доказами вони підтверджуються. Зазначає, що судом взагалі не надано жодної оцінки порушенню з боку власників та орендарів підвального приміщення, розташованого під квартирою, в якій позивач проживає, її прав та інтересів і у рішенні суду не наведено мотивів врахування чи відхилення доказів:

1. неправомірного втручання відповідачів у цілісність будинку по Олександрівському проспекту 4, а саме - листа управління охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації № Т-94 від 18. 03. 2010 р., який підтверджує, що з цим управлінням будівельні роботи на об'єкті, в тому числі по улаштуванню навісу над аварійним виходом та прорізу отворів у несучій стіні арки будівлі не погоджувалися у порушення ст. ст. 24, 26 Закону України «Про охорону культурної спадщини»;

2. неправомірного розміщення у підвалі окрім бару ще й кафе, що є різними типами закладів ресторанного господарства на підставі п. 1.5 Правил роботи закладів ресторанного господарства, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 24. 07. 2002 р. № 219, а відповідач розмістив у підвальному приміщенні кафе й бар одночасно при наявності погоджувальних документів лише на розміщення бару;

3. Акту огляду технічного стану пам'ятки від 06. 06. 2012 р., виданого управлінням охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, яким встановлено, що в стіні арочного проїзду в двір будівлі-пам'ятки прорублені два отвори вентиляції кафе «Вечеря», які влаштовані без погодженої з управлінням науково-проектної документації та відповідного дозволу, а також, що в охоронній зоні об'єкта культурної спадщини зі сторони двору встановлений навіс над службовим входом у підвал кафе і на момент обстеження встановлено замокання фасадної стіни у результаті технічно невірного виконання робіт з встановлення навісу, і намокання стіни будинку спричиняє сирість у квартирі позивача, завдає шкоди її власності, зменшуючи її функціональні властивості та спричиняє шкоду для її здоров'я;

4. судом залишено поза увагою показання свідка ОСОБА_16, який неодноразово здійснював у квартирі ремонтні роботи щодо наявності у квартирі запахів внаслідок діяльності кафе-бару «Вечеря», сирості та шуму і мотивувальна частина рішення не містить жодних посилань на цей доказ.

Зазначила, що в порушення вимог ст. 218 ЦПК України вступна та резолютивна частина рішення не були проголошені у судовому засіданні.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_2 і її представник ОСОБА_17 підтримали доводи апеляційної скарги, а ОСОБА_18, представник ОСОБА_19 і адвокат ОСОБА_20, представник ОСОБА_4, не визнали апеляційну скаргу та вважають рішення суду правильною.

Відповідно до ст. 305 ЦПК України неявка в судове засідання осіб, які беруть участь у справі, не перешкоджає розгляду справи.

Розглянувши доводи скарги і перевіривши матеріали справи в межах заявлених позовних вимог та апеляційної скарги ОСОБА_2, судова колегія приходить до наступного.

Відмовляючи у задоволенні зазначених позовних вимог ОСОБА_2 суд першої інстанції виходив з того, що ці позовні вимоги у справі позивачем не доведено.

Вказаний висновок суду є законним і обґрунтованим з таких підстав.

Відповідно до ст. ст. 10, 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень у встановленому законом порядку.

За положеннями ст. 303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Судом встановлено, що за нотаріально посвідченим свідоцтвом про право на спадщину за заповітом від 17. 09. 2004 р. ОСОБА_2 після смерті ОСОБА_13 є спадкоємцем майна, яке складається з АДРЕСА_3 і зазначена квартира складається з 2 жилих кімнат, житловою площею 21,0 кв. м., загальною площею 37,1 кв. м., проживає і зареєстрована за цією адресою.

З довідки до акту огляду МСЕК серія 2-18 ОД № 041274 від 08. 02. 2010 р. видно, що ОСОБА_2 08. 02. 2010 р. пройшла повторний огляд, група інвалідності 3, причина інвалідності - загальна, інвалідність встановлена безстроково.

За нотаріально посвідченим договором купівлі-продажу від 06. 10. 2004 р., укладеним між Одеською міською радою і суб'єктом підприємницької діяльності -фізичною особою ОСОБА_3, останній є власником нежилого приміщення загальною площею 93,6 кв. м., що розташоване в м. Одесі, проспект Олександрівський, 4 (це право власності зареєстровано у встановленому порядку) і розташоване в будівлі, яка згідно з рішенням Одеського облвиконкому № 580 від 27. 12. 1991 р. включена до переліку пам'яток архітектури містобудування міського значення (п. 1.1 договору); покупець зобов'язаний у місячний термін після одержання ОСОБА_13 приймання-передачі на об'єкт купівлі-продажу укласти охоронний договір з Управлінням з питань охорони об'єктів культурної спадщини Одеської міської ради та на основі науково-проектної документації погодити цільове призначення відчуженого об'єкту (п. 5.4.7 договору).

За договором оренди нежитлового приміщення від 18. 05. 2007 р. ОСОБА_3 надав ППФ «Ч.С.М.» приміщення призначене під кафе-бар, належне йому на праві власності на підставі договорів купівлі-продажу від 06. 10. 2004 р. та 12. 11. 2006 р., та інше, в тому числі систему вентиляції, на період з 18. 05. 2007 р. по 18. 01. 2008 р., з можливістю його пролонгації.

З інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, щодо об'єкта нерухомого майна від 05. 03. 2014 р. право власності на нежиле приміщення № 502 у м. Одеса, проспект Олександрівський, 4 належить ОСОБА_4 на підставі нотаріально посвідченого договору купівлі-продажу від 23. 12. 2013 р. з відповідною державною реєстрацією.

У листі Державної податкової інспекції у ОСОБА_6 районі м. Одеси Головного управління Міндоходів в Одеській області від 06. 06. 2014 р. № 19457/1553-17-1 вказано, що на підставі договору оренди від 05. 05. 2014 р. орендодавець ОСОБА_4 передає на умовах оренди нежитлове приміщення будівлі № 4 за адресою м. Одеса, Олександрівський проспект, 4, а орендар, платник податків ОСОБА_5, приймає вказане приміщення для розміщення бару «Вечеря» і встановлено, що ОСОБА_5 здійснює діяльність у підвальному приміщенні за вказаною адресою, що належить на праві власності ОСОБА_4

Над вікном у вказане підвальне нежитлове приміщення та над виходом з нього дійсно є навіси, а в арочному проїзді у двір будинку по пр. Олександрівському, 4 у м. Одесі - отвори.

Вказані обставини справи підтверджені матеріалами справи і сторонами не спростовані.

Аналіз позовних вимог ОСОБА_2 в остаточній їх редакції вказує на те, що вона просить:

1. заборонити діяльність кафе-бару «Вечеря» у підвальному приміщенні будинку 4 по пр. Олександрівському у м. Одесі, що належить на праві власності ОСОБА_4 та перебуває в оренді у фізичної особи-підприємця ОСОБА_5;

2. зобов'язати ОСОБА_4 демонтувати неналежним чином встановлений навіс над аварійним виходом з підвалу й встановити дощоприймачі;

3. зобов'язати ОСОБА_4 демонтувати металевий навіс над вікном підвалу;

4. зобов'язати ОСОБА_4 відновити становище стіни арочного проїзду у двір будинку по пр. Олександрівському, 4 у м. Одесі шляхом закладення самовільно прорубаних вентиляційних отворів;

5. стягнути солідарно з ОСОБА_3, ПП «Фірма «Ч.С.М.», фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 моральну шкоду у розмірі 5000 грн.

При цьому, позивач обґрунтовує ці позовні вимоги наступним чином:

1. щодо заборони діяльності кафе-бару Вечеря» у підвальному приміщенні будинку 4 по пр. Олександрівському у м. Одесі - його незаконним функціонуванням з підстав вказаних вище;

2. щодо зобов'язання демонтувати неналежним чином встановлений навіс над аварійним виходом з підвалу й встановити дощоприймачі - наявністю в охоронній зоні об'єкта культурної спадщини зі сторони двору встановленого навісу над службовим входом у підвал кафе і, що на момент обстеження встановлено замокання фасадної стіни у результаті технічно невірного виконання робіт з встановленням навісу; намокання стіни будинку спричиняє сирість у її квартирі, завдає шкоди її власності, зменшуючи її функціональні властивості, та спричиняє шкоду для її здоров'я і усунення вказаних порушень можливо шляхом демонтажу невірно встановленого навісу та встановлення дощоприймачів;

3. щодо зобов'язання демонтувати металевий навіс над вікном вказаного підвалу - зазначається його наявність і відсутня вказівка яким чином порушено права позивача та докази цього;

4. щодо зобов'язання відновити становище стіни арочного проїзду у двір будинку по пр. Олександрівському, 4 у м. Одесі шляхом закладення самовільно прорубаних вентиляційних отворів - зазначається наявність цих отворів і відсутня вказівка яким чином порушено права позивача та докази цього;

5. щодо стягнення моральної шкоди у розмірі 5000 грн. - посиланням на постійні нервування, пов'язані з незручностями, спричиненими «відповідачем» внаслідок діяльності кафе-бару «Вечеря», що значно погіршують стан її здоров'я, завдають моральної шкоди, яку вона оцінює в 5000 грн. з посиланням на положення ч. 1 ст. 23 ЦК України, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав, і на ст. 23 ч. 2 ЦК України, що моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з порушенням чи пошкодженням її майна.

В матеріалах справи відсутні і позивачем в рамках даної цивільної справи не надані відповідні докази, які б підтвердили порушення її прав та обґрунтованість заявлених вимог, у зв'язку з чим висновок суду першої інстанції про недоведеність позовних вимог ОСОБА_2 є правильним та обґрунтованим.

Одночасно апеляційний суд вважає необхідним зазначити з цього приводу таке.

Відповідно до ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Діючим законодавством України не передбачено можливість ухвалення рішення суду про заборону/припинення діяльності закладів (підприємств) ресторанного господарства, до яких відносяться і кафе та бари, за позовом фізичної особи при наведених позивачем обставинах.

Вчинення вказаних дій щодо заборони/припинення діяльності, в тому числі і шляхом звернення до суду з таким позовом у встановлених законом випадках, відноситься до повноважень відповідних органів влади, а фізична особа може з цього приводу безпосередньо звертатися до відповідних органів влади і в судовому порядку (в порядку адміністративного судочинства) лише оскаржувати рішення, дії або бездіяльність цих органів влади у випадку порушення прав цієї фізичної особи.

Крім того, апеляційний суд наряду з вищевказаним враховує, що за матеріалами справи встановлено наступне.

За довідкою начальника дільниці № 2 ДЕЗ «Жовтневий» від 20. 10. 2003 р. вентканал, розміщений в приміщенні кухні в підвальному приміщенні будинку № 4 по пр-ту Олександрійському і належному ППФ «Ч.С.М.», проходить через усі поверхи будинку і виходить на дах, не маючи виходу в проміжні поверхи (т. 1 а. с. 39).

ОСОБА_6 районної адміністрації Одеської міської ради від 27. 11. 2003 р. № Т-2318 повідомлено ОСОБА_13, що його заяву про незадовільні умови проживання, пов'язані з роботою кафе-бару «Таємна вечеря», розташованого по Олександрівському проспекту, 4 розглянуто і спеціалістами відділу організації торгівлі і побутового обслуговування населення проведена перевірка по фактам, вказаним у заяві, і встановлено, що кафе-бар «Таємна вечеря» працює на підставі дозволу наданого управлінням торгівлі міськвиконкому з режимом роботи 7.00-23.00. ПП «Ч.С.М.», яке є володільцем даного закладу, отримало відповідні узгодження санітарного та пожежного нагляду і, враховуючи заяву ОСОБА_13 директору фірми вручено припис про заборону використання звуковідтворюючої апаратури у вечірній час, і про суворе дотримання санітарних норм і недопущення виникнення конфліктних ситуацій з мешканцями будинку (т. 1 а. с. 13).

Листом головного державного санітарного лікаря Приморського району м. Одеси від 01. 12. 2003 р. повідомлено ОСОБА_13, що кафе працює після реконструкції проведеної згідно узгодженого проекту з органами держсаннагляду з 1992 р., вентиляційна система кафе «Вечеря» змонтована згідно проекту, узгодженого держсаннаглядом. В 2003 році була проведена ревізія та ремонт вентиляційного обладнання (т. 1 а. с. 40).

Листом в. о. головного державного санітарного лікаря Одеської області від 04. 12. 2003 р. повідомлено ОСОБА_13, що його заява на незадовільні умови мешкання, пов'язані з експлуатацією бару «Тайна вечеря» ППФ «Ч.С.М.», розташованого у будинку 8 по Олександрівському проспекту розглянута і частково підтвердилися факти, викладені у заяві ОСОБА_13 ОСОБА_21 пропозиції головного державного санітарного лікаря Приморського району № 3-2/3043 від 17. 11. 2003 р. адміністрацією ППФ «Ч.С.М.» проведені ремонт та ревізія вентиляційного обладнання бару, про що існує довідка доньки заявника - ОСОБА_2 від 24. 11. 2003 р. Система вентиляції ізольована від жилих приміщень жил будинку, про що свідчить довідка начальника ділянки № 2 ДЕЗ «Жовтневий» від 20. 10. 2003 р. Санепідслужбою Приморського району скорочений асортимент продукції бару з метою усунення технологічних процесів, пов'язаних з виділенням специфічних запахів та забруднюючих речовин. Розташування та експлуатація бару погоджені держсанепідслужбою в 1992 р. та не заперечують вимогам БНіП «Жилые здания» 2.08.01-89 п.1.36 (т. 1 а. с. 41).

З акту від 19. 06. 2004 р., складеного ст. майстром ПП «Добробут» і 2 майстрами з експлуатації житлового фонду, затвердженого директором ПП «Добробут», вбачається, що навіс над аварійним виходом у двір підвального приміщення бара «Вечеря», розташованого по пр. Олександрівський № 4 необхідний для уникнення попадання води у негоду і як наслідок затоплення підвалу з подальшим підмиванням фундаменту будинку (т. 1 а. с. 42).

За довідкою ст. майстра дільниці № 2 КП ДЕЗ «Жовтневий» від 04. 03. 2010 р. вентиляція на кухні бара «Вечеря» по пр. Олександрівський, 4 проходить у вентиляційному каналі, який безперешкодний і ізольований від інших і виходить на дах будинку поза виходом у проміжні поверхи (т. 1 а. с. 79).

Листом управління дозвільних та погоджувальних процедур Одеської міської ради від 31. 03. 2010 р. повідомлено ОСОБА_2, що ПП «Ч.С.М.» видано дозвіл на розміщення об'єкта торгівлі та сфери послуг за адресою м. Одеса, Олександрівський проспект, 4, строком дії з 04. 04. 2010 р. по 04. 04. 2011 р. (т. 1 а. с. 194).

За Дозволом на розміщення на території об'єктів благоустрою будівель і споруд соціально-культурного, побутового, торговельного та іншого призначення (реєстраційний номер 1450), підписаного першим заступником міського голови, дійсний з 04. 04. 2011 р. постійно; суб'єкт господарювання - приватне підприємство - фірма «Ч.С.М», місцезнаходження м. Одеса, пр-т Олександрівський, 4, призначення - бар; товари, спеціалізація та асортимент - громадське харчування, роздрібна торгівля кухонно-буфетною продукцією; місцезнаходження - пр-т Олександрівський, 4; режим роботи - цілодобово; у випадку порушення суб'єктом господарювання умов і правил проведення відповідного виду торговельної діяльності, встановлених чинним законодавством, екологічних, санітарних та інших вимог законодавства; правил благоустрою території міста ОСОБА_1, забезпечення в ньому чистоти і порядку, законодавства в сфері захисту прав споживачів виконавчий комітет Одеської міської ради має право прийняти рішення про анулювання даного Дозволу (т. 1 а. с. 60).

За охоронним договором на пам'ятку культурної спадщини від 16. 04. 2010 р. № 12-04/К-10, укладеним між управлінням охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації та ОСОБА_3, власник бере на себе зобов'язання щодо охорони нежитлових приміщень підвалу площею 96,6 кв. м. та 76,0 кв. м. у будівлі-пам'ятці на Олександрівському проспекті, 4 у м. Одеса, які знаходяться у його власності на підставі нотаріально посвідчених договору купівлі-продажу № 155 від 06. 10. 2004 р. і договору купівлі-продажу підвального приміщення від 15. 11. 2006 р. (п. 1 договору); термін дії даного охоронного договору встановлено на період дії права власності дійсного власника (п. 2 договору); у разі зміни в установленому порядку власника, новий власник зобов'язаний укласти з органом охорони новий охоронний договір (п. 3 договору); власник зобов'язується, зокрема, проводити реставраційні, ремонтні та інші роботи відповідно до науково-проектної документації, затвердженої в установленому порядку, за письмовим дозволом органу охорони; копії матеріалів про проведення обміру та дослідження пам'ятки, а також науково-проектну документацію безоплатно передавати органу охорони в 10-денний термін після її затвердження (п. 11 договору); у разі самовільного проведення власником робіт, пов'язаних з перебудовою чи переробленням, які призвели до спотворення пам'ятки, її території чи охоронних прав, їх наслідки повинні бути усунуті за рахунок власника в терміни, визначені письмовим розпорядженням органу охорони (п. 13 договору); при проведенні ремонтно-реставраційних та інших робіт на пам'ятці власник несе повну відповідальність щодо забезпечення техніки безпеки і щодо якості проведених робіт (п. 16 договору) (т. 1 а. с. 55-57).

Листом з питань охорони об'єктів культурної спадщини Одеської міської ради повідомлено ОСОБА_3, що 11. 11. 2004 р. між управлінням та ОСОБА_3 було укладено охоронний договір стосовно вказаного підвального приміщення, а згідно рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06. 08. 2009 р. щодо розмежування повноважень укладання охоронних договорів відносно пам'яток місцевого значення, розташованих на території м. Одеси віднесено до повноважень управління охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, у зв'язку з чим укладений між ОСОБА_3 та управлінням охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації є правочинним (т. 2 а. с. 60).

З листа головного державного санітарного лікаря Приморського району м. Одеси від 19. 03. 2010 р. № Т-16/3-2 видно, що санепідстанція Приморського району додатково повідомляє ОСОБА_2, що бар введений в експлуатацію в 1994 р. на основі правоустановчих документів, в тому числі проектної документації на реконструкцію існуючих приміщень, по якій оформлено висновок по проекту № 11 від 14. 11. 1992 р., виданий СЕС Жовтневого (на теперішній час ОСОБА_6) району; кондиціонер БК-1200 як фізично зношене обладнання демонтований 18. 02. 2010 р., про що свідчить акт перевірки СЕС Приморського району від 19. 02. 2010 р.; вимоги до розміщення виробничих приміщень підприємств громадського харчування, розташованих в житлових будинках діючими нормативними документами не передбачаються, єдина вимога передбачається по установці холодильних камер. Встановлення причин сирості стіни у житловій квартирі відноситься до компетенції фахівців санітарно-технічного профілю. Тип даного об'єкту, визначений як бар, як на стадії вводу до експлуатації, та і подальшої експлуатації на змінювався. По результатам досліджень лабораторії ОблСЕС (протокол № 4 від 05. 03. 2010 р.) вміст окису вуглицю в повітрі робочої зони приміщення доготовочної та території двору не перевищує гранично-допустимі значення. Лаборатні дослідження у квартирі у квартирі ОСОБА_2 не проводилися у зв'язку з її відмовою від проведення вимірювань (т. 1 а. с. 14).

Листом головного лікаря Центральної санітарно-епідеміологічної станції (м. Київ) Міністерства охорони здоров'я від 11. 05. 2010 р. № 424 повідомлено ОСОБА_2, що її скарга, адресована до Міністерства охорони здоров'я України, стосовно порушення санітарного законодавства при функціонуванні кафе-бару «Вечеря» розглянута фахівцями Центральної санепідстанції МОЗ України, і згідно з матеріалами, наданими Одеською обласною санепідстанцією, факти, викладені у скарзі ОСОБА_2, підтвердились. По виявленим фактам облсанепідстанцією проведено службове розслідування, за результатами якого винесено постанову про припинення експлуатації кафе, директора кафе оштрафовано, за допущені порушення посадові особи держсанепідслужби притягнуті до дисциплінарної відповідальності (т. 1 а. с. 12).

Листом управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради від 26. 04. 2011 р. № 236 -Т повідомлено ОСОБА_2 з приводу її скарги щодо функціонування кафе «Вечеря», що стосовно означених у зверненні порушень адміністрацією кафе «Вечеря» була надані документи - висновок про роботу витяжної системи кухні кафе-бару «Вечеря», складений ліцензованою проектною організацією ТОВ «Пожежний профілактик»; договір на установку та технічне обслуговування пожежної сигналізації з ТОВ «Пожежний нагляд» від 18. 02. 2010 р. № ДГ-0000008; договір на виконання робіт з дезінфекції, дезінсекції та дератизації від 01. 04. 2011 р. № 307; договір на вивіз твердих побутових відходів від 01. 02. 2011 р. № 736ПП11; лист ОСОБА_6 райвідділу міліції про узгодження цілодобового режиму роботи кафе-бар «Вечеря»; висновок санепідемстанції Приморського району м. Одеси від 30. 03. 2007 р. № 3-2/598 про можливість експлуатації кафе-бару «Вечеря» з відкритим літнім майданчиком, а також, що головним державним санітарним лікарем Приморського району м. Одеси було винесено постанову від 17. 05. 2010 р. № 102 про застосування адміністративно-запобіжних заходів за порушення адміністративного законодавства під час експлуатації кафе-бару «Вечеря» і, що постановою Приморського районного суду м. Одеси від 26. 07. 2010 р. постанова головного державного санітарного лікаря Приморського району м. Одеси від 17. 05. 2010 р. № 102 була скасована і означена постанова суду не оскаржена та є чинною (т. 1 а. с. 84).

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 26. 07. 2010 р. задоволено адміністративний позов приватного підприємства - фірми «Ч.С.М.» і скасовано постанову від 17. 05. 2010 р. № 102 головного державного санітарного лікаря Приморського району м. Одеси ОСОБА_22 про застосування адміністративно-запобіжних заходів за порушення санітарного законодавства ППФ «Ч.С.М.» під час експлуатації підприємством бару «Вечеря» за адресою м. Одеса, пр-т Олександрівський, 4 з тих підстав, що вказаною постановою державного санітарного лікаря було тимчасово заборонено експлуатацію вказаного бару, разом з тим норми ДБН В.2.2.-15-2005 «Житлові будинки», які введені в дію 01. 01. 2006 р., розповсюджуються на проектування нових та реконструкцію житлових будівель, а акт санітарно-епідеміологічного обстеження від 14. 05. 2010 р. не містить вказівку на певне порушення будь-якого пункту ДБН В.2.2.-15-2005 «Житлові будинки» і відсутні посилання на порушення і в акті перевірки дотримання санітарного законодавства від 02. 06. 2010 р. (т. 1 а. с. 58-59).

З листа управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 06. 07. 2012 р. на адресу ОСОБА_2 вбачається про те, що кафе-бар «Вечеря» ППФ «Ч.С.М.» в м. Одесі, пр. Олександрівський, 4 введений в експлуатацію у 1994 р. і вищевказана документація на реконструкцію в управлінні архітектури та містобудування Одеської міської ради не числиться тому, що за закінченням строку зберігання документів в архіві вони списуються за давністю років у встановленому порядку і відділом контролю за забудовою міста управління у зв'язку зі зверненнями ОСОБА_2 неодноразово були проведені перевірки вказаного об'єкту на предмет проведення будівельних робіт, які на об'єкті не велись, про що заявнику було повідомлено у встановлені законом строки (т. 2 а. с. 61).

Наведені обставини та докази підтверджують висновок суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог ОСОБА_2

Що стосується документів з боку управління охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, в тому числі на які посилається позивач ОСОБА_2, то з цього питання апеляційний суд приходить до наступного.

Судом встановлено, що листом управління охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації від 18. 03. 2010 р. № Т-94 ОСОБА_2 проінформовано, що будівельні роботи на об'єкті, в тому числі по улаштуванню навісу над аварійним виходом та прорізу вентиляційних отворів у несучій стіні арки будівлі, з управлінням у порушення ст. 24 та ст. 26 Закону України «Про охорону культурної спадщини» не погоджувались. Відповідно до вимог п. 5.4.7 договору купівлі-продажу № 155 від 06. 10. 2004 р. охоронний договір було укладено з управлінням з питань охорони об'єктів культурної спадщини Одеської міської ради (т. 1 а. с. 15).

Актом огляду технічного стану пам'ятки від 06. 06. 2012 р. управління охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації в результаті обстеження встановило, що в стіні арочного проїзду у двір будівлі-пам'ятці прорублені два отвори вентиляції кафе «Вечеря», які влаштовані без погодженої з управлінням науково-проектної документації, і в порушення ст. 26 Закону України «Про охорону культурної спадщини» дозвіл на вищезазначені роботи управлінням охорони об'єктів культурної спадщини не надавався; в охоронній зоні об'єкта культурної спадщини, зі сторони двору встановлений навіс над службовим входом у підвал кафе «Вечеря» і на момент обстеження встановлено замокання фасадної стіни у результаті технічного невірного виконання робіт з встановлення навісу; встановлена рекламна конструкція (вивіска) без дозволу управління (т. 2 а. с. 83).

Відповідно до припису № 05-02/259 від 14. 06. 2012 р. управління охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації повідомило ОСОБА_3, що біля будівлі пам'ятки в м. Одесі, пр. Олександрівський, 4 - встановлений навіс над входом до службового приміщення кафе «Вечеря» без системи водовідведення, що призводить до замокання стіни будівлі, у зв'язку з чим розглянувши ОСОБА_21 огляду технічного стану пам'ятки від 06. 06. 2012 р. та пояснення ОСОБА_3, управління зобов'язало ОСОБА_23 у десятиденний термін з моменту отримання даного припису встановити систему водовідведення на навісі над службовим входом у підвальне приміщення в його підвал (т. 2 а. с. 81-82).

На запит суду першої інстанції листом управління охорони об'єктів культурної спадщини від 18. 06. 2012 р. № 0115/1908 суд було повідомлено, що будівля, розташована за адресою: м. Одеса, пр. Олександрівський, 4 - колишній прибутковий будинок, готель «Саксонський», побудований у 1881 р. рішенням Одеського облвиконкому від 27. 12. 1991 р. № 580 прийнято під охорону держави як пам'ятку містобудування та архітектури місцевого значення. На виконання вимог ст. 23 Закону України «Про охорону культурної спадщини» 16. 04. 2010 р. з фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3 укладено охоронний договір на пам'ятку культурної спадщини № 12-04/К-10. Фахівцями управління 06. 06. 2012 р. було проведено обстеження технічного стану пам'ятки та встановлено, що в стіні арочного проїзду у двір будівлі-пам'ятці прорубані два отвори вентиляції кафе «Вечеря». В порушення ст. 26 Закону України «Про охорону культурної спадщини» вищезазначені роботи проведені без погодженої науково-проектної документації та дозволу управління охорони об'єктів культурної спадщини облдержадміністрації. В охоронній зоні будівлі-пам'ятки зі сторони двору над службовим входом у підвальне приміщення кафе «Вечеря» встановлений навіс. На момент огляду встановлено замокання фасадної стіни у зв'язку з технічно невірним виконанням робіт по його встановленню. За результатами огляду технічного стану пам'ятки складено акт від 06. 06. 2012 р., копія якого додана (т. 1 а. с. 154, 155).

ОСОБА_21 огляду пам'ятки архітектури від 22. 06. 2012 р., складеного головним спеціалістом інспекційного відділу управління охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, будівля 4 по пр. Олександрівський у м. Одесі прийнята під охорону держави як пам'ятка містобудування та архітектури місцевого значення і в результаті обстеження 22. 06. 2012 р. встановлено, що власником приміщень кафе «Вечеря» виконані умови припису від 14. 04. 2012 р. № 05-02/259 (повторно), а саме влаштована система водовідведення над входом до службового приміщення кафе (т. 2 а. с. 57).

З ОСОБА_21 огляду пам'ятки архітектури від 17. 07. 2012 р., складеного провідним спеціалістом інспекційного відділу управління охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, видно, що за інформацією заявника - ОСОБА_3 11. 07. 2012 р. ОСОБА_2, яка мешкає у АДРЕСА_4, була демонтована система водовідведення на навісі над службовим входом у зазначене підвальне приміщення, у зв'язку з чим 17. 07. 2012 р. була проведена перевірка цієї інформації і за результатами перевірки виявлено демонтування системи водовідведення на навісі над службовим входом у зазначене підвальне приміщення (т. а. с. 58).

Листом управління охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації від 23. 07. 2012 р. № Г-72 повідомлено ОСОБА_3, що з метою виявлення та з'ясування інформації про демонтування (поломку) системи водовідведення на навісі над службовим входом у підвальне приміщення в будинку-пам'ятці № 4 по пр. Олександрівський у м. Одесі було здійснено інспекційну перевірку, при проведенні якої встановлена відсутність системи водовідведення на навісі над службовим входом у підвальне приміщення, про що складений акт огляду пам'ятки архітектури від 17. 07. 2012 р., а з привозу питань про притягнення ОСОБА_2 до відповідальності за здійснені нею дії, викладені в заяві, та зобов'язання її відновити систему водовідведення, проінформовано, що управління таким повноваженнями не наділено (т. 2 а. с. 34).

Листом управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 22. 08. 2012 р. № 01. 10/856/0 повідомлено ОСОБА_2, що з виїздом на місце спеціалістами відділу контролю за забудовою міста управління встановлено, що у м. Одесі по пр. Олександрівський, 4 будівельні роботи не проводяться, власником гр. ОСОБА_3 надані правовстановлюючі документи на кафе-бар «Вечеря», а також технічні паспорти видані КП «ОМБТІ та РОН» від 26. 10. 2006 р. і 27. 06. 2008 р. відповідно і перевіркою встановлено, що планування підвальних приміщень кафе-бару «Вечеря» відповідає наданим технічним паспортам (т. 2 а. с. 36).

З приводу вказаних документів апеляційний суд відмічає, що Закон України «Про охорону культурної спадщини» прийнято 08. 06. 2000 р., а в наданих управлінням охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації документах відсутні дані про встановлення управлінням часу, коли мали місце будівельні робіт на об'єкті, які проведені без відповідного узгодження з управлінням, в тому числі стосовно прорізу вентиляційних отворів у несучій стіні арки будівлі, у зв'язку з чим апеляційний суд не приймає до уваги твердження управління про порушення закону щодо узгодження з управлінням цих робіт, в т. ч. щодо прорізу вентиляційних отворів у несучій стіні арки будівлі як необґрунтоване.

Крім того, наряду з наведеними вище даними про введення в експлуатацію кафе-бару «Вечеря» ще у 1994 р. апеляційний суд відмічає і наявність у справі письмового доказу у вигляді заяви мешканців будинку 4 по пр. Олександрівський в м. Одесі від 27. 06. 2012 р., з завіренням підписів громадян начальником дільниці № 2 КП ЖКС «Портофранківський» з відповідною печаткою, з якого вбачається, що два отвори в стіні арочного проїзду цього будинку існують не пізніше ніж з 1994 р. (т. 2 а. с. 59).

Що стосується навісу над аварійним виходом з вказаного підвального нежитлового приміщення, то як видно з вищевказаних документів він є необхідним, а зазначені документі свідчать про те, що власником приміщень кафе «Вечеря» виконані умови припису управління охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації від 14. 04. 2012 р. № 05-02/259 (повторно), а саме влаштована система водовідведення над входом до службового приміщення кафе.

У справі відсутні дані про наявність невиконаних власником спірного приміщення вимог/приписів з боку управління охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації стосовно вказаного підвального нежитлового приміщення, в тому числі навісів та отворів.

Таким чином, загалом в матеріалах справи відсутні і позивачем в рамках даної цивільної справи не надані відповідні докази, які б підтвердили порушення її прав та обґрунтованість заявлених вимог стосовно заборони діяльності кафе-бару «Вечеря» у вказаному нежитловому приміщенні, навісів над вікном цього приміщення і аварійним виходом з нього, вентиляційних отворів у несучій стіні арки будівлі, що виключає з урахуванням положень ст. ст. 23, 1167 ЦК України і можливість задоволення судом вимоги щодо стягнення моральної шкоди на користь позивача з заявлених нею підстав.

З урахуванням вищевикладеного посилання позивача в апеляційній скарзі на показання свідка ОСОБА_16, який неодноразово здійснював у квартирі ремонтні роботи щодо наявності у квартирі запахів внаслідок діяльності кафе-бару «Вечеря», сирості та шуму не приймаються до уваги тому, що наявність вказаних ознак діяльності цього кафе-бару та вплив цього на мешканців будинку може бути встановлено лише у визначеному законом порядку відповідними уповноваженими на це органами.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_2, що вступна та резолютивна частина рішення не були проголошені у судовому засіданні спростовуються журналом судового засідання від 01. 10. 2014 р., зміст якого позивачем не оспорювався і в судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_2 не заперечувала правильність запису в цьому журналі судового засідання від 01. 10. 2014 р.

Таким чином, висновки суду першої інстанції стосовно заявлених позовних вимог узгоджуються з матеріалами справи та вимогами закону, у зв'язку з чим апеляційний суд приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції у даній справі є законним та обґрунтованим.

Відповідно ж до вимог ст. ст. 10, 11, 303, 307 ч. 1 п. 1, 308 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі; апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних підстав.

За викладених обставин судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень норм матеріального та процесуального права не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи висновки суду не спростовують, в зв'язку з чим рішення суду підлягає залишенню без змін.

Крім того, при розгляді даної справи в апеляційній інстанції адвокатом ОСОБА_18, який є представником ОСОБА_3 на підставі договору про надання правової допомоги, надана заява про стягнення з позивача ОСОБА_2 на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 витрат на правову допомогу в апеляційній інстанції в розмірі 6300 грн. згідно наданих розрахунків (з урахуванням вартості однієї години праці в розмірі 200 грн.):

- 4000 грн. за 20 годин, в т. ч. за 2 години складання та подання заяви про надання справи, ознайомлення з матеріалами в апеляційному суді, отримання потрібних фотокопій; 17 годин за розробку правової позиції по справі, написання, складання та подання до суду заперечень на апеляційну скаргу ОСОБА_2; 1 година участі в судових засіданнях в апеляційній інстанції (т. 4 а. с. 153);

- 2300 грн. за 11,5 годин, в т. ч. за 1,5 години складання та подання заяви про надання справи, додаткове ознайомлення з матеріалами в апеляційному суді, отримання потрібних фотокопій; 1 година уточнення правової позиції по справі із врахуванням додатково наданих ОСОБА_2 документів; 9 годин участі в судових засіданнях апеляційної інстанції (т. 4 а. с. 226).

З урахуванням матеріалів справи та наданих адвокатом ОСОБА_18 квитанцій про сплату ОСОБА_3 на користь адвоката за правову допомогу у даній справі 6300 грн. і положень ст. ст. 42, 79, 84, 88 ЦПК України, ст. ст. 26, 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ст. 1 Закону України «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах» апеляційний суд вважає їх обґрунтованими (зі зменшенням на 14 годин) та такими, що підлягають стягненню з ОСОБА_2 на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 в розмірі 3500 грн. за 17,5 годин роботи адвоката.

Керуючись ст. ст. 304, 307 ч. 1 п. 1, 308, 313, 314, 317, 319, 325, 327 ЦПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 відхилити, а рішення Приморського районного суду м. Одеси від 01. 10. 2014 р.залишити без змін.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 витрати на правову допомогу в розмірі 3500 грн.

Судове рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді апеляційного суду Одеської області А. П. Бабій

ОСОБА_24

ОСОБА_25