Ухвала

від 25.06.2015 по справі 2602/1555/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1[1]

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2015року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю прокурора ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

представника цивільних позивачів ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 18 травня 2013 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, є громадянином України, має вищу освіту, не одружений, працюючий менеджером на ТОВ «Український папір», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ч. 2 ст. 229, ч. 2 ст. 358 КК України та призначено йому покарання: - за ч. 2 ст. 229 КК України у виді штрафу у розмірі 3000 тисяч (трьох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 (п`ятдесят одна тисяча) гривень з конфіскацією та знищенням відповідної продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для її виготовлення;

- за ч.2 ст. 358 КК України у виді штрафу у розмірі 150 (сто п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2550 (дві тисячі п`ятсот п`ятдесят) гривень.

За сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді штрафу у розмірі 3000 тисяч (трьох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 (п`ятдесят одна тисяча) гривень з конфіскацією та знищенням відповідної продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для її виготовлення. На підставі ч. 4 ст. 53 КК України розстрочено ОСОБА_8 виплату штрафу на один рік. Щомісяця на протязі 12 місяців сплачувати штраф рівними сумами - по 4250 гривень.

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Суми, є громадянином України, має вищу освіту, одружений, офіційно не працюючий, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст. 229 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі 3000 тисяч (трьох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 (п`ятдесят одна тисяча) гривень з конфіскацією та знищенням відповідної продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для її виготовлення. На підставі ч. 4 ст. 53 КК України розстрочено ОСОБА_9 виплату штрафу на один рік. Щомісяця на протязі 12 місяців сплачувати штраф рівними сумами - по 4250 гривень.

По справі вирішено питання щодо речових доказів та цивільних позовів.

За вироком суду, у період з 05 листопада 2009 року по 27 липня 2010 року, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_9 , засудженим цим же вироком, знаходячись у м. Києві, вчинив незаконне використання знаків для товарів і послуг «Samsung», «НР», «Xerox» та «Canon», що завдало матеріальної шкоди у великому розмірі.

Крім того, ОСОБА_8 , який не єслужбовою особою, а є працівником юридичної особи, склав та видав завідомо підроблені офіційні документи, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення, вчинені повторно.

Так, відповідно до наказу ТОВ «Український папір» № 275-к від 29 вересня 2008 року ОСОБА_10 призначено на посаду менеджера відділу реалізації картриджів.

На початку листопада 2009 року, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_8 з ОСОБА_9 увійшли у попередню змову між собою, направлену на виготовлення картриджів до принтерів торгівельних марок «Samsung», «НР», «Xerox», «Canon», з використанням їх знаків, шляхом ремонту та заправлення тонером бувших у використанні картриджів, з метою їх подальшої реалізації в оригінальних коробках, бувших у використанні, а також у нових, нелігітимно виготовлених, за ціною нижчою від ринкової.

Виготовивши таким чином продукцію ОСОБА_8 05 листопада 2009 року вприміщенні кв. АДРЕСА_4 , реалізував ОСОБА_11 , а саме картриджі торгових марок «Samsung», «Xerox» та «Canon», чим завдав правовласникам Самсунг Сі-енд-Ті Корпорейшн (2592 грн.), Хегох Согрогаtіоп (2906 грн. 59 коп.), «Канон Кабусікі Кайся» (1550 грн. 74 коп.) матеріальну шкоду на загальну суму 7 049,33 грн., що у 20 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімумім доходів громадян.

При цьому нелігітимно вироблені картриджі торгової марки «Samsung» були упаковані в коробки з позначенням «Samsung», які були тотожніми з тими, які використовує їх власник компанія Самсунг Сі-енд-Ті Корпорейшн, а картриджі фірми «Xerox»упаковані в коробки з позначеннями, які є настільки схожими з оригінальними знаками, що їх можна сплутати.

Виготовлення картриджів та використання упаковки до них торгової марки «Canon» аналогічні «Samsung».

Продовжуючи свої злочинні дії, 05 листопада 2009 року, ОСОБА_8 у приміщенні ТОВ «Український папір» по вул. Куренівській, 2-6 у м. Києві, з метою надання угодам з купівлі-продажу картриджів ознак легітимності, самостійно виготовив на бланках товариства видаткові накладні та рахунки-фактури, в яких містились відомості про реалізацію товариством картриджів, замовлених ОСОБА_11 , які не були відображені у бухгалтерському обліку ТОВ «Український папір».

При цьому ОСОБА_8 підписав накладні, рахунки-фактури, поставив відбиток печатки товариства, до якої мав вільний доступ, тобто склав офіційні документи, які зовні біли правильно оформлені, але містили відомості, які не відповідали дійсності, іпередав їх ОСОБА_11 .

Так само 03 грудня 2009 року ОСОБА_8 виготовив та надав ОСОБА_11 документи про реалізацією картриджів «Samsung», які в дійсності не реалізовувались ТОВ «Укрпапір».

За аналогічних обставин, 26 лютого 2010 року, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 реалізував ОСОБА_11 картриджі до принтерів торгових марок «Samsung» 22 шт. на суму 11261 грн. 60 коп., «НР» 16 шт. на суму 9214,80, «Хегох» 5 шт. на суму 3127 грн. 53 коп. та «Canon» 4 шт. на суму 1527 грн. 68 коп., які тойпопередньо замовив у лютому 2010 року, чим завдав правовласникам вказанихторгових марок матеріальну шкоду на загальну суму 25 231,61 грн., що є великим розміром. На це замовлення ОСОБА_11 було видано підроблені документи, виготовлені вищезазначеним способом.

Крім того, 27 липня 2010 року ОСОБА_9 за вказівкою ОСОБА_8 в приміщенні кв. АДРЕСА_4 реалізував картриджі до принтерів торгових марок «Samsung» 24 шт. на суму 11649 грн. 60 коп, «НР» 22 шт. на суму 10741 грн. 68 коп., «Хегох» 20 шт. на суму 12782 грн. 27 коп. та «Canon» 20 шт. на суму 7101 грн. 02 коп., чим заподіяв правовласникам вказаних торгових марок матеріальну шкоду на загальну суму 42274 грн. 57 коп.

Вказане замовлення ОСОБА_11 було оформлено ОСОБА_8 підробленими офіційними документами, виготовленими вищезазначеним способом 20 та 27 липня 2010 року, які він і передав ОСОБА_11

27 липня 2010 року під час проведення обшуків за місцем реєстрації ОСОБА_9 в кв. АДРЕСА_4 виявлено та вилучено картриджі до принтерів торгових марок «Samsung » в кількості 3 шт., «НР» - 13 шт., «Хегох» - 1 шт. та «Canon» - 4 шт., та у гаражному боксі № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Позняки-2» по вул. Сортувальній, 22 у м. Києві, який належить ОСОБА_9 виявлено та вилучено картриджі до принтерів торгової марки «Samsung» - 9 шт.; «НР» - 341 шт. та «Canon» - 99 шт; а також картонні упаковки для картриджів Canon - 102 шт.; наклейки для картриджів Сапоп - 971 шт.; вкладиші для будь-яких моделей картриджів Canon - 36 шт.; інструкції по заміні картриджів Canon - 10 шт.; наклейки з кодом продукції Canon - 6 шт.; заглушки для картриджів Canon - 50 шт.; нові пусті упаковки для картриджів Canon - 355 шт.

Всього в період з 05 листопада 2009 року по 27 липня 2010 року, ОСОБА_12 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , засудженим цим вироком, правовласникам Самсунг Сі-енд-Ті Корпорейшн, Хьюлетт-Пакард Девелопмент Компані, Хегох Согрогаtіоn, Канон Кабусікі Кайся завдано матеріальну шкоду на загальну суму 284 833,46 грн.

В зміненій від 13.05.2015 року апеляції прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засуджених, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання: призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 229 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 2 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією і знищенням відповідної продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для її виготовлення, за ч.2 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 150 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді штрафу в розмірі 2 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією і знищенням відповідної продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для її виготовлення, а ОСОБА_13 за ч.2 ст. 229 КК України призначити покарання у виді 2 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією і знищенням відповідної продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для її виготовлення. Цивільні позови, заявлені по кримінальній справі, задовольнити в повному обсязі та солідарно стягнути грошові кошти із засуджених.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 в апеляції, посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку суду, що винесений з порушенням норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати, а справу закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу злочинів, передбачених ч.2 ст. 229 та ч. 2 ст. 358 КК України.

В обґрунтування апеляції вказує, що протоколи огляду місця події від 05.11.2009 року та 26.02.2010 року, що містять дані про вилучення у ОСОБА_11 картриджів різних торгових марок, який останній придбав у ОСОБА_8 , за що сплатив грошові кошти, суперечать показанням ОСОБА_11 .

Крім того, зазначає, що даними протоколу контрольної закупки задокументовано факт придбання ОСОБА_11 у ОСОБА_8 картриджів різних торгових марок, що суперечить показанням ОСОБА_11 .

Також вказує, що не погоджуєються з висновками суду першої інстанції про доведеність вчинення ОСОБА_8 злочину за ч.2 ст. 358 КК України, оскільки такі висновки не підтверджуються доказами, дослідженими у судовому засіданні. Посилається на порушення судом вимог ст. 334 КПК України 1960 року, оскільки суд не зазначив, з яких мотивів було відкинуто показання інших свідків у справі, допитаних у судовому засіданні.

Наголошує, що судом першої інстанції проігноровано та не надано правової оцінки фактам, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру підроблених засудженим видаткових накладних та рахунків-фактур.

Крім того, в апеляції вказує на те, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б підтвердили факт продажу картриджів ОСОБА_8 . В доповненні до апеляції вказує на те, що виготовлені ОСОБА_8 видаткові накладні не відповідають за своїми ознаками поняттю офіційного документу, в зв`язку з чим в його діях відсутня об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.358 КК України.

Представник цивільних позивачів ОСОБА_14 в запереченнях на апеляції просить вирок суду залишити без змін, а апеляцію захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Захисник ОСОБА_7 у запереченнях на апеляцію прокурора зазначає про невідповідність апеляційних вимог прокурора положенням ст.58 Конституції України.

Засуджений ОСОБА_9 в запереченнях на зміни до апеляції прокурора від 13.05.2015 року просить залишити їх без розгляду, оскільки ухвала Апеляційного суду м. Києві від 14.08.2014 року скасована тільки щодо ОСОБА_8 .

Також ОСОБА_9 просить звільнити його від покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році».

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав змінену апеляцію та заперечував проти задоволення апеляції захисника ОСОБА_7 , пояснення захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляцію та заперечували проти апеляції прокурора, як і засуджений ОСОБА_9 , пояснення представника цивільного позивача, який заперечив проти задоволення апеляції захисника ОСОБА_7 та підтримав апеляцію прокурора, провівши часткове судове слідство, судові дебати, заслухавши останні слова засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи, викладені в апеляціях, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляція захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_8 в незаконному використанні знаків для товарів і послуг, що завдало матеріальної шкоди у великому розмірі, вчиненому повторно, за попередньою змовою, а також у складанні та видачі працівником юридичної особи будь-якої форми власності, який не є службовою особою, завідомо підроблених офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення, вчинені повторно за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах, а саме:

- показаннях ОСОБА_8 у суді про те, що він на прохання ОСОБА_15 виписав його колишньому клієнту ОСОБА_11 документи на товар, який ОСОБА_11 поїхав отримувати у ОСОБА_9 ;

- показаннях ОСОБА_9 у суді, згідно яких він визнав обставини придбання у нього ОСОБА_11 за попередньою домовленістю з ОСОБА_8 старих картриджів за низькою ціною, а саме неліцензійних чи прострочених картриджів. 5 листопада 2009 року до нього додому за картриджами приїхав ОСОБА_11 , який заплатив йому гроші та забрав картриджі. 3 грудня 2009 року на прохання ОСОБА_8 він підвозив картриджі на АДРЕСА_5 , де до нього вийшли ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , і ОСОБА_11 розрахувався за привезений товар. Наприкінці лютого 2010 року ОСОБА_8 зателефонував йому і сказав, що йому знову потрібні дешеві картриджі, продиктував їх перелік. 26 лютого 2010 року ОСОБА_11 забрав ці картриджі. 27 липня 2010 року таким самим чином ОСОБА_8 придбав у нього картриджі, але забрати їх приїхав ОСОБА_11 зі співробітником міліції;

- показаннях свідка ОСОБА_16 на досудовому слідстві і в суді , згідно яких 5 листопада 2009 року приблизно о 14 годині він був запрошений в якості понятого при проведенні оперативної закупівлі картриджів у ТОВ "Український папір", розташованому в м. Києві по вул. Куренівська, 2-б. Він був свідком того, як ОСОБА_17 , який проводив оперативну закупку, за попередньою домовленістю по телефону зустрівся з менеджером ТОВ "Український папір" Ткалею, разом вони кудись від`їжджали на автомобілі, а після повернення зайшли в приміщення фабрики "Київ-Одяг". Згодом, через декілька хвилин ОСОБА_17 вийшов звідти сам із документами в руках. Він дістав з автомобіля картриджі різних виробників і підійшов до співробітників міліції, які оглянули придбані ним картриджі та документи. Після цього, ОСОБА_17 пояснив, що він з ОСОБА_18 їздив до чоловіка на прізвище ОСОБА_19 , який проживає у кв. АДРЕСА_4 , де придбав ці картриджі, а по поверненню заходив в офіс до Ткалі за відповідними документами про їх продаж. Працівниками міліції було вилучено зазначені картриджі та складено відповідний протокол (т.1, а.с.68-70);

- показаннях свідка ОСОБА_20 на досудовому слідстві про обставини оперативної закупки картриджів 5 листопада 2009 року ОСОБА_17 у ОСОБА_8 , та складання працівниками міліції відповідного протоколу, який він підписав без зауважень (т.1, а.с. 71-73);

- показаннях свідка ОСОБА_21 на підтвердження обставин проведення оперативної закупівлі картриджів ОСОБА_17 по вул. Сортувальній у м. Києві, та свідка ОСОБА_22 по вул. Куренівській у м. Києві, згідно яких свідки, які були понятими під час її проведення, підтвердили викладені у відповідних протоколах обставини. При цьому свідок ОСОБА_21 показав, що ОСОБА_17 повернувся з оперативної закупівлі з накладними та чотирма коробками з картриджами виробників "Ксерокс", "НР", "Самсунг" та "Кенон", а свідок ОСОБА_22 підтвердив, що ОСОБА_17 заходив до приміщення " Український папір", а вийшовши, пред`явив працівникам міліції накладну;

- показаннях свідка ОСОБА_15 , який з 2009 року працював менеджером відділу офісної техніки та продажу оргтехніки та картриджів у ТОВ "Український папір" разом з ОСОБА_8 , згідно яких він навчав ОСОБА_8 порядку оформлення документів на відпуск товару, який реалізовувався зі складу ТОВ «Український папір», за програмою " 1С-бухгалтерія". Свідок ОСОБА_15 показав, що після його звільнення до нього телефонував клієнт ОСОБА_11 з приводу придбання картриджів, якому він порадив звернутись до ОСОБА_8 , про що повідомив останнього;

- показаннях свідків директора ТОВ "Український папір" ОСОБА_23 , виконавчого директора ТОВ «Український папір» ОСОБА_24 , головного бухгалтера ОСОБА_25 , бухгалтера ОСОБА_26 , відповідно до яких ОСОБА_8 працював у ТОВ «Український папір» з 2009 року на посаді помічника менеджера та менеджера відділу реалізації комп`ютерів та картриджів і мав вільний доступ до бланків накладних та печатки підприємства. Вилучені в ході оперативних закупок видаткові накладні та рахунки-фактури виготовлені на бланках які відповідають бланкам підприємства, засвідчені печаткою ТОВ "Український папір", за змістом вони схожі на ті, що оформляються при продажі товару, однак виписані з порушеннями, не відповідають програмі " 1С- бухгалтерія", та недійсні для отримання товару з їх підприємства, оскільки на них відсутні підписи керівника, головного бухгалтера, комірника. Згідно показань цих свідків, для отримання товару в ТОВ «Український папір» також повинен бути повний пакет документів від тієї організації, яка купує даний товар - це довіреність, податкова накладна. Тобто, пакет документів, які надавав ОСОБА_8 покупцю, є неповним для реалізації товару з ТОВ "Український папір";

- показаннях свідка ОСОБА_27 , завідуючого складом ТОВ «Український папір» щодо порядку відпуску товару зі складу підприємства, який зауважив, що на накладних, які вилучені в ході проведення оперативних закупок, не вказано, хто відпустив і хто дозволив відпуск товару;

- показаннях свідка ОСОБА_28 , згідно яких з 2002 року по 2003 рік він працював на посаді комерційного директора ПП "Елком", директором та засновником якого був ОСОБА_9 . Клієнт цього підприємства Плахтій, запропонував ОСОБА_9 реалізовувати та виготовляти фальсифіковані картриджі. ОСОБА_9 купував у Плахтія неоригінальні коробки, в які поміщав картриджі та реалізовував за ціною, нижчою від оригінальної продукції. В обов`язки свідка входило відповідати на телефонні дзвінки та відправляти кур`єра на доставку;

- даних протоколів огляду місця події та виїмки від 05.11.2009, від 26.02.2010 року, згідно яких у ОСОБА_11 вилучено картриджі, які той придбав під час контрольної закупівлі у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , видаткову накладну № РН-0000002 від 05.11.2009 на суму 7900,5 грн. та рахунок-фактуру №0000002 від 05.11.2009 на суму 7900,5 грн., в.н. №ЖК-00007 від 26.02.2010 на суму 20 667,00 грн., в.н. №ЖК-00035 від 27.07.2010 на суму 35 377,04 грн. та рахунок-фактуру № ЖК-00135 від 20.07.2010 на суму 35 377,04 грн., які той отримав від ОСОБА_8 в офісі ТОВ "Український папір" ( т.1 а.с. 57,105,194-195) ;

- даних актів контрольної закупівлі від 05.11.2009 та від 26.02.2010 року, якими задокументовано факти придбання ОСОБА_11 у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 картриджів торгових марок Samsung, Xerox, НР та Canon ( т.1 а.с. 63, 110);

- даних протоколу контрольної закупівлі від 27.02.2010, яким задокументовано факт придбання ОСОБА_11 у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 картриджів різних торгових марок, а саме: Samsung, НР, Xerox, Canon (т.1, а.с. 192);

- даних протоколу обшуку від 27.07.2010 з фототаблицею та лазерним диском (на якому міститься відеозапис проведеної слідчої дії), у ході якого за місцем реєстрації ОСОБА_9 та фактичним знаходженням офісу ПП "Аріанда", директором та засновником якого він являвся, а саме у кв. АДРЕСА_4 виявлено та вилучено картриджі "Canon", "Xerox", "Samsung", "НР", корпуса до лазерних картриджів б/у без маркування, пилосос чорного кольору, фен чорного кольору, пристрій для пробивання струменевих картриджів, витяжку (кухонну) переобладнану для заправки картриджів. Крім цього, в ході вказаного обшуку було виявлено та вилучено гроші в загальній сумі 27 200 грн., які ОСОБА_9 передав ОСОБА_11 під час контрольної закупівлі картриджів, два мобільних телефони, два системних блоки комп`ютерів, печатку та штамп ПП "Аріанда" (код ЄДРПОУ 32658665), фінансово-господарську документацію ПП "Аріанда" та ПП "Елком" (т. 4, а.с. 23-35);

- даних протоколу обшуку від 27.07.2010 з фототаблицею та лазерним диском (на якому міститься відеозапис проведеної слідчої дії), у ході якого у гаражному боксі № НОМЕР_1 гаражного кооперативу ГК «Позняки-2» по вул. Сортувальній в м.Києві, який належить ОСОБА_9 виявлено та вилучено картриджі "Samsung" "Xerox", картонні упаковки для картриджів "Canon", коробки від картриджів "Canon" (б/у), коробки від картриджів "Samsung" (б/у), коробки від картриджів "Xerox" (б/у), картриджі "Canon", "Samsung", наклейки для картриджів Canon, наклейки для картриджів Canon, наклейки для картриджів Canon EP 22, вкладиші для будь-яких моделей картриджів "Canon", інструкції по заміні картриджів "Canon", наклейки з кодом продукції Canon 1491А003, заглушки для картриджів "Canon", нові пусті упаковки для картриджів "Canon" ВХ 3, "Canon" ВС, "Canon", "Canon" ВСі25Black, картонні упаковки для картриджів "НР" (нові), картриджі "НР" для лазерних принтерів, картриджі "НР" без коробок і без маркування; два рулони чорної поліетиленової стрічки для пайки пакетів; пристрій для пайки поліетиленової стрічки для пакетів; рекламний стенд, виготовлений з металу з написом "Картриджі, заправка, відновлення, скупка відпрацьованих, ксерокопія"; контрольні стрічки для картриджів, пилосос Intex в кількості 1 шт.; пилосос б/н (Т. 6, а.с. 76-103);

- даних протоколів огляду речових доказів та приєднаними до матеріалів справи речовими доказами видатковою накладною № РН-0000002 від 05.11.2009 на суму 7900,5 грн. та рахунком-фактурою №0000002 від 05.11.2009 на суму 7900,5 грн., видатковою накладною №ЖК-00007 від 26.02.2010 на суму 20 667,00 грн. та картриджами Samsung, Xerox, Canon, НР, що були вилучені у ОСОБА_11 в ході проведення оперативних закупівель у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 05.11.2009 року та 26.02.2010 року,) ( т.1 а.с. 58-62, 76,77,79,81, а.с. 106-109,136-139, 164, 198-199, 204, 212-213, т.4 а.с.43, т.4, а.с.51-66, т.5 а.с.95,т.5 а.с.104-117, т.5 а.с.138-164, т.6 а.с.46, а.с.58-61, 115,125-132, );

- висновком експерта № 471/тдд від 25.11.2010, про те, що підписи у видатковій накладній №ЖК-00035 від 27.07.2010, рахунку-фактурі №ЖК-00135 від 20.07.2010, видатковій накладній №РН-0000002 від 05.11.2009, видатковій накладній №РН-0000002 від 03.12.2009, рахунку-фактурі №0000002 від 03.12.2009, видатковій накладній №ЖК-000007 від 26.02.2010 виконано ОСОБА_8 . Відбитки печатки ТОВ "Український папір" на видаткових накладних №ЖК-00035 від 27.07.2010, №РН-0000002 від 05.11.2009, №ЖК-000007 від 26.02.2010, №РН-0000002 від 03.12.2009, рахунках-фактурах №ЖК-00135 від 20.07.2010, №0000002 від 03.12.2009, проставлені печаткою ТОВ "Український папір", зразки якої надані на дослідження (т. 2, а.с. 7-14).

- висновком експерта № 68/тдд від 27.02.2012, згідно якого відбиток печатки у рахунку-фактурі №0000002 від 05.11.2009 є відбитком та нанесений рельєфним кліше печатки за допомогою відшарування барвника від робочої поверхні кліше (т. 2, а.с. 27-31).

На підтвердження фактів незаконного використання знаків "Canon", "Xerox", "Samsung", "НР" для товарів і послуг:

- висновком експерта № 353/ікт від 16.03.2012, відповідно до якого встановлено, що на жорсткому диску системного блоку персонального комп`ютера, що був виявлений та вилучений 27.07.2010 у ході обшуку за місцем реєстрації ОСОБА_9 та фактичним знаходженням офісу ПП "Аріанда", директором та засновником якого він являвся, виявлено в загальній кількості 31 (тридцять один) графічних файли, що містять зображення продукції зі знаками для товарів і послуг "Canon" та "НР" та 13 (тринадцять) файлів із зображенням вказаних знаків. (т. 5, а.с. 132-135);

- висновком експерта ОСОБА_29 від 31.08.2010 разом з додатками, відповідно до якого встановлено, що з 729 (сімсот двадцяти дев`яти) картриджів, вилучених 27.07.2010 на ТОВ "Аріанда", ТОВ "Український папір" (м. Київ, вул. Куренівська, 2б), у гаражному боксі НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Позняки-2» та 26.02.2010 та 27.07.2010 під час контрольних закупок, 723 (сімсот двадцять три) картриджа є нелигітимно виробленими, тобто фальсифікованими, підробленими під оригінальну продукцію. Оригінальні марки компанії HP використовуються як захисний елемент для маркування оригінальної продукції компанії.

За результатами порівняльного аналізу наданих на експертизу марок, вилучених в гаражному боксі НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Позняки-2» експертом встановлено, що з 380 (трьохсот восьмидесяти) марок HP: 256 (двісті п`ятдесят шість) марок не відповідають таким, які містяться на оригінальних продуктах HP, тобто є підробленими під оригінальну продукцію, яку виготовляє компанія Хьюлетт-Пакард, а 124 (сто двадцять чотири) марки, які відокремлені від готової продукції HP механічним шляхом, є оригінальними марками компанії HP (т. 9, а.с. 16-214; т. 10, а.с. 1-216).

- висновком № 686 судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності від 22.11.2010, проведеної НДІ Інтелектуальної власності Академії правових наук України, яким встановлено, що позначення "Hewlett-Packard" (НР) нанесені на наданих на дослідження упаковках з картриджами, поліетиленових упаковках для чорнильних картриджів, інструкціях для тонерів, наклейках для картриджів, марках для картриджів, інструкціях (паспортах) для чорнильних картриджів, та знак НР за свідоцтвом України № 5126 є схожими настільки, що їх можна сплутати. Позначення "Hewlett-Packard" (НР), нанесене на наданих на дослідження наклейках для картриджів, марках для картриджів, інструкціях (паспортах) для чорнильних картриджів, та комбінований знак НР за свідоцтвом України № 5126 є тотожними. Застосування позначення "Hewlett-Packard" ("HP") на наданих на дослідження упаковках з картриджами, поліетиленових упаковках для чорнильних картриджів, інструкціях для тонерів, наклейках для картриджів, марках для картриджів, інструкціях (паспортах) для чорнильних картриджів, вважається використанням знака для товарів і послуг за свідоцтвом України № 5126. Розмір матеріальних збитків, спричинених правовласнику торговельної марки за свідоцтвом України № 5126 Hewlett-Packard Company, внаслідок її використання без його спеціального дозволу на картриджах, що надані на експертизу, складає 295 647,66 грн. (двісті дев`яноста п`ять тисяч шістсот сорок сім гривень шістдесят шість копійок) (т. 10, а.с. 226-245);

- висновком експерта ОСОБА_30 від 28.02.2012, згідно якого картриджі Samsung, вилучені співробітниками УДСБЕЗ ГУМВС України в м. Києві у громадянина ОСОБА_11 під час контрольних закупок 05.11.2009, 03.12.2009, 26.02.2010, 27.07.2010, в ході проведення обшуку 27.07.2010 за місцем реєстрації ОСОБА_31 та в гаражному боксі НОМЕР_1 ГК «Позняки», який належить ОСОБА_32 - не є легітимно виробленою продукцією компанії "Samsung Electronics Co. Ltd."(т.11 а.с.51-89);

- висновком № 824 комплексної судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності від 23.03.2012 з додатком, проведеної НДІ Інтелектуальної власності Академії правових наук України, відповідно до якої встановлено, що позначення Samsung, нанесені на упаковках з картриджами, що надані на експертизу, є тотожним із знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України № НОМЕР_2 . Застосування позначення "Samsung" на упаковках з картриджами, що надані на експертизу, вважається використанням знака для товарів та послуг за свідоцтвом України № НОМЕР_2 . Розмір матеріальних збитків, спричинених Самсунг Сі-енд-Ті Корпорейшн - правовласнику торговельної марки за свідоцтвом України № НОМЕР_2 в результаті її використання без його спеціального дозволу на упаковках з картриджами, що надані на експертизу, складає 33 170,4 грн. (тридцять три тисячі сто сімдесят гривень сорок копійок) (т. 11, а.с. 104-131);

- висновком експерта ОСОБА_30 від 30.03.2012, згідно якого картриджі Xerox, вилучені співробітниками УДСБЕЗ ГУМВС України в м. Києві у громадянина ОСОБА_11 під час контрольної закупівлі 05.11.2009, 26.02.2010, 27.07.2010, під час проведення обшуку 27.07.2010 за місцем реєстрації ОСОБА_31 - не являються легітимно виготовленою продукцією компанії "Xerox Corporation" (т. 11, а.с. 141-159);

- висновком № 831 комплексної судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності від 23.04.2012 з додатком, проведеної НДІ Інтелектуальної власності Академії правових наук України, відповідно до якої встановлено, що позначення Xerox, нанесені на упаковках з картриджами, що надані на експертизу, є схожими настільки, що їх можна сплутати із знаком для товарів і послуг Xerox (зображення) за міжнародною реєстрацією № 974531. Застосування позначень Xerox на упаковках з картриджами, що надані на експертизу, вважається використанням знаку для товарів і послуг Xerox (зображення) за міжнародною реєстрацією № 974531. Розмір матеріальних збитків, спричинених компанії Xerox Corporation - правовласнику знака для товарів і послуг Xerox (зображення) за міжнародною реєстрацією № 974531, в результаті його використання на упаковках з картриджами без спеціального дозволу правовласника становить 19 560,34 грн. з ПДВ (дев`ятнадцять тисяч п`ятсот шістдесят гривень тридцять чотири копійки) (т. 11, а.с. 173-195);

- висновком експерта ОСОБА_30 від 17.05.2012, згідно якого картриджі Canon, вилучені співробітниками УДСБЕЗ ГУМВС України в м. Києві у ОСОБА_11 під час контрольних закупівель 05.11.2009, 26.02.2010, 27.07.2010, під час проведення обшуку 27.07.2010 за місцем реєстрації ОСОБА_31 та в належному йому гаражному боксі, а також вилучені з цього гаражного боксу картонні упаковки для картриджів Canon; наклейки для картриджів Canon; вкладиші для будь-яких моделей картриджів Canon; інструкції по заміні картриджів Canon; наклейки з кодом продукції Canon; заглушки для картриджів Canon; нові пусті упаковки для картриджів Canon ВХ 3; нові пусті упаковки для картриджів Canon ВС 20 не являються легітимно виготовленою продукцією компанії Canon Kabushiki Kaisha (т. 11, а.с. 207-217);

- висновком № 838 комплексної судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності від 24.05.2012 з додатком, проведеної НДІ Інтелектуальної власності Академії правових наук України, відповідно до якої встановлено, що позначення Canon, яке нанесено на упаковках з картриджами, що надані на експертизу, є тотожним із знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України № 2884. Застосування позначення Canon на упаковках з картриджами, що надані на експертизу, вважається використанням знака для товарів та послуг за свідоцтвом України № 2884. Розмір матеріальної шкоди, спричиненої компанії Канон Кабусікі Кайся - правовласнику знаку для товарів та послуг за свідоцтвом України № 2884, в результаті її використання без спеціального дозволу на упаковках з картриджами, що надані на експертизу, становить 47 476,72 грн. без ПДВ (сорок сім тисяч чотириста сімдесят шість гривень сімдесят дві копійки) (т. 11, а.с. 232-245),

та іншими наведеними у вироку доказами.

Доводи захисника ОСОБА_7 , викладені в апеляції, про непричетність ОСОБА_8 до збуту зазначених у вироку суду картриджів та відсутність в його діях складу інкримінованих злочинів, на думку колегії суддів є безпідставними, оскільки були предметом перевірки судом першої інстанції і повністю спростовані наведеними у вироку доказами, яким суд дав належну оцінку, у тому числі матеріалами оперативних закупок, показаннями засудженого ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_33 звернувся до нього з приводу придбання картриджів через ОСОБА_8 , показаннями ОСОБА_8 про те, що він оформляв на ці картриджі видаткові накладні та рахунки, показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_20 .

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини, зокрема те, що підсудні знали один одного, ОСОБА_8 неодноразово телефонував ОСОБА_9 та домовлявся про придбання картриджів за нижчою від ринкової ціною та які під час вчинення злочину діяли узгоджено між собою, про що правильно зазначив суд у вироку, безспірно свідчать про наявність між ними попередньої змови.

Отже, доводи апеляції захисника ОСОБА_7 про те, що за епізодом від 05.11.2009 та 26.02.2010 ОСОБА_8 передав йому лише видаткові накладні та рахунки, а сплачував гроші та отримував картриджі ОСОБА_33 самостійно без участі ОСОБА_8 від зовсім іншої особи та за іншою адресою не відповідають дійсності і тим обставинам справи, які містяться в показаннях свідка ОСОБА_34 про те, що він віддавав гроші ОСОБА_8 або за його вказівкою ОСОБА_35 , і кожного разу після завершення покупки він з ОСОБА_8 піднімався до офісу останнього, де той видавав йому документи, які свідчили про офіційне придбання картриджів.

Показання свідка ОСОБА_34 повністю узгоджуються з показаннями засудженого ОСОБА_9 про обставини вчинення ним та ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.2 ст. 229 КК України, та з іншими доказами у справі, а тому доводи апеляції захисника про недоведеність вини ОСОБА_8 у його вчинення є безпідставними.

Також, суд першої інстанції належним чином перевірив докази вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.2 ст.358 КК України, та обгрунтовано визнав його показання про те, що складені та підписані ним документи не є офіційними, непереконливими, з чим колегія суддів погоджується, оскільки виходячи з показань свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та висновків експертиз, підробка офіційного документу ОСОБА_8 відбулася способом виготовлення видаткових накладних та рахунків-фактур на бланках, які відповідають бланкам ТОВ "Український папір", з проставленням на них дійсної печатки підприємства, які за змістом схожі на ті документи, що виписуються на підприємстві.

Таким чином, доводи апеляції захисника про те, що виготовлені ОСОБА_8 видаткові накладні не відповідають за своїми ознаками поняттю офіційного документу, у звязку з чим в його діях відсутня об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 358 КК України, є намисленими і такими, що задоволенню не підлягають, адже штампи і печатки це спеціальні прилади, які використовуються для посвідчення документів, їх офіційного характеру, а так само для посвідчення певних фактів, які мають юридичне значення, у даному випадку купівлі-продажу.

Документами у даному випадку виступають бланки підприємства, які після їх виготовлення ОСОБА_8 на комп`ютері, заповнення необхідними реквізитами, підписання та посвідчення печаткою, до якої мав доступ ОСОБА_8 , набували статусу документа. Отже, висновок суду про винність ОСОБА_8 у складанні та видачі працівником юридичної особи будь-якої форми власності, який не є службовою особою, завідомо підроблених документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення, вчинені повторно, не викликає сумніву.

Таким чином, дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.229, ч.2 ст.358 КК України судом першої інстанції кваліфіковані вірно.

Що стосується доводів апеляції прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону в частині призначення ОСОБА_8 покарання, то вони заслуговують на увагу.

Згідно приписів ст. 5 КК України, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотню дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Це означає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 229 КК України, повинен був керуватись нормами закону 2008-2010 років, який діяв на момент вчинення ним злочину і призначити йому відповідне покарання у виді штрафу у розмірі від тисячі до двох тисяч неподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або позбавлення волі на строк від двох до пяти років з конфіскацією та знищенням відповідної продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для її виготовлення, але цього не зробив.

У зв`язку з цим, вирок суд першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_8 за ч.2 ст. 229 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 2 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 гривень в дохід держави, з конфіскацією і знищенням відповідної продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для її виготовлення, а апеляція прокурора частковому задоволенню.

В решті вирок суду має бути залишений без зміни.

Таким чином, на підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України в редакції 1960 року та п.11 Перехідних положень до КПК України 2012 року, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково, апеляцію захисника ОСОБА_7 в інтересахзасудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 18 травня 2013 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання:

Призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч.2 ст. 229 КК України у виді штрафу в розмірі 2 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень в дохід держави, з конфіскацією і знищенням відповідної продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для її виготовлення.

- за ч.2 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 150 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2550 (дві тисячі двісті п`ятдесят) гривень в дохід держави.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень в дохі держави, з конфіскацією і знищенням відповідної продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для її виготовлення.

На підставі ч.4 ст. 53 КК України, розстрочити ОСОБА_8 виплату штрафу на 1 (один) рік. Щомісяця на протязі 12 місяців сплачувати штраф рівними сумами по 2830 грн. 33 коп.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11/796/153/2015

Категорія КК: ч. 2 ст. 229

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_36

Доповідач: ОСОБА_1