Ухвала

від 03.04.2013 по справі 0907/1-435/2011

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ІВАНО-ФРАНКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Апеляційний суд Івано-Франківської області

м. Івано-Франківськ, вул. Грюнвальдська, 11, 76018, (0342) 75-02-38

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 квітня 2013 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі :

суддів Гриновецького Б.М.,

Кавацюка М.Ф., Іванів О.Й.,

з участю секретаря Бартків В.М.,

прокурора Баландіної Ю.Ю.,

засудженого ОСОБА_3,

захисника ОСОБА_4

розглянувши кримінальну справу відносно ОСОБА_3 за його апеляцією та апеляцією прокурора, який брав участь в розгляді справи на вирок Івано-Франківського міського суду від 11.10.2012 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимого

засуджено:

- за ст. 212 ч. 3 КК України до 1580240 грн. штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, організаціях усіх форм власності на 3 роки без конфіскації майна ;

- за ст. 366 ч. 2 КК України до позбавлення волі на 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, організаціях усіх форм власності на 3 роки.

Згідно ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно йому призначено позбавлення волі на 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, організаціях усіх форм власності на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки.

За вироком суду ОСОБА_3 визнано винним в тому, що він, виконуючи обов'язки директора ПП "ІФ-Будімпекс" та як головний бухгалтер в період з 7.09.2006 року по 19.11. 2008 року та з 1.09.2009 року по 1.11.2010 року умисно ухилився від сплати податку на додану вартість в особливо великих розмірах на 1580240 грн., а також у вчиненні службового підроблення офіційних документів - своїм електронним підписом передав до ДПІ уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань з податку на додану вартість з виправленням усунутих ним помилок за липень 2009 року, а також розшифровки податкового зобов'язання і податкового кредиту з ПДВ на 1822302 грн. від нібито придбання в липні 2009 року товарів на 10933810 грн. та завідомо неправдиві відомості щодо податкового кредиту на 1802301 грн. по безтоварних операціях за нібито придбання товарів вартістю 10813809 грн. у ПП «Укрбутпромтехпостач» з м. Луганська, внаслідок чого зменшив суму ПДВ , яка підлягала сплаті до бюджету на 1600240 грн. і збільшив ПДВ, який підлягає зарахуванню до податкового кредиту на 222062 грн., що спричинило тяжкі наслідки.

В апеляціях:

- прокурор, змінивши скаргу, просить вирок суду змінити в частині перекваліфікації дій ОСОБА_3 з ч.2 на ч.1 ст. 366 КК України і звільнити його за цим злочином від покарання за строком давності та вважати його засудженим за ст. 212 ч. 3 КК України до штрафу 1580240 грн.;

- засуджений ОСОБА_3 оспорює законність вироку, наводить ряд доводів на скасування вироку та постановлення щодо нього виправдувального вироку через відсутність події та складу злочину.

Провівши судове слідство, заслухавши думку прокурора про скасування вироку, пояснення засудженого та його захисника про підтримання їх апеляційних доводів на виправдання засудженого, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та засудженого слід задовольнити частково.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_3 в умисному ухиленні від сплати податків в особливо великому розмірі за ст. 212 ч. 3 КК України та у внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей ґрунтується на належно досліджених і правильно оцінених доказах. При цьому дії ОСОБА_3 слід перекваліфікувати з ч.2 на ч. 1 ст. 366 КК України.

З показань самого ОСОБА_3 слідує, що він під час вказаного в обвинуваченні періоду виконував обов'язки директора ПП «ІФ-Будімпекс» та як головний бухгалтер був відповідальним за сплату податків, займався оформленням бухгалтерських документів.

За даними документів реєстраційної справи ПП «ІФ-Будімпекс» його директором призначено підсудного ОСОБА_3 Крім того, згідно наказу від 1.09.2009 року він, як головний бухгалтер, виконував обов'язки директора на період з 1.09.2009 по 1.11.2009 року (т. 6 а.с. 72-162, т.9 а.с. 144, 184).

Відповідно до вилучених фінансово-бухгалтерських документів ПП «ІФ-Будімпекс» згідно договору від 18.06.2009 року продало ПП «Єврокомсервіс- 2006» незавершену будову ТПК «Анатоль» за 10 800000 грн., в тому числі 1800000 грн., після чого 23.06.2009 року за підписом підсудного виручені кошти були перечислені на рахунок ПП «Укрзбутпромтехпостач» з м. Луганська (т.6 а.с. 173-179).

Вказана фінансова операція підтверджується банківськими документами «Укркомунбанку» (т. 9 а.с. 21-27).

Згідно довідки ДПІ у м. Івано-Франківську від 18.10.2010 р. (том 1 а.с. 13-28) та даних акту планової документальної перевірки фінансово-господарської діяльності ПП "ІФ-Будімпекс" від 10.11.2010 року були встановлені порушення законодавства посадовими особами цього підприємства по сплаті податків, які привели до заниження податку на додану вартість за липень 2007 року на 1580240 грн. (том 6 а.с. 3-6).

Даними службової записки начальника податкової міліції м. Івано-Франківська від 16.09.2010 року доводиться, що договір купівлі-продажу товарів ПП «ІФ-Будімпекс» на 10933810 грн. складений фіктивно, товари не куплялись і не продавались. Дана операція підсудним була проведена для мінімізації сплати податків від проданого ним торгового центру «Анатоль» і ухилення від їх оплати.

Вказані порушення податкового законодавства з боку підсудного, внаслідок яких ним не сплачено до бюджету податок на додану вартість, підтверджується податковим повідомленням-рішенням ДПІ м. Івано-Франківська від 22.11.2010 року, яким ПП "ІФ-Будімпекс" визначено податкове зобов'язання з податку на додану вартість на 1580240 грн. (т. 6 а.с. 67).

Дані цих податкових документів ДПІ про заниження податку на додану вартість ПП "ІФ-Будімпекс" за липень 2007 року на 1580240 грн. підтвердили свідки ОСОБА_5, ОСОБА_6, які проводили вказані перевірки.

З податкових документів (т. 7 а.с. 1-81) , зокрема :

- з податкової декларації з ПДВ ПП «ІФ-Будімпекс», яку підписав підсудний, слідує, що в липні 2009 року у цього підприємства виникло податкове зобов'язання на 1800000 грн. ;

- з розшифровок податкових зобов'язань та податкового кредиту за липень 2009 року видно, що в них є посилання на поставку товарів на 10800000 грн., в розділі «Податковий кредит» проставлено «0», підпис «ОСОБА_3»;

- з уточнюючого розрахунку податкових зобов'язань і податкового кредиту з ПДВ, підписаного підсудним, слідує, що виправлено помилку за липень 2009 року - у коді 3 рядка вказано суми податкового кредиту, які не враховані податковій декларації з ПДВ на 1822302 грн.; у коді 4 рядка проставлена сума помилки - 1822302 грн.; у коді рядка 8.2 зменшено суму оплати до бюджету на 1600240 грн.; у рядку 8.5 збільшено суму податкового кредиту на 222062 грн.;

- з уточнюючих розшифровок податкових зобов'язань та податкового кредиту за жовтень 2009 року, підписаних підсудним, вбачається, що ним виправляються помилки за липень 2009 року і розділі «податковий кредит» зазначено придбання з ПДВ, яке дає право на податковий кредит в розмірі 10 813800 грн. та сума ПДВ - 1802301,67 грн. (т.7 а.с. 1-81).

З показань свідків ОСОБА_7 і ОСОБА_8 слідує, що в червні 2009 року вони від імені ПП «Єврокомсервіс-2006» купили у ПП «ІФ-Будімпекс» незавершену будову торгового центру «Анатоль» в м. Івано-Франківську за 10 800000 грн.

Показаннями свідка ОСОБА_9- директора ПП «ІФ-Будімпекс» підтверджується, що сплатою податків в ПП «ІФ-Будімпекс» займався підсудний, за рекомендацією якого він від свого підприємства підписав договір від 23.07.2009 року про купівлю товарів на 10 813810 грн. у ПП «Укрзбутпромтехпостач» з м. Луганська. Тих товарів не одержував. Бачив лише податкову накладну на вказану суму. Товари мали зберігатись у продавця. Доступ до електронних підписів податкових документів мав підсудний, який займався податковою звітністю по вказаному договору.

Як вбачається з показань свідка ОСОБА_10 - власника ПП «Укрзбутпромтехпостач» в м. Луганськ, підсудного він не знає. Пригадує, що ПП «ІФ-Будімпекс» купляло в них якісь будматеріали. Де ці матеріали він не знає. Не розуміє чому покупці вказують, що ці товари досі в них. Жодних документів по цих товарах у нього немає.

За договором купівлі-продажу від 18.06.2009 року ПП «ІФ-Будімпекс» продало ПП «Єврокомсервіс-2006» незавершену будову ТПК «Анатоль» в м. Івано-Франківську вартістю 10 800000 грн., в тому числі ПДВ 1800000 грн. (т. 1 а.с. 246-247, 250).

З реєстраційних та податкових документів ПП «Єврокомсервіс-2006» слідує, що воно знаходиться в м. Луганськ, вул. Героїв ВВВ, його директором є ОСОБА_8, за липень 2009 року в його документах відображено податковий кредит з ПДВ 1800000 грн. від придбання у липні 2009 року в ПП «ІФ-Будімпекс» товарів на 10800000 грн (т.6 а.с. 53-86).

З листів ПП «ІФ-Будімпекс» до ДПІ вбачається, що будівельні матеріали на 10813810 грн., які нібито придбані в ПП «Укрзбутпромтехпостач» знаходяться в м. Луганську, вул..Дніпровська,19 (т.1 а.с. 36-41). Однак такі дані є недостовірними, оскільки внаслідок перевірки за вказаною адресою таких товарів немає (т. 1 а.с. 43- 45, 53).

З реєстраційних документів ПП «Укрзбутпромтехпостач» видно, що такого підприємства в м. Луганську за юридичною адресою немає, її реєстрацію анульовано внаслідок виписки податкових накладних без декларування податкового зобов'язання з ПДВ (т.5 а.с. 66-72).

За даними процесуальних документів (т.5 а.с. 118-167) щодо директора ПП «Укрзбутпромтехпостач» ОСОБА_10 порушено кримінальні справи за зловживання посадовим становищем, ухилення від сплати податків, підробку документів.

За місцем проживання підсудного були виявлені договори купівлі-продажу, податкові накладні, комп'ютерні записи, що стосуються цієї справи і підтверджують вину ОСОБА_3

Доводи прокурора про перекваліфікацію дій ОСОБА_3 з ч.2 на ч. 1 ст. 366 КК України слід визнати обґрунтованими. Ст. 366 ч.2 КК України має матеріальний характер, тобто службове підроблення має спричинити тяжкі наслідки.

Із матеріалів справи слідує, що наслідки, які проявились у несплаті ОСОБА_3 податку в особливо великому розмірі, настали не в результаті його службового підроблення, а внаслідок ненадходження цих коштів до бюджету у зв'язку з їх умисною несплатою. Таким чином немає прямого причинного зв'язку наслідків від несплати податку в особливо великому розмірі і тяжких наслідків від підробки податкових документів.

За таких обставин дії ОСОБА_3 слід перекваліфікувати з ч.2 на ч. 1 ст. 366 КК України, оскільки вчинена ОСОБА_3 службова підробка податкових документів не спричинила тяжких наслідків.

За матеріалами справи за ст. 366 ч.1 КК України пройшов, передбачений ст. 49 КК України строк давності, тому ОСОБА_3 за вказаною нормою слід звільнити від покарання.

Доводи прокурора про залишення ОСОБА_3 за ст. 212 ч.3 КК України штрафу у розмірі 1580240 грн., який визначений судом першої інстанції, є необґрунтованими. Колегія суддів вважає, що згідно ст. 5 КК України закон, що частково пом'якшує кримінальну відповідальність, а частково посилює її, має зворотну дію лише в частині, що пом'якшує відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Тому зміна закону в частині заміни в санкції ст. 212 ч.3 КК України позбавлення волі на штраф у великих розмірах, діє лише щодо виду покарання - штрафу, але не його розміру. На час вчинення злочину максимальний розмір штрафу, встановлений ст. 53 КК України, становив 1 тисячу неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 17000 грн., який слід визначити підсудному.

Суд першої інстанції не застосовував конфіскацію майна ОСОБА_3 за санкцією ст. 212 ч.3 КК України внаслідок дії ст.ст. 75, 77 КК України. Беручи до уваги апеляційні зміни вироку, вказану додаткову міру покарання колегія суддів не застосовує на підставі ст. 69 КК України, враховуючи те, що підсудний вчинив злочин вперше, позитивно характеризується, утримує дитину, має незадовільний стан здоров'я, є інвалідом 2 групи.

Всі апеляційні доводи засудженого ОСОБА_3 про недоведеність його вини є необґрунтованими і направленими на уникнення від відповідальності.

Його покликання на те, що він не порушував податкове законодавство і не підробляв документи, що суд дав неправильну оцінку податковим накладним, статусу платників податку на додану вартість та податковому кредиту, спростовуються наведеними у вироку доказами, зокрема, довідкою, актом перевірки та повідомленням рішенням ДПІ м. Івано-Франківська, які ніким не скасовані. Із змісту цих документів слідує, що спеціалісти ДПІ виявили і підтвердили ухилення ОСОБА_3 від сплати податку в особливо великому розмірі та службове підроблення.

Посилання засудженого на те, що суд взяв до уваги показання окремих свідків, зокрема ОСОБА_7, ОСОБА_9 та інших, які не були в судовому засіданні, колегія суддів відхиляє, оскільки їх показання були належним чином оголошені й досліджені, що дозволяється КПК України 1960 рку.

Твердження апелянта про те, що суд безпідставно послався, як на доказ його вини, на податкове повідомлення-рішення ДПІ м. Івано-Франківська від 22.11.2010 року, оскільки воно оскаржено і це суперечить постанові Пленуму ВСУ від 8.10.2004 року № 15, не може бути підставою для скасування вироку. Як ствердив сам апелянт, подана ними до суду скарга на вказане повідомлення-рішення ДПІ, залишена без задоволення. Крім того, згадана апелянтом постанова Пленуму ВСУ ( п.15) не виправдовує засудженого, оскільки в ньому вказано, що обвинувачення особи в ухиленні від сплати податку може базуватися на рішенні податкового органу, яке оскаржене до суду, якщо її вина доводиться іншими доказами у справі. Саме такі докази вини ОСОБА_3 наведені у вироку.

Посилання апелянта на те, що у вироку є твердження про відсутність у ПП «ІФ-Будімпекс» даних про господарські операції, не відповідає його змісту, оскільки у ньому є посилання на документи, що підтверджують таку діяльність.

Доводи апелянта на показання свідка ОСОБА_11 та її аудиторський висновок колегія суддів відхиляє, оскільки, як видно з її показань, вона матеріали кримінальної справи не вивчала, факт придбання ОСОБА_3 товарів не перевіряла.

Твердження апелянта про те, що не всі уточнюючі відомості до податкових документів вносились саме ним, слід відхилити. Як слідує із вказаних податкових документів вони були підписані електронним підписом підсудного.

Покликання апелянта на повідомлення Львівського НДІСЕ від 29.09.2011року є безпідставним, оскільки в ньому немає даних, які б виправдовували підсудного.

За таких обставин, колегія суддів частково задовольняє подані апеляційні скарги.

К е р у ю ч и с ь ст.ст. 365, 366, 367 КПК 1960 року, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_3 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду від 11.10.2012 року щодо ОСОБА_3 змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 на ч.1 ст. 366 КК України, за якою призначити покарання обмеження волі на 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, організаціях усіх форм власності на 2 роки.

На підставі ст. 49 КК України ОСОБА_3 від призначеного за ст. 366 ч.1 КК України покарання звільнити у зв'язку з закінченням строку давності.

За ст. 212 ч. 3 КК України із застосуванням до додаткового покарання ст. 69 КК України ОСОБА_3 призначити штраф 17000 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, організаціях усіх форм власності на 3 роки без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без змін.

Судді: Б.М. Гриновецький

О.Й. Іванів

М.Ф. Кавацюк

Згідно з оригіналом

Суддя Б.М. Гриновецький