Ухвала

від 16.07.2015 по справі 804/4751/14

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

16 липня 2015 рокусправа № 804/4751/14

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді:                    Ясенової Т.І.

           суддів:                     Головко О.В. Суховарова А.В.

за участю секретаря судового засідання:          Троянова А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпропетровську адміністративну справу за апеляційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2014 року у справі №804/4751/14 за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Алваріум” до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації про визнання протиправним та скасування розпорядження, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю „Алваріум” (далі за текстом – ТОВ „Алваріум”) звернулось до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, в якому просило визнати протиправним та скасувати розпорядження Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері зв'язку та інформатизації України №14/р від 04.03.2014р.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2014 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано розпорядження Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері зв'язку та інформатизації України №14/р від 04.03.2014р.

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування судом обставин справи, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати оскаржувану постанову та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

В запереченнях на апеляційну скаргу позивач, посилаючись на її безпідставність, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін, як законну та обґрунтовану.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно виписки з єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серії ААВ №194314, ТОВ „Алваріум” (код ЄДРПОУ 38300442) було зареєстровано як юридичну особу від 03.08.2012р. (№ реєстраційної дії 1 224 136 0000 055109).

Відповідно до Статуту ТОВ „Алваріум” (нова реакція), затвердженого протоколом загальних зборів учасників ТОВ „Алваріум” №29/05 від 29.01.2013р., предметом діяльності юридичної особи є діяльність:

-у сфері проводового та безпроводового електрозв'язку, супутникового електрозв'яку;

-з надання послуг радіозв'язку (з використанням радіочастот).

Так, ТОВ „Алваріум” здійснює користування радіочастотним ресурсом України на підставі:

-ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України від 01.11.2012р. №7019, радіотехнологія (вид радіозв'язку): широкосмуговий радіодоступ стандарту ІЕЕЕ 802.16 (радіозв'язок у багатоканальних розподільчих системах для передавання та ретрансляції телевізійного зображення, передавання звуку цифрової інформації);

-ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України від 01.11.2012р. №7020, радіотехнологія (вид радіозв'язку): широкосмуговий радіодоступ стандарту ІЕЕЕ 802.16 (радіозв'язок у багатоканальних розподільчих системах для передавання та ретрансляції телевізійного зображення, передавання звуку цифрової інформації).

Рішенням Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері зв'язку та інформатизації України від 10 грудня 2013 р. № 814, зокрема, затверджено План перевірок користувачів радіочастотного ресурсу України у смугах радіочастот загального користування на перший квартал 2014 року, відповідно до якого заплановано здійснити планову перевірку ТОВ „Алваріум” у лютому 2014 року.

У період з 04 лютого 2014 року по 14 лютого 2014 року на підставі наказу №7/нк від 23.01.2014р. Національною комісією, що здійснює регулювання у сфері зв'язку та інформатизації України (далі за текстом - НКРЗІ, Комісія,) було проведено планову перевірку відповідно до Порядку здійснення державного нагляду за користуванням радіочастотним ресурсом України в смугах радіочастот загального користування, затвердженого рішенням НКРЗІ від 27.12.2013 року №684 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.01.2013 року №175/22707.

Перевіряючим органом було встановлено, що ТОВ „Алваріум” користується радіочастотним ресурсом України на підставі отриманих ліцензій на користування радіочастотним ресурсом, виданих НКРЗІ, в:

- Дніпропетровській та Донецькій областях (ліцензія від 01.11.2012 № 7020) для надання доступу до Інтернету (в Дніпропетровській області) та надання в користування каналів електрозв'язку (в Дніпропетровській та Донецькій областях);

- Луганській області (ліцензія від 01.11.2012 № 7019) для надання в користування каналів електрозв'язку.

ТОВ „Алваріум” в Дніпропетровській, Донецькій і Луганській областях у відповідності до отриманих ліцензій та дозволів на експлуатацію радіоелектронних засобів (далі-РЕЗ) збудувало та експлуатує 92 окремі радіомережі (базові станції) та змонтувало на підставі отриманих висновків щодо EMC 11 базових станцій.

Водночас, за результатами перевірки встановлено, що позивач допускає експлуатацію у власних радіомережах РЕЗ абонентських терміналів (абонентських станцій) типу NanoStationM5 у кількості 3511 комплектів, що належать абонентам, без дозволів на експлуатацію.

РЕЗ NanoStationМ5 внесено до Реєстру РЕЗ та ВП, що можуть застосовуватись на території України в смугах радіочастот загального користування, лише в якості обладнання радіодоступу - точки доступу.

РЕЗ типу NanoStationМ5 не включене у вказаний реєстр в якості абонентської станції радіодоступу.

При проведенні перевірки ТОВ „Алваріум” відповідачем встановлено, що позивач на території Дніпропетровської, Донецької та Луганської областей експлуатує у створених радіомережах РЕЗ типу NanoStationМ5 (3511 комплектів) в якості абонентських станцій радіодоступу без дозволів на експлуатацію РЕЗ, що є порушенням частини першої статті 29, пункту 1 частини другої статті 30 Закону та пункту 4.1.5 Ліцензійних умов користування радіочастотним ресурсом України, затверджених рішенням НКРЗ від 19.08.2005р. № 53 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 20.10.2005р. за №1237/11517.

04 березня 2014 року на підставі Акту перевірки від 14.02.2014 року за №18/пос/158/1 відповідачем винесено Розпорядження №14/р від 04.03.2014 року „Про усунення порушення умов ліцензії”, у якому зазначено, про порушення вимог підпункту 4.1.5 пункту 4.1 Ліцензійних умов користування радіочастотним ресурсом України, затвердженим рішенням НКРЗ від 19.08.2005 року за №53.

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону України „Про телекомунікації” - органом регулювання у сфері телекомунікацій є Національна комісія з питань регулювання зв'язку (НКРЗ), яка утворюється відповідно до законодавства України.

Пунктом 2 частини 1 статті 18 Закону України „Про телекомунікації” визначено, що Національна комісія з питань регулювання зв'язку, зокрема, видає нормативні акти з питань, що належать до компетенції НКРЗ, та контролює їх виконання.

Згідно до змісту частини 12 статті 20 Закону України „Про телекомунікації” рішення НКРЗ, прийняті в межах її повноважень, є обов'язковими для виконання всіма суб'єктами ринку телекомунікацій.

Відповідно до частини 2 статті 12 Закону України „Про радіочастотний ресурс України” органом регулювання у сфері користування радіочастотним ресурсом України є Національна комісія з питань регулювання зв'язку (НКРЗ), яка утворюється відповідно до Закону України „Про телекомунікації”.

Згідно пункту 2-2 частини другої статті 14 Закону України „Про радіочастотний ресурс України” до повноважень НКРЗІ належить здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про радіочастотний ресурс України та запобігання правопорушенням при користуванні радіочастотним ресурсом України у смугах радіочастот загального користування.

Відповідно до частини п'ятої статті 19 Закону України „Про радіочастотний ресурс України”, державний нагляд за користуванням РЧР здійснюється шляхом проведення планових і позапланових перевірок, здійснення інших заходів відповідно до законодавства, спрямованих на запобігання, виявлення та усунення порушень законодавства про радіочастотний ресурс.

Порядок здійснення державного нагляду за користуванням радіочастотним ресурсом України в смугах радіочастот загального користування, затверджений рішенням НКРЗІ від 27.12.2012 № 684 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 22.01.2013 за № 175/22707 (далі - Порядок), визначає процедуру здійснення державного нагляду за користуванням радіочастотним ресурсом України (далі - РЧР) у смугах радіочастот загального користування та додержанням суб'єктами господарювання, які здійснюють реалізацію радіоелектронних засобів (далі - РЕЗ) та випромінювальних пристроїв (далі -ВП), вимог законодавства України щодо реалізації РЕЗ та ВП, у тому числі порядку їх маркування.

Державний нагляд за додержанням законодавства про РЧР здійснюють уповноважені НКРЗІ посадові особи у межах повноважень, визначених законодавством України (пункт 1.4 Порядку).

Згідно з пунктом 2.2 Порядку державний нагляд включає, зокрема:

контроль за наявністю передбачених законом ліцензій, інших дозвільних документів у сфері користування РЧР;

контроль за додержанням ліцензійних умов користування РЧР; перевірку дотримання вимог законодавства щодо користування РЧР фізичними особами, юридичними особами, їх відокремленими підрозділами.

Частиною шостою статті 19 Закону України „Про радіочастотний ресурс України” встановлено, що планові перевірки проводяться не частіше ніж один раз на три роки відповідно до планів, що затверджуються НКРЗІ.

Згідно пункту 3.5 Порядку, зокрема, під час перевірки суб'єктів нагляду, що користуються РЧР, для надання телекомунікаційних послуг, на їх території та в приміщеннях перевіряються:

наявність оригіналів передбачених законом дозволів на експлуатацію РЕЗ та ВП, що експлуатуються користувачем РЧР;

здійснення експлуатації РЕЗ та ВП на бездозвільній основі відповідно до Переліку радіоелектронних засобів та випромінювальних пристроїв, для експлуатації яких не потрібні дозволи на експлуатацію, затвердженого рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 06 вересня 2007 року № 914, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20 листопада 2007 року за № 1297/14564 (із змінами);

додержання вимог законодавства про РЧР, у тому числі ліцензійних умов користування РЧР, умов ліцензій на користування РЧР та умов дозволів на експлуатацію РЕЗ та ВП, що експлуатуються;

відповідність результатів радіочастотного моніторингу параметрам випромінювання, вказаним у дозволах на експлуатацію РЕЗ та ВП;

додержання умов застосування РЕЗ та ВП, визначених статтею 25 Закону України „Про радіочастотний ресурс України”.

Відповідно до статті 1 Закону України „Про радіочастотний ресурс України” дозвіл на експлуатацію радіоелектронного засобу або випромінювального пристрою (далі - дозвіл на експлуатацію) - документ, який засвідчує право власника конкретного радіоелектронного засобу або випромінювального пристрою на його експлуатацію протягом визначеного терміну в певних умовах.

Частина 2 статті 30 Закону України „Про радіочастотний ресурс України” зазначає, що користування радіочастотним ресурсом України здійснюється на підставі:

1) ліцензій на користування радіочастотним ресурсом України та дозволів на експлуатацію - суб'єктами господарювання, які користуються радіочастотним ресурсом України для надання телекомунікаційних послуг;

2)ліцензій на мовлення, виданих Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення, та дозволів на експлуатацію - суб'єктами господарювання, які користуються радіочастотним ресурсом України для розповсюдження телерадіопрограм телерадіоорганізаціями;

3)дозволів на експлуатацію - спеціальними користувачами, технологічними користувачами та радіоаматорами.

Частина 1 статті 42 Закону України „Про радіочастотний ресурс України” зобов'язує користувачів радіочастотного ресурсу України отримувати дозволи на експлуатацію відповідних РЕЗ та/або ВП, крім засобів та пристроїв, використання яких здійснюється на бездозвільній основі відповідно до цього Закону.

Пунктом 2 частини 2 статті 14 Закону України „Про радіочастотний ресурс України” передбачено, що повноваженнями НКРЗ щодо регулювання у сфері користування радіочастотним ресурсом України є, зокрема, розробка та затвердження нормативно-правових актів (правил, положень, норм) щодо регулювання у сфері користування радіочастотним ресурсом України.

Ліцензійні умови користування радіочастотним ресурсом України затверджені рішенням Національної комісія з питань регулювання зв'язку №53 19.08.2005 року.

Згідно пункту 4.1.5 Ліцензійних умов до обов'язків ліцензіата стосовно користування РЧР належить здійснення експлуатації РЕЗ тільки після отримання відповідних дозволів на експлуатацію РЕЗ, виданих відповідно до законодавства.

Рішенням Національної комісіяї з питань регулювання зв'язку (НКРЗ) від 01.11.2012 року за N 559 затверджено затвердження Порядок надання висновків щодо електромагнітної сумісності та дозволів на експлуатацію радіоелектронних засобів і випромінювальних пристроїв (далі - Порядок №559).

У відповідності до пункту 1.6. Порядку №559 - експлуатація РЕЗ (ВП) здійснюється на підставі дозволу на експлуатацію.

Дозвіл на експлуатацію РЕЗ (ВП) засвідчує право власника конкретного РЕЗ (ВП) на його експлуатацію протягом визначеного терміну в певних умовах. Дія дозволу обмежується виключно нормами Закону України „Про радіочастотний ресурс України” і не стосується прав власності, захисту здоров'я, безпеки праці тощо, які регулюються іншими законами України.

Відповідно до пункту 3.1. Порядку №559, для отримання (продовження дії, переоформлення, видачі дубліката) дозволу на експлуатацію Заявник, який має намір експлуатувати РЕЗ (ВП), особисто, через уповноважений ним орган чи особу або рекомендованим листом з описом вкладення звертається до Філії УДЦР з відповідною заявою.

Для продовження строку дії дозволу на експлуатацію абонентського РЕЗ, відповідно до пункту 3.33. Порядку №559, користувач повинен звернутися до головного офісу УДЦР (Філії) із відповідною заявою не пізніше 30 днів після продовження строку дії дозволу на експлуатацію зв'язаної базової станції.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивач не зобов'язаний отримувати дозволи на експлуатацію абонентського РЕЗ, оскільки такі вимоги покладено на власника конкретного РЕЗ, у зв'язку з чим позивачем не було порушено вимоги підпункту 4.1.5 пункту 4.1 Ліцензійних умов користування радіочастотним ресурсом України, затвердженим рішенням НКРЗ від 19.08.2005.року за №53.

Згідно до підпункту 4.2.2 Акту перевірки дотримання законодавства про радіочастотний ресурс України №18/пос/158/1 від 14.02.2014р., ТОВ „Алваріум” допускає експлуатацію у власних радіомережах радіоелектронних засобів абонентських терміналів (абонентських станцій) типу NanoStationM5 у кількості 3511 комплектів, що належать абонентам без дозволів на експлуатацію.

Отже, власником використовуваних РЕЗ без отримання відповідних дозволів на експлуатацію є абоненти, які уклали договори із позивачем.

З огляду на положення статті 1 Закону України „Про радіочастотний ресурс України”, пункт 1.6 Порядку надання висновків щодо електромагнітної сумісності та дозволів на експлуатацію радіоелектронних засобів і випромінювальних пристроїв, затвердженого рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації № 559 від 01.11.2012р., суд першої інстанції вірно зазначив, що законодавець покладає обов'язок отримання відповідного дозвілу на експлуатацію саме на власника конкретно визначеного радіоелектронного засобу або випромінювального пристрою, а не на постачальника телекомунікаційних послуг.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції вірно встановлено обставини справи та правильно застосовано до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують. Підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні.

Керуючись п.1 ч.1 ст.198, ст.ст.200, 205, 206 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації – залишити без задоволення.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2014 року у справі №804/4751/14 – залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання у повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий:                                                                      Т.І. Ясенова

          Суддя:                                                                      О.В. Головко

          Суддя:                                                                      А.В. Суховаров