Постанова

від 07.02.2019 по справі 804/4751/14

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

Іменем України

07 лютого 2019 року

Київ

справа №804/4751/14

адміністративне провадження №К/9901/3561/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду :

головуючого Гриціва М.І.,

суддів: Берназюка Я.О., Коваленко Н.В., -

розглянув порядку письмового провадження за наявними матеріалами касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері зв'язку та інформатизації України (далі - Нацкомісія) на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2014 року (Барановський Р.А.) та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 16 липня 2015 року (судді Ясенова Т.І., Головко О.В., Суховаров А.В.) у справі № 826/19133/13-а за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю АЛВАРІУМ (далі - ТОВ) до Нацкомісії про визнання протиправними та скасування розпорядження,

встановив:

У квітні 2014 року ТОВ звернулося до суду з адміністративним позовом, в якому просило визнати протиправними та скасувати розпорядження Нацкомісії від 04 березня 2014 року №14/р Про усунення порушення умов ліцензії (далі - Спірне рішення).

Суди встановили нижченаведені обставини справи.

ТОВ провадить діяльність у сфері проводового та безпроводового електрозв'язку, супутникового електрозв'язку; з надання послуг радіозв'язку (з використанням радіочастот). Користування радіочастотним ресурсом України (далі -РЧР) здійснює на підставі ліцензії на користування РЧР від 01 листопада 2012 року № 7019, радіотехнологія (вид радіозв'язку): широкосмуговий радіодоступ стандарту ІЕЕЕ 802.16 (радіозв'язок у багатоканальних розподільчих системах для передавання та ретрансляції телевізійного зображення, передавання звуку цифрової інформації) та ліцензії на користування РЧР від 01 листопада 2012 року № 7020, радіотехнологія (вид радіозв'язку): широкосмуговий радіодоступ стандарту ІЕЕЕ 802.16 (радіозв'язок у багатоканальних розподільчих системах для передавання та ретрансляції телевізійного зображення, передавання звуку цифрової інформації).

Нацкомісія рішенням від 10 грудня 2013 року № 814 затвердила План перевірок користувачів РЧР у смугах радіочастот загального користування на перший квартал 2014 року, відповідно до якого заплановано здійснити планову перевірку ТОВ у лютому 2014 року.

У період з 04 по 14 лютого 2014 року на підставі наказу від 23 січня 2014 року №7/нк Нацкомісія провела планову перевірку відповідно до Порядку здійснення державного нагляду за користуванням РЧР у смугах радіочастот загального користування, затвердженого рішенням Нацкомісії від 27 грудня 2013 року № 684 (зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 січня 2013 року №175/22707; далі - Порядок № 684).

Під час перевірки встановлено, що ТОВ користується РЧР на підставі отриманих ліцензій на користування РЧР, виданих Нацкомісією, в:

- Дніпропетровській та Донецькій областях (ліцензія від 01 листопада 2012 року № 7020) для надання доступу до Інтернету (в Дніпропетровській області) та надання в користування каналів електрозв'язку (в Дніпропетровській та Донецькій областях);

- Луганській області (ліцензія від 01 листопада 2012 № 7019) для надання в користування каналів електрозв'язку.

ТОВ в Дніпропетровській, Донецькій і Луганській областях у відповідності до отриманих ліцензій та дозволів на експлуатацію радіоелектронних засобів (далі - РЕЗ) збудувало та експлуатує 92 окремі радіомережі (базові станції) та змонтувало на підставі отриманих висновків щодо електромагнітної сумісності 11 базових станцій.

Також встановлено, що позивач допускає експлуатацію у власних радіомережах РЕЗ абонентських терміналів (абонентських станцій) типу NanoStationM5 у кількості 3511 комплектів, що належать абонентам, без дозволів на експлуатацію.

РЕЗ NanoStationМ5 внесено до реєстру РЕЗ та випромінювальних пристроїв (далі - ВП), що можуть застосовуватись на території України в смугах радіочастот загального користування, лише як обладнання радіодоступу - точки доступу.

РЕЗ типу NanoStationМ5 не включене у вказаний реєстр як абонентська станція радіодоступу.

Нацкомісія вирішила, що ТОВ на території Дніпропетровської, Донецької та Луганської областей експлуатує у створених радіомережах РЕЗ типу NanoStationМ5 (3511 комплектів) як абонентські станції радіодоступу без дозволів на експлуатацію РЕЗ.

04 березня 2014 року на підставі акту перевірки від 14 лютого 2014 року №18/пос/158/1 Нацкомісія винесла Спірне рішення.

Дніпропетровський окружний адміністративний суд міста Києва постановою від 15 вересня 2014 року позов задовольнив.

На підставі аналізу положень статті 1 Закону України від 01 червня 200 року № 1770-ІІІ Про радіочастотний ресурс України (далі - Закон № 1770-ІІІ), пункту 1.6 Порядку надання висновків щодо електромагнітної сумісності та дозволів на експлуатацію радіоелектронних засобів і випромінювальних пристроїв, затвердженого рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації від 01 листопада 2012 року № 559 (далі - Порядок № 559) суд встановив, що позивач не зобов'язаний отримувати дозволи на експлуатацію абонентського РЕЗ. Оскільки обов'язок отримання відповідного дозволу на експлуатацію покладено саме на власника конкретно визначеного радіоелектронного засобу або випромінювального пристрою, а не на постачальника телекомунікаційних послуг, рішення Нацкомісії визнав неправомірним.

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд ухвалою від 16 липня 2015 року рішення суду першої інстанції залишив без змін.

Нацкомісія не погодилася із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій і подала касаційну скаргу про їх скасування та постановлення нового рішення про відмову у задоволенні позову. На обґрунтування незаконності та необґрунтованості рішень покликається на те, що дозвіл на експлуатацію абонентського РЕЗ повинен отримати суб'єкт господарювання, який має дозвіл на експлуатацію відповідної базової станції. Зазначає, що поза увагою судів залишилися умови абонентських договорів, укладених позивачем з користувачами послуг.

Верховний Суд переглянув судові рішення в межах касаційної скарги, перевірив повноту встановлених судовими інстанціями фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, і дійшов висновку про таке.

Суди першої та апеляційної інстанцій визначили предмет спору, характер спірних правовідносин, зміст фактичних обставини справи та нормативно-правове регулювання спірних відносин, з огляду на які, однак, дійшли поспішних, поверхневих висновків, що не базуються на повно встановлених і докладно (ретельно) з'ясованих та досліджених у своїй сукупності фактичних обставинах, обсяг і суть яких має значення для визначення правильності та правомірності дій та рішень учасників спірних правовідносин.

Як убачається із встановлених у справі обставин, ТОВ поставлено за провину експлуатацію у створених радіомережах РЕЗ типу NanoStationМ5 (3511 комплектів) як абонентських станцій радіодоступу без дозволів на експлуатацію РЕЗ, що є порушенням частини першої статті 29, пункту 1 частини другої статті 30 Закону № 1770-ІІІ та пункту 4.1.5 Ліцензійних умов користування РЧР, затверджених рішенням Нацкомісією від 19 серпня 2005 року № 53 (зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20 жовтня 2005 року за № 1237/11517; Ліцензійні умови).

У судових рішеннях робиться посилання на те, що вказані комплекти РЕЗ належать абонентам, які уклали договори з ТОВ, та використовуються ними без дозволу на експлуатацію.

З таким висновком Верховний Суд не погоджується, оскільки він зроблений без ґрунтовного аналізу всіх обставин справи.

Відповідно до частини другої статті 12 Закону № 1770-ІІІ органом регулювання у сфері користування радіочастотним ресурсом України є Нацкомісія, яка утворюється відповідно до Закону України Про телекомунікації.

До повноважень Нацкомісії належить здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про РЧР та запобігання правопорушенням при користуванні РЧР у смугах радіочастот загального користування (підпункт 2-2 пункту 2 частини другої статті 14 цього Закону).

Положеннями частини п'ятої статті 18 Закону № 1770-ІІІ державний нагляд за користуванням РЧР здійснюється шляхом проведення планових і позапланових перевірок, здійснення інших заходів відповідно до законодавства, спрямованих на запобігання, виявлення та усунення порушень законодавства про РЧР.

Державний нагляд за додержанням законодавства про РЧР здійснюють уповноважені Нацкомісією посадові особи у межах повноважень, передбачених пунктом 2.2 Порядку № 684, який передбачає контроль за наявністю передбачених законом ліцензій, інших дозвільних документів у сфері користування РЧР; контроль за додержанням ліцензійних умов користування РЧР; перевірку дотримання вимог законодавства щодо користування РЧР фізичними особами, юридичними особами, їх відокремленими підрозділами.

Відповідно до пункту 3.5 згаданого Порядку під час перевірки суб'єктів нагляду, що користуються РЧР, для надання телекомунікаційних послуг, на їх території та в приміщеннях перевіряються: наявність оригіналів передбачених законом дозволів на експлуатацію РЕЗ та випромінювальних ВП, що експлуатуються користувачем радіочастотного ресурсу; здійснення експлуатації РЕЗ та ВП на бездозвільній основі відповідно до Переліку радіоелектронних засобів та випромінювальних пристроїв, для експлуатації яких не потрібні дозволи на експлуатацію, затвердженого рішенням Нацкомісії від 06 вересня 2007 року № 914 (зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20 листопада 2007 року за № 1297/14564 (із змінами); додержання вимог законодавства про РЧР, у тому числі ліцензійних умов користування РЧР, умов ліцензій на користування РЧР та умов дозволів на експлуатацію РЕЗ та ВП, що експлуатуються; відповідність результатів радіочастотного моніторингу параметрам випромінювання, вказаним у дозволах на експлуатацію РЕЗ та ВП; додержання умов застосування РЕЗ та ВП, визначених статтею 25 Закону № 1770-ІІІ.

Приписи частини першої статті 42 Закону № 1770-ІІІ зобов'язують користувачів РЧР отримувати дозволи на експлуатацію відповідних РЕЗ та/або ВП, крім засобів та пристроїв, використання яких здійснюється на бездозвільній основі відповідно до цього Закону.

Відповідно до пункту 4.1.5 Ліцензійних умов до обов'язків ліцензіата стосовно користування радіочастотним ресурсом належить здійснення експлуатації РЕЗ тільки після отримання відповідних дозволів на експлуатацію РЕЗ, виданих відповідно до законодавства.

Суди у цій справі висновки про правомірність дій ТОВ основували насамперед на тому, що власниками використовуваних РЕЗ абонентських терміналів (абонентських станцій) типу NanoStationM5 є не ТОВ, а абоненти, які уклали договори із позивачем.

Для того, щоб сформулювати такий висновок та сприймати його обґрунтованим і законним, потрібно було з'ясувати низку фактичних обставин та у взаємозв'язку зі встановленими обставинами дослідити їх, з'ясувати їхню правову (юридичну) природу і у кінцевому підсумку визначити правомірність дій як ТОВ, що допускало експлуатацію у власних радіомережах РЕЗ на бездозвільній основі, так і Нацкомісії, яка розцінила дії суб'єкта господарювання, який користується радіочастотним ресурсом, як протиправні.

Зокрема, треба було дослідити,

чи РЕЗ абонентських терміналів (абонентських станцій) типу NanoStationM5 стаціонарного розташування, технічні характеристики та умови експлуатації яких потребують отримання дозволу на експлуатацію, встановлювало ТОВ чи самостійно користувачі цих послуг;

чи згідно з додатками до договорів про надання телекомунікаційних послуг РЕЗ типу NanoStationM5 пропонувалися і встановлювалися на умовах ТОВ;

чи використання згаданих радіоелектронних засобів було умовою укладення договору і надання ТОВ телекомунікаційних послуг;

якщо за умовами договорів про надання телекомунікаційних послуг передбачалось встановлення в абонентів саме РЕЗ NanoStationM5, то чи повинно було тоді ТОВ слідкувати за тим, чи РЕЗ NanoStationМ5 внесено до реєстру РЕЗ і ВП, що можуть застосовуватись на території України в смугах радіочастот загального користування;

чи кількість 3511 комплектів стосується саме РЕЗ NanoStationM5 чи інших подібних засобів, чи цю кількість комплектів надало абонентам ТОВ, чи встановлені вони в межах одного якось регіону чи на території всіх областей, на яких ТОВ дозволено використовувати РЧР;

чи надавало ТОВ послуги абонентам на умовах договорів, у додатках якого не передбачалося використання РЕЗ NanoStationМ5;

чи відмовляло ТОВ в наданні послуг абонентам, коли останні використовували інший радіоелектронний засіб;

чи потрібен дозвіл на експлуатацію абонентського РЕЗ, що працює під управлінням конкретної базової станції, залежно від параметрів випромінювання та технічних характеристик, що зазначені у дозволі на експлуатацію цієї базової станції, а також

з'ясувати інші обставини, необхідні для відповіді на питання про те, чи експлуатувало ТОВ у власних радіомережах РЕЗ абонентських терміналів (абонентських станцій) типу NanoStationM5 в означеній кількості, що належать абонентам, без дозволів на експлуатацію тощо.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

У цій справі до встановлення і дослідження зазначених вище обставин та їх правової оцінки, оскаржені судові рішення не можуть залишатися в силі, а підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

Отже, касаційна скарга Нацкомісії є прийнятною і підлягає задоволенню в частині постановлення рішення про скасування постанови та ухвали судів першої та апеляційної інстанцій.

Новий розгляд належить провести з дотриманням вимог адміністративного судочинства.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

постановив:

Касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері зв'язку та інформатизації України задовольнити частково.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2014 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 16 липня 2015 року скасувати, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дати її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий М.І. Гриців

Судді : Я.О. Берназюк

Н.В. Коваленко