Рішення

від 03.07.2019 по справі 804/4751/14

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2019 року Справа № 804/4751/14 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Прудника С.В. за участі секретаря судового засіданняСтогній К.В., за участі: представників позивача: представника відповідача: не прибув не прибув розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро позовну заяву товариства з обмеженою відповідальністю «Алваріум» до Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері зв`язку та інформатизації України про визнання протиправними та скасування розпорядження,-

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2014 року ТОВ звернулося до суду з адміністративним позовом, в якому просило визнати протиправними та скасувати розпорядження Нацкомісії від 04 березня 2014 року №14/р «Про усунення порушення умов ліцензії» .

Позовні вимоги мотивовані протиправністю оскаржуваного рішення. Позивач вважає, що ТОВ «Алваріум» не зобов`язане отримувати дозволи на експлуатацію абонентських радіоелектронних засобів, оскільки такі вимоги покладено на власника конкретного радіоелектронного засобу та як наслідок відсутнє порушення позивачем п.п. 4.1.5 п. 4.1 Ліцензійних умов користування радіочастотним ресурсом України, затвердженим рішенням НКРЗ від 19.08.2005.року за №53. Так, позивач зазначає, що він як оператор не експлуатує радіоелектронні засоби, які належать абонентам. Крім того, законом передбачено, що оператор може використовувати на мережі тільки те телекомунікаційне обладнання (в т.ч. радіоелектронні засоби) яке належать йому на правах власності або орендоване. Також, у договорі про надання телекомунікаційної послуги між оператором та абонентом зазначені умови надання оператором послуг, а саме, що абонент повинен для підключення до мережі використовувати сертифіковане обладнання. Оператор не зобов`язаний здійснювати контроль за типом радіоелектронного засобу, який використовує абонент, тому позивач не нести відповідальність за несанкціоновані дії абонентів.

За результатами розгляду означеної адміністративної справи, постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.09.2014 року адміністративний позов задоволено повністю.

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд ухвалою від 16.07.2015 року рішення суду першої інстанції залишив без змін.

Нацкомісія не погодилася із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій і подала касаційну скаргу про їх скасування та постановлення нового рішення про відмову у задоволенні позову. На обґрунтування незаконності та необґрунтованості рішень покликається на те, що дозвіл на експлуатацію абонентського РЕЗ повинен отримати суб`єкт господарювання, який має дозвіл на експлуатацію відповідної базової станції. Зазначає, що поза увагою судів залишилися умови абонентських договорів, укладених позивачем з користувачами послуг.

За результатами розгляду означеної касаційної скарги, Верховним Судом 07.02.2019 року прийнято постанову, якою касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері зв`язку та інформатизації України задоволено частково, постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.09.2014 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 16.07.2015 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

25.03.2019 року справа № 804/4751/14 надійшла на адресу Дніпропетровського окружного адміністративного суду.

Відповідно до протоколу розподілу судових справ між суддями від 25.03.2019 року вказана справа передана на розгляд судді Прудник С.В.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.03.2019 року прийнято до провадження та призначено справу № 804/4751/14 до розгляду.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.07.2019 року у задоволенні заяви Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері зв`язку та інформатизації України про закриття провадження по справі відмовлено повністю.

У судове засідання 03.07.2019 року сторони не прибули, про дату, час та місце проведення судового засідання сповіщені належним чином.

Представником відповідача до суду надано відзив на позовну заяву, в якому Національна комісія, що здійснює регулювання у сфері зв`язку та інформатизації України позовні вимоги не визнає, просить у задоволенні позові відмовити, посилаючись на доводи, наведені у запереченні на позов. Позиція відповідача аргументована безпідставністю та необґрунтованістю позовних вимог. Відповідач вважає, що при проведенні перевірки ТОВ «Алваріум» та при винесенні розпорядження від 04.03.2014 № 14/р уповноважені НКРЗІ посадові особи діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Так, у відповідності до частини першої статті 29 Закону ввезення з-за кордону та експлуатація РЕЗ та ВП здійснюються в Україні на дозвільній основі. Відповідні дозволи надаються державним підприємством «Український державний центр радіочастот» (далі - УДЦР) на платній основі у порядку, встановленому НКРЗІ. На думку відповідача, дозвіл на експлуатацію абонентського радіоелектронного засобу повинен отримати позивач - суб`єкт господарювання, що має дозвіл на експлуатацію відповідної базової станції, а не абонент, що також узгоджується із умовами укладених з ТОВ «Алваріум» договорів про надання телекомунікаційних послуг.

Згідно з частиною четвертою статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що позовні вимоги слід задовольнити повністю, з огляду на наступне.

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що згідно виписки з єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серії ААВ №194314, ТОВ «Алваріум» (код ЄДРПОУ 38300442) зареєстровано як юридичну особу від 03.08.2012р. (№ реєстраційної дії 1 224 136 0000 055109).

Відповідно до Статуту ТОВ „Алваріум» (нова реакція), затвердженого протоколом загальних зборів учасників ТОВ „Алваріум» №29/05 від 29.01.2013р., предметом діяльності юридичної особи є діяльність у сфері проводового та безпроводового електрозв`язку, супутникового електрозв`яку та з надання послуг радіозв`язку (з використанням радіочастот).

Так, ТОВ „Алваріум» здійснює користування радіочастотним ресурсом України на підставі:

- ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України від 01.11.2012р. №7019, радіотехнологія (вид радіозв`язку): широкосмуговий радіодоступ стандарту ІЕЕЕ 802.16 (радіозв`язок у багатоканальних розподільчих системах для передавання та ретрансляції телевізійного зображення, передавання звуку цифрової інформації);

- ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України від 01.11.2012р. №7020, радіотехнологія (вид радіозв`язку): широкосмуговий радіодоступ стандарту ІЕЕЕ 802.16 (радіозв`язок у багатоканальних розподільчих системах для передавання та ретрансляції телевізійного зображення, передавання звуку цифрової інформації).

Рішенням Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері зв`язку та інформатизації України від 10 грудня 2013 р. № 814, зокрема, затверджено План перевірок користувачів радіочастотного ресурсу України у смугах радіочастот загального користування на перший квартал 2014 року, відповідно до якого заплановано здійснити планову перевірку ТОВ „Алваріум» у лютому 2014 року.

У період з 04 лютого 2014 року по 14 лютого 2014 року на підставі наказу №7/нк від 23.01.2014р. Національною комісією, що здійснює регулювання у сфері зв`язку та інформатизації України (далі за текстом - НКРЗІ, Комісія,) було проведено планову перевірку відповідно до Порядку здійснення державного нагляду за користуванням радіочастотним ресурсом України в смугах радіочастот загального користування, затвердженого рішенням НКРЗІ від 27.12.2013 року №684 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.01.2013 року №175/22707.

Перевіряючим органом було встановлено, що ТОВ „Алваріум» користується радіочастотним ресурсом України на підставі отриманих ліцензій на користування радіочастотним ресурсом, виданих НКРЗІ, в:

- Дніпропетровській та Донецькій областях (ліцензія від 01.11.2012 № 7020) для надання доступу до Інтернету (в Дніпропетровській області) та надання в користування каналів електрозв`язку (в Дніпропетровській та Донецькій областях);

- Луганській області (ліцензія від 01.11.2012 № 7019) для надання в користування каналів електрозв`язку.

ТОВ „Алваріум» в Дніпропетровській, Донецькій і Луганській областях у відповідності до отриманих ліцензій та дозволів на експлуатацію радіоелектронних засобів (далі-РЕЗ) збудувало та експлуатує 92 окремі радіомережі (базові станції) та змонтувало на підставі отриманих висновків щодо EMC 11 базових станцій.

Водночас, за результатами перевірки встановлено, що позивач допускає експлуатацію у власних радіомережах РЕЗ абонентських терміналів (абонентських станцій) типу NanoStationM5 у кількості 3511 комплектів, що належать абонентам, без дозволів на експлуатацію.

РЕЗ NanoStationМ5 внесено до Реєстру РЕЗ та ВП, що можуть застосовуватись на території України в смугах радіочастот загального користування, лише в якості обладнання радіодоступу - точки доступу.

РЕЗ типу NanoStationМ5 не включене у вказаний реєстр в якості абонентської станції радіодоступу.

При проведенні перевірки ТОВ „Алваріум» відповідачем встановлено, що позивач на території Дніпропетровської, Донецької та Луганської областей експлуатує у створених радіомережах РЕЗ типу NanoStationМ5 (3511 комплектів) в якості абонентських станцій радіодоступу без дозволів на експлуатацію РЕЗ, що є порушенням частини першої статті 29, пункту 1 частини другої статті 30 Закону та пункту 4.1.5 Ліцензійних умов користування радіочастотним ресурсом України, затверджених рішенням НКРЗ від 19.08.2005р. № 53 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 20.10.2005р. за №1237/11517.

04 березня 2014 року на підставі Акту перевірки від 14.02.2014 року за №18/пос/158/1 відповідачем винесено Розпорядження №14/р від 04.03.2014 року „Про усунення порушення умов ліцензії» , у якому зазначено, про порушення вимог підпункту 4.1.5 пункту 4.1 Ліцензійних умов користування радіочастотним ресурсом України, затвердженим рішенням НКРЗ від 19.08.2005 року за №53.

Не погоджуючись з таким Розпорядженням, позивач звернувся до суду із позовною заявою.

Всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, дослідивши надані позивачем та відповідачем докази, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону України „Про телекомунікації» - органом регулювання у сфері телекомунікацій є Національна комісія з питань регулювання зв`язку (НКРЗ), яка утворюється відповідно до законодавства України.

Пунктом 2 частини 1 статті 18 Закону України „Про телекомунікації» визначено, що Національна комісія з питань регулювання зв`язку, зокрема, видає нормативні акти з питань, що належать до компетенції НКРЗ, та контролює їх виконання.

Згідно до змісту частини 12 статті 20 Закону України „Про телекомунікації» рішення НКРЗ, прийняті в межах її повноважень, є обов`язковими для виконання всіма суб`єктами ринку телекомунікацій.

Відповідно до частини 2 статті 12 Закону України „Про радіочастотний ресурс України» органом регулювання у сфері користування радіочастотним ресурсом України є Національна комісія з питань регулювання зв`язку (НКРЗ), яка утворюється відповідно до Закону України „Про телекомунікації» .

Згідно пункту 2-2 частини другої статті 14 Закону України „Про радіочастотний ресурс України» до повноважень НКРЗІ належить здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про радіочастотний ресурс України та запобігання правопорушенням при користуванні радіочастотним ресурсом України у смугах радіочастот загального користування.

Відповідно до частини п`ятої статті 19 Закону України „Про радіочастотний ресурс України» , державний нагляд за користуванням РЧР здійснюється шляхом проведення планових і позапланових перевірок, здійснення інших заходів відповідно до законодавства, спрямованих на запобігання, виявлення та усунення порушень законодавства про радіочастотний ресурс.

Порядок здійснення державного нагляду за користуванням радіочастотним ресурсом України в смугах радіочастот загального користування, затверджений рішенням НКРЗІ від 27.12.2012 № 684 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 22.01.2013 за № 175/22707 (далі - Порядок), визначає процедуру здійснення державного нагляду за користуванням радіочастотним ресурсом України (далі - РЧР) у смугах радіочастот загального користування та додержанням суб`єктами господарювання, які здійснюють реалізацію радіоелектронних засобів (далі - РЕЗ) та випромінювальних пристроїв (далі -ВП), вимог законодавства України щодо реалізації РЕЗ та ВП, у тому числі порядку їх маркування.

Державний нагляд за додержанням законодавства про РЧР здійснюють уповноважені НКРЗІ посадові особи у межах повноважень, визначених законодавством України (пункт 1.4 Порядку).

Згідно з пунктом 2.2 Порядку державний нагляд включає, зокрема:

контроль за наявністю передбачених законом ліцензій, інших дозвільних документів у сфері користування РЧР;

контроль за додержанням ліцензійних умов користування РЧР; перевірку дотримання вимог законодавства щодо користування РЧР фізичними особами, юридичними особами, їх відокремленими підрозділами.

Частиною шостою статті 19 Закону України „Про радіочастотний ресурс України» встановлено, що планові перевірки проводяться не частіше ніж один раз на три роки відповідно до планів, що затверджуються НКРЗІ.

Згідно пункту 3.5 Порядку, зокрема, під час перевірки суб`єктів нагляду, що користуються РЧР, для надання телекомунікаційних послуг, на їх території та в приміщеннях перевіряються:

наявність оригіналів передбачених законом дозволів на експлуатацію РЕЗ та ВП, що експлуатуються користувачем РЧР;

здійснення експлуатації РЕЗ та ВП на бездозвільній основі відповідно до Переліку радіоелектронних засобів та випромінювальних пристроїв, для експлуатації яких не потрібні дозволи на експлуатацію, затвердженого рішенням Національної комісії з питань регулювання зв`язку України від 06 вересня 2007 року № 914, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20 листопада 2007 року за № 1297/14564 (із змінами);

додержання вимог законодавства про РЧР, у тому числі ліцензійних умов користування РЧР, умов ліцензій на користування РЧР та умов дозволів на експлуатацію РЕЗ та ВП, що експлуатуються;

відповідність результатів радіочастотного моніторингу параметрам випромінювання, вказаним у дозволах на експлуатацію РЕЗ та ВП;

додержання умов застосування РЕЗ та ВП, визначених статтею 25 Закону України „Про радіочастотний ресурс України» .

Відповідно до статті 1 Закону України „Про радіочастотний ресурс України» дозвіл на експлуатацію радіоелектронного засобу або випромінювального пристрою (далі - дозвіл на експлуатацію) - документ, який засвідчує право власника конкретного радіоелектронного засобу або випромінювального пристрою на його експлуатацію протягом визначеного терміну в певних умовах.

Частина 2 статті 30 Закону України „Про радіочастотний ресурс України» зазначає, що користування радіочастотним ресурсом України здійснюється на підставі:

1) ліцензій на користування радіочастотним ресурсом України та дозволів на експлуатацію - суб`єктами господарювання, які користуються радіочастотним ресурсом України для надання телекомунікаційних послуг;

2)ліцензій на мовлення, виданих Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення, та дозволів на експлуатацію - суб`єктами господарювання, які користуються радіочастотним ресурсом України для розповсюдження телерадіопрограм телерадіоорганізаціями;

3)дозволів на експлуатацію-спеціальними користувачами, технологічними користувачами та радіоаматорами.

Частина 1 статті 42 Закону України „Про радіочастотний ресурс України» зобов`язує користувачів радіочастотного ресурсу України отримувати дозволи на експлуатацію відповідних РЕЗ та/або ВП, крім засобів та пристроїв, використання яких здійснюється на бездозвільній основі відповідно до цього Закону.

Пунктом 2 частини 2 статті 14 Закону України „Про радіочастотний ресурс України» передбачено, що повноваженнями НКРЗ щодо регулювання у сфері користування радіочастотним ресурсом України є, зокрема, розробка та затвердження нормативно-правових актів (правил, положень, норм) щодо регулювання у сфері користування радіочастотним ресурсом України.

Ліцензійні умови користування радіочастотним ресурсом України затверджені рішенням Національної комісія з питань регулювання зв`язку №53 19.08.2005 року.

Згідно пункту 4.1.5 Ліцензійних умов до обов`язків ліцензіата стосовно користування РЧР належить здійснення експлуатації РЕЗ тільки після отримання відповідних дозволів на експлуатацію РЕЗ, виданих відповідно до законодавства.

Рішенням Національної комісіяї з питань регулювання зв`язку (НКРЗ) від 01.11.2012 року за N 559 затверджено затвердження Порядок надання висновків щодо електромагнітної сумісності та дозволів на експлуатацію радіоелектронних засобів і випромінювальних пристроїв (далі - Порядок №559).

У відповідності до пункту 1.6. Порядку №559 - експлуатація РЕЗ (ВП) здійснюється на підставі дозволу на експлуатацію.

Дозвіл на експлуатацію РЕЗ (ВП) засвідчує право власника конкретного РЕЗ (ВП) на його експлуатацію протягом визначеного терміну в певних умовах. Дія дозволу обмежується виключно нормами Закону України „Про радіочастотний ресурс України» і не стосується прав власності, захисту здоров`я, безпеки праці тощо, які регулюються іншими законами України.

Відповідно до пункту 3.1. Порядку №559, для отримання (продовження дії, переоформлення, видачі дубліката) дозволу на експлуатацію Заявник, який має намір експлуатувати РЕЗ (ВП), особисто, через уповноважений ним орган чи особу або рекомендованим листом з описом вкладення звертається до Філії УДЦР з відповідною заявою.

Для продовження строку дії дозволу на експлуатацію абонентського РЕЗ, відповідно до пункту 3.33. Порядку №559, користувач повинен звернутися до головного офісу УДЦР (Філії) із відповідною заявою не пізніше 30 днів після продовження строку дії дозволу на експлуатацію зв`язаної базової станції.

До того ж, суд вважає за необхідне зазначити про те, що за результатами розгляду касаційної скарги Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері зв`язку та інформатизації України, Верховним Судом 07.02.2019 року прийнято постанову, якою касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері зв`язку та інформатизації України задоволено частково, постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.09.2014 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 16.07.2015 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Приймаючи означену постанову та скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій, Верховний Суд виходив з того, що суди першої та апеляційної інстанцій визначили предмет спору, характер спірних правовідносин, зміст фактичних обставини справи та нормативно-правове регулювання спірних відносин, з огляду на які, однак, дійшли поспішних, поверхневих висновків, що не базуються на повно встановлених і докладно (ретельно) з`ясованих та досліджених у своїй сукупності фактичних обставинах, обсяг і суть яких має значення для визначення правильності та правомірності дій та рішень учасників спірних правовідносин. Так, ТОВ поставлено за провину експлуатацію у створених радіомережах РЕЗ типу NanoStationМ5 (3511 комплектів) як абонентських станцій радіодоступу без дозволів на експлуатацію РЕЗ, що є порушенням частини першої статті 29, пункту 1 частини другої статті 30 Закону №1770-ІІІ та пункту 4.1.5 Ліцензійних умов користування РЧР, затверджених рішенням Нацкомісією від 19 серпня 2005 року № 53 (зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20 жовтня 2005 року за №1237/11517; Ліцензійні умови). У судових рішеннях робиться посилання на те, що вказані комплекти РЕЗ належать абонентам, які уклали договори з ТОВ, та використовуються ними без дозволу на експлуатацію. Отже, із таким висновком Верховний Суд не погодився, оскільки він зроблений без ґрунтовного аналізу всіх обставин справи. Суди у цій справі висновки про правомірність дій ТОВ основували насамперед на тому, що власниками використовуваних РЕЗ абонентських терміналів (абонентських станцій) типу NanoStationM5 є не ТОВ, а абоненти, які уклали договори із позивачем. Таким чином суд касаційної інстанції звернув увагу на те, що, для того, щоб сформулювати такий висновок та сприймати його обґрунтованим і законним, потрібно було з`ясувати низку фактичних обставин та у взаємозв`язку зі встановленими обставинами дослідити їх, з`ясувати їхню правову (юридичну) природу і у кінцевому підсумку визначити правомірність дій як ТОВ, що допускало експлуатацію у власних радіомережах РЕЗ на бездозвільній основі, так і Нацкомісії, яка розцінила дії суб`єкта господарювання, який користується радіочастотним ресурсом, як протиправні. Отже, судам попередніх інстанцій зокрема, треба було дослідити: чи РЕЗ абонентських терміналів (абонентських станцій) типу NanoStationM5 стаціонарного розташування, технічні характеристики та умови експлуатації яких потребують отримання дозволу на експлуатацію, встановлювало ТОВ чи самостійно користувачі цих послуг; чи згідно з додатками до договорів про надання телекомунікаційних послуг РЕЗ типу NanoStationM5 пропонувалися і встановлювалися на умовах ТОВ; чи використання згаданих радіоелектронних засобів було умовою укладення договору і надання ТОВ телекомунікаційних послуг; якщо за умовами договорів про надання телекомунікаційних послуг передбачалось встановлення в абонентів саме РЕЗ NanoStationM5, то чи повинно було тоді ТОВ слідкувати за тим, чи РЕЗ NanoStationМ5 внесено до реєстру РЕЗ і ВП, що можуть застосовуватись на території України в смугах радіочастот загального користування; чи кількість 3511 комплектів стосується саме РЕЗ NanoStationM5 чи інших подібних засобів, чи цю кількість комплектів надало абонентам ТОВ, чи встановлені вони в межах одного якось регіону чи на території всіх областей, на яких ТОВ дозволено використовувати РЧР; чи надавало ТОВ послуги абонентам на умовах договорів, у додатках якого не передбачалося використання РЕЗ NanoStationМ5; чи відмовляло ТОВ в наданні послуг абонентам, коли останні використовували інший радіоелектронний засіб; чи потрібен дозвіл на експлуатацію абонентського РЕЗ, що працює під управлінням конкретної базової станції, залежно від параметрів випромінювання та технічних характеристик, що зазначені у дозволі на експлуатацію цієї базової станції, а також з`ясувати інші обставини, необхідні для відповіді на питання про те, чи експлуатувало ТОВ у власних радіомережах РЕЗ абонентських терміналів (абонентських станцій) типу NanoStationM5 в означеній кількості, що належать абонентам, без дозволів на експлуатацію тощо.

Так, на виконання вимог вищенаведеного, 10.05.2019 року ТОВ „Алваріум» до канцелярії суду подані пояснення, в яких позивач повідомив про те, РЕЗ абонентських терміналів (абонентських станцій) типу StationM5 не встановлювало користувачам телекомунікаційних послуг. ТОВ „Алваріум» , відповідно вимогам законодавства, використовує на мережі тільки те телекомунікаційне обладнання (в т.ч. РЕЗ), які належать йому на правах власності або орендоване. РЕЗ, яке використовує абонент для отримання послуг не є власністю позивача. (Перелік обладнання, яке використовує ТОВ на своїх мережах, було надано комісії під час перевірки). Згідно із додатками до договорів про надання телекомунікаційних послуг РЕЗ типу NanoStationM5, не пропонувалися і не встановлювалися на умовах ТОВ „Алваріум» , та використання згаданих радіоелектронних засобів не було умовою укладення договору і надання ТОВ телекомунікаційних послуг. Умовами договорів про надання телекомунікаційних послуг не передбачалось встановлення в абонентів саме РЕЗ NanoStationM5. ТОВ „Алваріум» не уповноважений слідкувати за виконанням вимог законодавства іншими особами. Ніяких РЕЗ абонентам позивач не надавав. Кількість 3511 комплектів РЕЗ NanoStationM5 (абонентів), яка фігурує у даній справі (абонентів) не відповідає дійсності не має ніякого підтвердження і є хибною. До того ж, позивач надавав телекомунікаційні послуги (в т.ч. з передачі даних), як провайдерам, операторам так і абонентам (фізичних і юридичним особам) по договорах. По цих договорах та у додатках до них не передбачалося використання абонентами РЕЗ NanoStationM5, або якогось іншого конкретного РЕЗ. В наданні послуг абонентам не відмовляло, ТОВ „Алваріум» надає послуги абонентам згідно договору - ОФЕРТА, ніяких обмежень чи вимог, щодо РЕЗ абонента договори не мають. Оскільки, позивач не є контролюючим органом, то й, не має права вимагати від третіх осіб здійснення будь яких дій не обумовлених договором, який був укладений між сторонами у відповідності з вимогами законодавства. Ні договором, ні законодавством не передбачена вимога до абонента щодо обладнання, яке він експлуатує і використовує для отримання телекомунікаційної послуги. Абонентські РЕЗ, не працюють під управлінням конкретної базової станції. Абонентська станція радіодоступу - РЕЗ, який належить до кінцевого обладнання і який є засобом передавання та/або приймання даних від/до пункту закінчення телекомунікаційної мережі. Саме ці дані створюються або використовуються під управлінням базової станції або точки безпроводового доступу із застосуванням радіотехнологій широкосмугового або мультисервісного радіодоступу. ТОВ „Алваріум» має можливість експлуатувати тільки обладнання власної мережі, належить йому. РЕЗ абонентських терміналів є власністю абонентів і експлуатується виключно власниками з їх потребами і на їх розсуд. РЕЗ абонентських терміналів не належать ТОВ АЛВАРІУМ і ніколи не передавалися йому ні на яких умовах. ТОВ АЛВАРІУМ не експлуатує РЕЗ абонентських терміналів і не контролює наявність або відсутність дозволів на їх експлуатацію.

Відтак, суд вважає, що позивач не зобов`язаний отримувати дозволи на експлуатацію абонентського РЕЗ, оскільки такі вимоги покладено на власника конкретного РЕЗ, у зв`язку з чим позивачем не було порушено вимоги підпункту 4.1.5 пункту 4.1 Ліцензійних умов користування радіочастотним ресурсом України, затвердженим рішенням НКРЗ від 19.08.2005.року за №53.

Крім того, згідно до підпункту 4.2.2 Акту перевірки дотримання законодавства про радіочастотний ресурс України №18/пос/158/1 від 14.02.2014р., ТОВ „Алваріум» допускає експлуатацію у власних радіомережах радіоелектронних засобів абонентських терміналів (абонентських станцій) типу NanoStationM5 у кількості 3511 комплектів, що належать абонентам без дозволів на експлуатацію.

Отже, власником використовуваних РЕЗ без отримання відповідних дозволів на експлуатацію є абоненти, які уклали договори із позивачем.

З огляду на положення статті 1 Закону України „Про радіочастотний ресурс України» , пункт 1.6 Порядку надання висновків щодо електромагнітної сумісності та дозволів на експлуатацію радіоелектронних засобів і випромінювальних пристроїв, затвердженого рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації № 559 від 01.11.2012р., суд доходить до висновку, що законодавець покладає обов`язок отримання відповідного дозволу на експлуатацію саме на власника конкретно визначеного радіоелектронного засобу або випромінювального пристрою, а не на постачальника телекомунікаційних послуг.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.

Згідно з частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання позовної заяви до суду в розмірі 37 грн., що документально підтверджується платіжним дорученням № 114 від 02.04.2014 року, та документально підтверджується платіжним дорученням № 120 від 16.04.2014 року в розмірі 36,08 грн.

Отже, сплачений позивачем судовий збір за подачу позовної заяви до суду в сумі 73,08 грн. грн. підлягає стягненню з Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері зв`язку та інформатизації України за рахунок бюджетних асигнувань.

На підставі частини 3 статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України, в судовому засіданні 03 липня 2019 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду. Виготовлення рішення у повному обсязі здійснено 15 липня 2019 року.

Керуючись ст. ст. 139, 242-243, 245-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву позовну заяву товариства з обмеженою відповідальністю «Алваріум» до Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері зв`язку та інформатизації України про визнання протиправними та скасування розпорядження - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати розпорядження Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері зв`язку та інформатизації України №14/р від 04.03.2014р.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері зв`язку та інформатизації України (код ЄДРПОУ 37994258) документально підтверджені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору у розмірі 73,08 грн. (сімдесят три гривні вісім копійок) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Алваріум» (код ЄДРПОУ 38300442).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 15 липня 2019 року.

Суддя С. В. Прудник