Постанова

від 29.09.2009 по справі 34/25-09-788

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

34/25-09-788

 ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В АІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"29" вересня 2009 р. Справа № 34/25-09-788

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді:   Петрова М.С.  

Суддів:                         Разюк Г.П.

                                     Колоколова С.І.

(Відповідно із розпорядженням голови суду № 128 від 17.08.09 р. для розгляду справи № 34/25-09-788 колегію суддів у складі: Лавренюк О.Т, Гладишева Т.Я., Савицький Я.Ф. замінено на колегію суддів у складі: Петров М.С., Разюк Г.П., Колоколов С.І.)    

при секретарі судового засідання: Ніколовій Г.П.

за участю представників сторін:

від позивача :

- Запорожченко А.Т. - директор, посвідчення серія АПІ  № 615240 від 30.06.06;

- Федорчук Р.В., довіреність  № б/н від 22.12.08;

від відповідача:

- Поляков Ю.М. - директор, посвідчення серія АВН  № 398077 від 28.02.90

- Савицька О.М., довіреність  № 1-юр від 02.03.09;

від 3 особи із самостійними вимогами на предмет спору: Лукаржевський Ю.О., довіреність  № 290 від 02.04.09

від 3 особи без самостійних вимог на предмет спору: не з'явився про час і місце судового засідання належним чином повідомлений

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Селянського (фермерського) господарства „Восход”

на рішення господарського суду Одеської області від 09.07.2009 року

по справі № 34/25-09-788

за позовом Селянського (фермерського) господарства „Восход”

до Будівельно-монтажного концерну „Одеса” у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Новодофінівської сільської ради Комінтернівського району Одеської області (далі по тексту Новодофінівська сільрада)

про захист прав, зобов'язання припинення дій, стягнення збитків у сумі 34824 грн.

та за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору  Західно-Чорноморського державного басейнового управління охорони, використання і відтворення водних живих ресурсів та регулювання рибальства

до Будівельно-монтажного концерну „Одеса” у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю (далі по тексту ТОВ БМК „Одеса”)

про стягнення збитків у сумі 507400 грн.

                                                   В С Т А Н О В И Л А :

        17.02.09 р. СФГ "Восход" звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до ТОВ БМК „Одеса” за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Новодофінівської сільради, виклавши свої позовні вимоги в наступній редакції:

„1. Захистити права СФГ „Восход” шляхом визнання права постійного користування землею за державним актом І-ОД №003324 від 15.03.01р., який видано Новодофінівською сільською радою народних депутатів Комінтернівського району Одеської області у тому, що зазначеному користувачу надається у постійне користування 0,50га землі в межах згідно з планом землекористування. Землю надано у постійне користування для розміщення водопропускного каналу відповідно до рішення 16 сесії ІІ скликання Новодофінівської сільради від 28.12.2000 р. №103.

2.Усунути порушення права СФГ "Восход" як землекористувача за державним актом І-ОД №003324 від 15.03.01р. на право постійного користування землею, виданого Новодофінівською сільрадою, шляхом заборони ТОВ БМК „Одеса” здійснювати будь-яку діяльність на земельній ділянці СФГ „Восход”

3.Стягнути з ТОВ БМК „Одеса” на користь СФК „Восход” збитки у сумі 34842 грн.

         03.04.09 р. СФГ „Восход уточнило позовні вимоги та фактично просило:

- визнати право постійного користування на земельну ділянку розміром 0,5 га. (державний акт І-ОД №003324 від 15.03.01р.), надану Новодофінівської сільрадою у постійне користування відповідно із рішенням 16 сесії ІІ скликання від 28.12.2000 р. №103 для розміщення водопропускного каналу;

- зобов'язати ТОВ БМК „Одеса” припинити дії, що порушують або створюють загрозу порушення прав СФГ „Восход” на постійне користування земельною ділянкою, яка належить останньому на підставі державного акту на право постійного користування землею І-ОД №003324 від 15.03.01р.;

- стягнути з ТОВ БМК „Одеса” на користь СФГ „Восход” збитки у сумі 34824 грн.

      Як вбачається із уточнених позовних вимог СФГ „Восход”, останній у тому числі просить зобов'язати ТОВ БМК „Одеса” припинити дії, що порушують його права на постійне користування земельної ділянкою, однак СФГ „Восход” не зазначило, які саме дії відповідач повинен припинити.

       У зв'язку із цим, на вимогу апеляційного суду позивач у клопотанні, наданому до суду 22.11.09 р., визначив, що ТОВ БМК „Одеса” слід заборонити здійснювати на земельній ділянці площею 0,25 га., яка належить СФГ „Восход”, економічну діяльність у сфері відпочинку, в тому числі щодо організації діяльності пляжів та надання послуг кемпінгів, включно з послугами по організації майданчиків для стоянок транспортних засобів.

      В обґрунтування заявлених позовних вимог СФГ „Восход” зазначає, що ТОВ БМК „Одеса” оспорює його право на постійне користування частиною його земельної ділянки - 0,25га., наданої на підставі державного акту І-ОД №003324 від 15.03.01р., посилаючись на те, що вказана земельна ділянка належить йому - відповідачу, як правонаступнику Будівельно-монтажного кооперативного концерну „Одеса”, на праві постійного користування у відповідності із державним актом ОД 13-358 від 28.07.97 р. В той же час, за згодою Будівельно-монтажного кооператівного концерну „Одеса” (далі по тексту БМКК „Одеса”), викладеній в його листі №993 від 10.12.97 р., рішенням Новодофінівської сільради №74-ІІ від 30.03.2000 р. у БМКК „Одеса” вилучено земельну ділянку 0,25 га. пісків і переведено в землі запасу, а в послідуючому вказана земельна ділянка надана СФГ „Восход” у постійне користування.

          При цьому ТОВ БМК „Одеса” використовує спірну земельну ділянку в своєї господарської діяльності, а саме організував платний пляж та автостоянку для відпочиваючих. Протягом червня –серпня 2008 р. ТОВ БМК „Одеса” перешкоджало доступу СФГ „Восход” на спірну земельну ділянку і не надало можливості провести роботи по гідродинамічній промивці і ремонту морського оголовку лотково-шлюзового каналу. У зв'язку із вказаними протиправними діями ТОВ БМК „Одеса” і неможливістю СФГ „Восход” провести зазначені роботи, був порушений водообмін Новодофіновський ліман – Чорне море внаслідок чого у Новодофіновському лимані, який надано у користування СФГ „Восход” для рибопромислової діяльності, стався мор водних живих ресурсів - загибла риба, креветка, чим спричинені збитки СФГ „Восход” у сумі 34824 грн., яка і підлягає стягненню з відповідача.

  Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Новодофінівська сільська рада Комінтернівського району Одеської області надала суду пояснення, в якому зазначила, що дійсно, згідно рішення Новодофінівської сільської ради №74-ІІ від 30.03.2000р. із земель концерну „Одеса” вилучено земельну ділянку площею 0,25 га. пісків та переведено в землі запасу. При цьому, рішенням №75-ІІ від 30.03.2000р. Новодофінівська сільська рада надала фермерському господарству „Восход” у постійне користування земельну ділянку площею 0,50 га. у районі лиман-море, згідно попереднього вибору земельної ділянки під розташування обловно-запускного водообмінного каналу на великому Аджалицькому лимані без складання акту прийому-передачі цієї земельної ділянки від концерну „Одеса” до земель запасу Новодофінівської сільської ради.

05.03.2009 р. до господарського суду Одеської області по даній справі надійшла позовна заява Західно-Чорноморського державного басейнового управління охорони, використання і відтворення водних живих ресурсів та регулювання рибальства ( далі по тексту Західно-Чорноморське управління) про стягнення з ТОВ БМК "Одеса" збитків, заподіяних рибному господарству в обсязі 507400грн., яку ухвалою господарського суду Одеської області від 10.03.2009р. прийнято до розгляду в межах провадження по справі №34/25-09-788 та Західно-Чорноморське державне управління залучено до участі у зазначеній справі в якості третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору.

В обґрунтування заявлених позовних вимог Західно-Чорноморське управління послалося на здіснення відповідачем господарської діяльності з порушенням вимог ст.ст.37, 39 Закону України „Про тваринний світ” та ст.ст. 40, 63 Закону України „Про охорону навколишнього природного середовища”, що перешкоджало проведенню СФГ „Восход” профілактичних та ремонтних робіт на морській частині гідротехнічного комплексу для водообміну Чорне море –Новодофінівський лиман та у серпні 2008р. на Новодофінівському лимані виникла надзвичайна ситуація, що призвела до загибелі водних живих ресурсів та спричинило суттєву шкоду рибному господарству у розмірі 507400 грн.

Рішенням господарського суду Одеської області від 09.07.09 р. (суддя Фаєр Ю.Г.) позови СФГ „Восход” та Західно-Чорноморського управління залишені без задоволення.

Відмовляючи у позові СФГ „Восход” щодо визнання права на постійне користування земельною ділянкою площею 0,5 га., засвідченого Державним актом на право постійного користування серії І-ОД №003324 від 15.03.01 р., та зобов'язання ТОВ БМК „Одеса” припинити дії, які порушують або створюють загрозу порушення вищезазначеного права, місцевий господарський суд послався на те, що СФГ „Восход” не довело належними та допустимими доказами вчинення відповідачем дій щодо невизнання, оспорення чи порушення права постійного користування вищевказаною земельною ділянкою. Крім того, господарський суд 1 інстанції зазначив, що СФГ „Восход” вимагаючи припинення дій відповідача, що порушують або створюють загрозу порушення його права на постійне користування земельною ділянкою 0,5 га., не визначив які саме дії слід не вчиняти відповідачу.

Позовні вимоги СФГ „Восход” про стягнення з ТОВ БМК „Одеса” збитків у сумі 34824 грн. господарський суд 1 інстанції залишив без задоволення з огляду на те, що позивач не довів належними доказами наявність вини відповідача у спричиненні вказаних збитків, оскільки не довів факт перешкоджання відповідачем в обслуговуванні позивачем гідротехнічних споруд, розташованих на земельній ділянці з боку бази відпочинку „Одеса”, та не надав доказів отримання дозволу на проведення профілактичних та ремонтних робіт на морський частині гідротехнічного комплексу для поліпшення водообміну Новодофінівського лиману, та доказів здійснення належного обслуговування і ремонту водогосподарських споруд, власником яких він є, з дотриманням Режиму рибогосподарської експлуатації Новодофінівського лиману в умовах спеціалізованого товарного рибного господарства (СТРХ), Положення про проведення планово-попереджувальних ремонтів меліоративних систем і споруд.

      Щодо позову Західно-Чорноморського управління про стягнення з відповідача збитків у сумі 507400 грн., то місцевий господарський суд залишив його без задоволення посилаючись на недоведеність вини ТОВ БМК „Одеса” у загибелі водних живих ресурсів у Новодофінівському лимані та спричиненні шкоди рибному господарству. Крім того, за висновком господарського суду 1 інстанції Західно-Чорноморське управління вимагає стягнення збитків, в той час як ст. 59 Закону України „Про тваринний світ” передбачає стягнення шкоди.

      Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, СФГ „Восход” звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржене рішення, в частині відмови у задоволенні його позову та прийняти нове рішення, яким позов СФГ „Восход” задовольнити, оскільки оскаржуване рішення прийнято із порушенням норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги СФГ „Восход” посилається на те, що місцевий господарський суд при вирішенні спору дійшов неправомірного висновку про те, що ТОВ БМК „Одеса є правонаступником БМКК „Одеса”, а відповідно із цим ТОВ БМК „Одеса” не може бути користувачем земельної ділянки, що належала БМКК „Одеса”. До того ж земельна ділянка площею 0,25 га., на якій розташовані гідротехнічні споруди, Новодофінівською сільрадою була вилучена у БМКК „Одеса” і передана у постійне користування СФГ „Восход”.

Оскільки вищезазначена земельна ділянка за згодою БМКК „Одеса” була вилучена у останнього і переведена до земель запасу Новодофінівської сільради, то при її передачі у постійне користування СФГ „Восход” і відведенні в натурі присутність представника БМКК „Одеса” як суміжного землекористувача, не була потрібна, так як він таковим не являвся. В матеріалах справи міститься акт від 09.01.01 р. встановлення в натурі меж земельної ділянки площею 0,5 га., відведеної СФГ „Восход” у постійне користування, який підписаний всіма суміжними землекористувачами, однак місцевий господарський суд не надав будь-якої оцінки даному доказу і дійшов безпідставного висновку про те, що спірна земельна ділянка не відводилася СФГ „Восход” в натурі.

Скаржник також зазначає на те, що господарським судом не надано належної оцінки і іншим доказам, що подавало СФГ „Восход”, а саме: листу відповідача від 31.07.08 р., акту №1 від 13.08.2008 р., протоколу комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій Комінтернівської райдержадміністрації №15 від 13.08.08 р., які підтверджують факт перешкоджання СФГ „Восход” з боку відповідача у користуванні спірною земельною ділянкою і ненадання можливості провести роботи на гідротехнічних спорудах. Не прийнято до уваги місцевим господарським судом і рішення Новодофінівської сільради №239-ІУ від 27.12.07 р., що призвело до неправомірного висновку про відсутність у СФГ „Восход” договору оренди спірної земельної ділянки в той час як це рішення Новодофінівської сільради свідчить про знаходження спірної земельної ділянки у СФГ „Восход” на праві постійного користування, а не оренди.

Скаржник також вважає, що місцевий господарський суд не надав ніякої оцінки листам „Укрпівдендіпрводгосп” №24/67-Др/к від 10.03.09 р., ДП „ОдЦ Півден НІРО №31/7-5 від 29.01.09 р., Західно-Чорноморської Держрибохорони Держкомрибгоспу №359 від 21.04.09 р., відділу Держкомзему У комінтернівському районі №13-13-2413 від 21.04.09 р., в яких містяться відомості про те, що для проведення робіт з прочищення лотково-шлюзового каналу та технологічної обмінної труби лиман-море не потребується дозволу Державної екологічної інспекції, однак незважаючи на це господарський суд 1 інстанції дійшов зворотного висновку.

Таким чином, на думку скаржника місцевий господарський суд, не надавши оцінку вищезазначеним доказам, прийняв неправильне рішення щодо відмови у задоволенні позову СФГ „Восход”.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просив залишити її без задоволення вважаючи рішення господарського суду Одеської області від 09.07.09 р. обґрунтованим та відповідаючим вимогам чинного законодавства .

Новодофінівська сільрада відзив на апеляційну скаргу не надала, в судове засідання її представник не з'явився, хоча про час і місце судового засідання була належним чином повідомлена, своїм правом на участь у судовому засіданні не скористалася та просила розглянути апеляційну скаргу без участі її представника.

Західно-Чорноморське управління відзив на апеляційну скаргу не надало, але його представник в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги та просив задовольнити її.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін і 3 особи та перевіривши правильність юридичної оцінки судом 1 інстанції встановлених фактичних обставин справи і застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія приходить до наступного.

Згідно розпоряджень Комінтернівської райдержадміністрації від 04.10.1995р. №39 і Одеської облдержадміністрації від 06.06.1996р. №325/А-96 Будівельно-монтажному кооперативу „Концерн „Одеса” була виділена у постійне користування земельна ділянка площею 10,91га., у тому числі 3,30 га. пісків, під розміщення бази відпочинку на території Новодофінівської сільської ради, Комінтернівського району, Одеської області з видачею державних актів на право постійного користування землею.

Згідно Державного акту на право постійного користування землею серії ОД13-358 від 28.07.1997р. Будівельно-монтажному кооперативу „Концерн „Одеса” надано землю площею 3,91га. в межах згідно з планом землекористування, у постійне користування для розміщення бази відпочинку, відповідно до розпорядження обласної державної адміністрації №325/А-96 від 06.06.1996р., зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею за №358.

02.06.1997р. між басейновим управлінням „Одесарибвод” (орган рибоохорони) та фермерським господарством „Восход” (користувач акваторією) укладено договір користування промисловою акваторією та біоресурсами Дофінівського лиману, відповідно до умов якого користувач акваторією прийняв в безкоштовне довгострокове користування рибопромислову акваторію - Дофінівський лиман.

Рішенням сесії народних депутатів Комінтернівського району від 27.03.1997р. №117-ХХІІ затверджено розроблену на замовлення СФГ „Восход” програму відновлення екологічної системи та послідуючого рибогосподарчого використання Дофінівського (Вел.Аджаликського) лиману Комінтернівського району Одеської області та надано згоду СФГ „Восход” на виготовлення документації, необхідної для укладання договору довгострокової оренди малого Аджаликського лиману.

Зазначена програма схвалена рішенням постійної комісії Одеської обласної ради від 19.09.2001р. №26/1.

На підставі цієї програми СФГ „Восход” було здійснено будівництво гідротехнічних споруд з прийняттям їх в експлуатацію розпорядженням Комінтернівської райдержадміністрації від 19.12.2002р. №794 та видано СФГ „Восход” свідоцтво про право власності на ці споруди.

Листом від 08.12.1997р. Селянське (фермерське) господарство "Восход" звернулося до Будівельно-монтажного концерну "Одеса" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю з проханням передати позивачу 0,25га пісків та каналу, який з'єднує Чорне море та Новодофінівський лиман, для реконструкції обловно-запускного каналу відповідно до затвердженої програми по відновленню екологічної системи та наступного рибогосподарського використання Дофінівського лиману.

Листом від 10.12.1997р. вих№993 Будівельно-монтажний концерн "Одеса" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю звернувся до голови Державної адміністрації Комінтернівського району та голови комісії по вибору земельної ділянки для реконструкції обловно-запускного каналу НовоДофінівського лиману, яким надав згоду на припинення права постійного користування земельною ділянкою площею 0,25га. та передачу його Селянському (фермерському) господарству "Восход" у постійне користування для будівництва обловно-запускного каналу Чорне море -Дофінівського лиману.  

07.04.1998р. розпорядженням голови Комінтернівської державної адміністрації Одеської області №279 „Про затвердження акта вибору земельної ділянки під обловно-запускний канал фермерському господарству „Восход” затверджено акт вибору земельної ділянки під обловно-запускний канал фермерського господарства „Восход” на території Н-Дофінівської сільської ради та дозволено фермерському господарству „Восход” проектно-пошукові роботи під розміщення обловно-запускного каналу згідно діючого законодавства з передбаченням виконання технічних умов, виданих районними службами Комінтернівського району.

Державним підприємством „Обласний земельно-кадастровий центр” Одеського обласного управління земельних ресурсів, на підставі договору №138 від 28.07.2000р. на замовлення СФГ „Восход” розроблено проект відведення земельної ділянки селянському (фермерському) господарству „Восход” для розміщення водопропускного каналу „Чорне море-Дофінівський лиман” на території Новодофінівської сільської ради Комінтернівського району Одеської області.

Розглянувши проект відведення земельної ділянки СФГ „Восход”, листом від 05.12.2000р. вих№13-04-150 Комінтернівський районний відділ земельних ресурсів погодив його та повідомив, що вважає за можливе відвести позивачу в постійне користування земельну ділянку площею 0,50 га. пісків за рахунок земель запасу Новодофінівської сільської ради для розміщення водопропускного каналу „Чорне море-Дофінівський лиман” із зазначенням про обмеження (сервітути), а саме використання земельної ділянки для прокладки і ремонту лінійних інженерних споруд, які поширюються згідно Українського класифікатора прав обмеженого користування ділянкою.

Листом від 11.12.2000 р. вих№252, розглянувши клопотання СФГ „Восход” про відведення земельної ділянки, відділ містобудування і архітектури виконавчого комітету Комінтернівської районної ради надав згоду щодо відведення позивачу земельної ділянки загальною площею 0,50га. пісків за рахунок земель запасу Новодофінівської сільської ради для розміщення водопропускного каналу та зазначив що згідно Українського класифікатора прав обмеженого користування земельною ділянкою поширюються наступні обмеження (сервітути): використання земельної ділянки для прокладки і ремонту лінійних інженерних споруд.

Рішенням Новодофінівської сільської ради №103 від 28.12.2000р. затверджено проект відведення земельної ділянки Селянському (фермерському) господарству „Восход” під розташування водопропускного каналу та надано йому в постійне користування земельну ділянку загальною площею 0,50га. пісків, за рахунок  земель Новодофінівської сільської ради.

Згідно Державного акту на право постійного користування землею серії І-ОД №003324 від 15.03.2001р. селянському (фермерському) господарству „Восход” надано землю, площею 0,50га. в межах згідно з планом землекористування, у постійне користування для розміщення водопропускного каналу, відповідно до рішення 16 сесії ІІ скликання Новодофінівської сільської Ради народних депутатів від 28.12.2000р. №103, зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею за №3.

20.08.2001р. Державним департаментом рибного господарства Міністерства аграрної політики України затверджено режим рибогосподарської експлуатації Дофінівського лиману Фермерським господарством „Восход”.

Рішенням постійної комісії Одеської обласної ради з питань агропромислового комплексу, земельної реформи та адміністративно-територіального устрою, законності, правопорядку та захисту прав громадян, екології, раціонального природокористування та рекреаційної діяльності №26/1 від 19.09.2001р. „Про звернення голови фермерського господарства „Восход” Комінтернівського району Запорожченка А.Т. та дирекції концерну „Одеса” схвалено діяльність голови фермерського господарства „Восход” щодо реконструкції водообмінного каналу по відновленню екологічної системи Великого Аджаликського лиману” звернуто увагу, що концерн „Одеса” не використовує надану земельну ділянку за призначенням, обумовленим розпорядженням обласної державної адміністрації від 06.06.1996р. №325/А-96, що веде до ускладнення екологічної ситуації на території Новодофінівської сільської ради.

Розпорядженням Комінтернівської районної державної адміністрації №794 затверджено Акт державної технічної комісії, призначеної рішенням Комінтернівської районної державної адміністрації від 03.10.02р. №579, встановлено готовність до введення в експлуатацію гідротехнічних споруд для відновлення екологічної системи і наступного рибогосподарського використання Великого Аджалицького лиману.

17.03.2003р. державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України відповідно до Закону України „Про охорону прав на винаходи і корисні моделі” позивачу видано Деклараційний патент на корисну модель „Гідротехнічне огороджувальне спорудження, що будують у водоймі.

Враховуючи вищенаведене, судова колегія вважає, що земельна площею 0,5 га., в тому числі і 0,25 га., вилучених у БМКК „Одеса”, згідно Державного акту серії І-ОД №003324 від 15.03.2001р. належить СФГ „Восход” на праві постійного користування.

Вказаний факт також встановлено і постановою Одеського апеляційного господарського суду від 11-13.10.2005 р. по справі №33/103-05-3982 за позовом ТОВ БМК „Одеса” до СФГ „Восход”, Новодофінівської сільради про визнання недійсними актів, а тому відповідно із ст.35 ГПК України не потребує доведення знову.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, ТОВ БМК „Одеса” оспорює право постійного користування СФГ „Восход” земельною ділянкою площею 0,25 га., тому судова колегія з врахуванням вищенаведеного вважає, що позовні вимоги СФГ „Восход” підлягають задоволенню в частині визнання права постійного користування на земельну ділянку площею 0,25 га.

В той же час судова колегія вважає, що позовні вимоги СФГ „Восход” про зобов'язання ТОВ БМК „Одеса” припинити дії, що порушують його права на постійне користування земельною ділянкою 0,25 га. та стягнення збитків у сумі 34824 грн. підлягають залишенню без задоволення з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, СФГ „Восход” обґрунтовує вказані вище позовні вимоги тим, що ТОВ БМК „Одеса” перешкоджало йому у доступі на земельну ділянку площею 0,25 га., де розташований водообмінний канал, а відповідно із цим воно не мало можливості провести роботи по розчищенню каналу, що призвело в подальшому до порушення водообміну між Дофінівським лиманом та Чорним морем і загибелі живих водних ресурсів лиману.

Факт перешкоджання відповідачем у проведенні робіт по розчистці водообмінного каналу між Н-Дофінівським лиманом і Чорним морем за висновком позивача ґрунтується на його листі, в якому він звернувся до відповідача із вимогою про огородження території водообмінного каналу від пляжу ТОВ БМК „Одеса” та відмові ТОВ БМК „Одеса” виконати цю вимогу і оспорюванні його права постійного користування земельною ділянкою площею 0,25 га., на якій розташований водообмінний канал. При цьому слід зазначити, що згідно із приписом головного державного інспектора ветеринарної медицини Комінтернівського району Одеської області №60 від 24.07.08 р. обов'язок по огородженню території рибоприймального пункту та водообмінногго каналу від пляжу та причалу, де відпочивають люди, покладено на СФГ „Восход”, але незважаючи на це, СФГ „Восход”, як зазначалося вище, зверталося до ТОВ БМК „Одеса” із цією вимогою.

Відмова ТОВ БМК „Одеса” огородити територію водообмінного каналу стала приводом для звернення позивача до Н-Дофінівської сільради,  комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій Комінтернівської райдержадміністрації, які в свою чергу стали підставою для направлення виконкомом Н-Дофінівської сільради листа ТОВ БМК „Одеса” №468 від 04.08.08 р. та прийняття комісією з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій Комінтернівської райдержадміністрації рішення (протокол №15 від 13.08.08 р.) із вимогами до ТОВ БМК „Одеса” забезпечити безперешкодний доступ меліоративної техніки до місця проведення робіт з очистки водообмінного каналу від піску.

При цьому зазначений вище лист виконкому Н-Дофінівської сільради та рішення комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій Комінтернівської райдержадміністрації в подальшому СФГ „Восход” використовувалися як докази, підтверджуючи перешкоджання йому з боку відповідача у проведенні меліоративних робіт на водообмінному каналі. Однак, вказані документи не можуть бути належними доказами на підтвердження вказаних обставин, оскільки, як зазначалося вище, вони ґрунтуються лише на зверненні позивача із відповідними листами до виконкому Н-Дофінівської сільради і комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій Комінтернівської райдержадміністрації.

Наданий позивачем акт від 13.08.08 р., який складений головою СФГ „Восход” за участю своїх працівників та працівників Одеської філії Інституту біології Південних морів ім. О.О. Ковалевського про незаконне використання ТОВ БМК „Одеса” земельної ділянки СФГ „Восход” за період з травня по 13 серпня 2008 р. для розміщення автомобілів і наметів, судовою колегією оцінюється критично, оскільки по-перше: у цьому акті могли бути зазначені лише факти і події, що безпосередньо відбувалися на земельній ділянці 13.08.08 р., тобто у день його складання; по-друге: само по собі знаходження відпочиваючих на території земельної ділянки СФГ „Восход” не може свідчити про те, що вони там розміщені відповідачем, так як на територію цієї земельної ділянки є заїзд з автомобільної дороги, що межує з земельною ділянкою СФГ „Восход”, на який розташований водообмінний канал і доступ на цю земельну ділянку можливий будь-кому. Наявність такого заїзду була підтверджена наданими ТОВ БМК „Одеса” технічним звітом по топографічній зйомці земельної ділянки СФГ „Восход”, а також самим головою СФГ „Восход”, який підтвердив, що такий заїзд дійсно існує. В судовому засіданні апеляційного суду СФГ „Восход” надало талони ТОВ БМК „Одеса” для в”їзду та виїзду автомобілів за 2009 рік, які на його думку свідчать про незаконне використання ТОВ БМК „Одеса” з травня по серпень 2008 р. земельної ділянки СФГ „Восход” площею 0,25 га. під розміщення відпочиваючих і перешкоджання останньому у проведенні робіт на водообмінному каналі. Однак, ці талони не можуть бути належними доказами на підтвердження вказаних доводів позивача, оскільки вони датовані 2009 роком, тобто після того, як стався мор водних живих ресурсів у Дофіновському лимані. Посилання СФГ „Восход” на наявність металевого шлагбауму на з'їзді з автодороги до його земельної ділянки площею 0,25 га. і неможливості у зв'язку із цим доступу сторонніх відпочиваючих на цю земельну ділянку спростовані ТОВ БМК „Одеса” наданими у судове засідання фотографіями вказаного шлагбауму, який тримається на болтових з'єднаннях і може бути відкритий будь-ким. До того ж стороннім відпочиваючим для того щоб потрапити на земельну ділянку позивача, де розташований водообмінний канал, не обов'язково заїзджати на автомобілі.

В судовому засіданні апеляційного суду представник СФГ „Восход” заявило клопотання про виклик в судове засідання для дачі пояснень Абадовського В.В., в присутності якого голова СФГ „Восход” складав акт від 13.08.08 р. про використання спірної земельної ділянки відповідачем –ТОВ БМК „Одеса”, а також інженера з нагляду за гідротехнічними спорудами СФГ „Восход” –Мараховську Р.М. Вказане клопотання судовою колегією залишено без задоволення, оскільки представник СФГ „Восход” заявляючи вказане клопотання не навів будь-яких нових обставин, про яки могли б дати пояснення Абадовський В.В. та Мараховська Р.М. Факти, які засвідчив Абадовський В.В. в акті від 13.08.08 р., викладені в цьому акті, підпис останнього нихто не оспорював, факт присутності Абадовського В.В. при складанні акту також ніхто не оспорює.

Враховуючи вищенаведене, судова колегія вважає, що позивач не довів належними доказами факт перешкоджання йому з боку ТОВ БМК „Одеса” у проведенні робіт по очистці водообмінного каналу, а відповідно із цим і вину останнього у загибелі водних живих ресурсів в Н-Дофінівському лимані. Надані позивачем докази свідчать лише про те, що СФГ „Восход” намагалося перекласти свою відповідальність за стан Н-Дофінівського лиману, який стався у серпні 2008 р. в результаті власної недбалості та бездіяльності.

Так, згідно із листом Одеської філії Інституту біології Південних морів ім.О.О. Ковалевського Національної Академії наук України від 12.06.2008р. №01-219/117, листом комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій Комінтернівської райдержадміністрації Одеської області від 29.07.08 р. №30/2/29.07.08 р., які адресовані голові СФГ „Восход”, вже на початку травня 2008р. солоність лиману досягла 20%, що вказувало на відсутність водообміну з морем, а відсутність водообміну наприкінці літа –початку осені неминуче призведе до гіпоксії та масової загибелі живих ресурсів лиману.

Таким чином, зазначені листи свідчать про те, що водообмін між Н-Дофінівським лиманом і Чорним морем був відсутній ще на початку травня 2008 р., тобто ще до початку купального сезону, коли ніхто не міг завадити СФГ „Восход” огородити свою земельну ділянку площею 0,25 га. від пляжу та провести роботи по очищенню водообмінного каналу. При цьому доступ на цю земельну ділянку у СФГ „Восход” був, тому що як зазначалося вище, у нього є власний заїзд з автомобільної дороги, яка межує з територією земельної ділянки, на який розташований водообмінний канал.

Слід також зазначити, що СФГ „Восход” відповідно із Порядком видачі дозволів на проведення робіт на землях водного фонду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.07.2005р. N557, зверталося до Державної екологічної інспекції з охорони довкілля Північно-Західного регіону Чорного моря з листом від 17.06.2008р. з метою одержання дозволу для проведення профілактичних та ремонтних робіт на водообмінному каналі. Однак, СФГ „Восход” такий дозвіл не отримало у зв'язку із тим, що не надало матеріали у відповідності до вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 12.07.2005р. №557.

Вказаний факт в судовому засіданні апеляційного суду підтвердив і голова СФГ „Восход”, який пояснив, що профілактичні та ремонтні роботи на водообмінному каналі повинні були виконуватися з дозволу Державної екологічної інспекції з охорони довкілля Північно-Західного регіону Чорного моря (далі по тексту Інспекція), такого дозволу він не отримав і тому не виконував ці роботи. Вказані роботи виконав лише після того як стався мор живих водних ресурсів у Н-Дофінівському лимані. В той же час представник СФГ „Восход”, який діяв за довіреністю від голови СФГ „Восход”, стверджував, що такий дозвіл від Інспекції не був потрібний і роботи по очистці водообмінного каналу не проводилися не у зв'язку із відсутністю дозволу Інспекції. Однак, судова колегія ці доводи представника СФГ „Восход” не приймає до уваги, так як вони суперечать поясненням його довірителя. Сам факт звернення СФГ „Восход” до Інспекції за дозволом на проведення профілактичних та ремонтних робіт на водообмінному каналі свідчить про те, що СФГ „Восход” очікувало його, поки не стався мор водних живих ресурсів у Н-Дофінівському лімані, незважаючи на те був необхідний  дозвіл Інспекції або ні, і це очікування пов'язано не із діяльністю ТОВ БМК „Одеса”, навіть якщо б останнє й перешкоджало позивачу у доступі до водообмінного каналу. Пояснення голови СФГ „Восход” про те, що роботи на водообмінному каналі до початку мору водних живих ресурсів не проводилися  за відсутністю дозволу Інспекції підтверджуються і листом голови СФГ „Восход” від 29.07.08 р. №39 до Інспекції та комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій Комінтернівської райдержадміністрації, в якому він зазначає, що неодноразово звертався із листами про надання дозволу на проведення робіт на водообмінному каналі та не отримав його, в той час як на лимані склалася критична обстановка, тому складає з себе відповідальність за гибель водних живих ресурсів у Н-Дофінівському лимані.

Вищенаведені обставини додатково свідчать про те, що загибель водних живих ресурсів сталася не з вини ТОВ БМК „Одеса”, а в результаті власної недбалості СФГ „Восход”, незалежно від того був необхідний дозвіл Інспекції на виконання робіт, або ні. Підтвердженням цьому є і факт виконання СФГ „Восход” профілактичних і ремонтних робіт на водообмінному каналі після загибелі водних живих ресурсів в Н-Дофінівському лимані, при цьому СФГ „Восход” провело ці роботи без звернення до господарського суду із позовом до ТОВ БМК „Одеса” про зобов'язання останнього не чинити перешкод у користуванні земельною ділянкою, на якій розташований водообмінний канал, що у сукупності з іншими доказами також свідчить про те, що ТОВ БМК „Одеса” не перешкоджало СФГ „Восход” у проведенні робіт на водообмінному каналі і відсутня його вина у загибелі водних живих ресурсів у Н-Дофінівському лимані.

     Таким чином, судова колегія враховуючи вищенаведене, вважає, що позовні вимоги СФГ „Восход” про зобов'язання ТОВ БМК „Одеса” припинити дії, що порушують або створюють загрозу порушення прав СФГ „Восход” на постійне користування земельною ділянкою, яка належить останньому на підставі Державного акту на право постійного користування землею №І-ОД №003324 від 15.03.01р. підлягають залишенню без задоволення у зв'язку із недоведеністю.

     Відповідно із ч.1 ст.1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим майновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується у повному обсязі особою, яка її завдала.

     Як вбачається з наявних матеріалів справи та наданих сторонами відповідно до ст.ст.38,101 ГПК України додатковими доказами ТОВ БМК „Одеса” у відповідності із ст.33 ГПК України довело належними доказами відсутність його вини у загибелі водних живих ресурсів у Н-Дофінівському лимані, а відповідно із цим відсутність його дій у завданні майнової шкоди як СФГ „Восход” так і Західно-Чорноморському державному басейновому управлінню охорони, використання і відтворення водних живих ресурсів та регулювання рибальства, тому позовні вимоги останніх про стягнення з ТОВ БМК „Одеса” збитків підлягають залишенню без задоволення.

     З огляду на вищенаведене, апеляційна скарга СФГ „Восход” підлягає частковому задоволенню, рішення господарського суду Одеської області від 09.07.09 р. слід змінити, позов СФГ „Восход” задовольнити частково, визнати за СФГ „Восход” право постійного користування земельною ділянкою площею 0,25 га. (держаний акт І-ОД №003324 від 15.03.01р.), надану Новодофінівської сільрадою у постійне користування відповідно із рішенням 16 сесії ІІ скликання від 28.12.2000 р. №103 для розміщення водопропускного каналу. У решті позову СФГ „Восход” відмовити. Відмовити у позові 3 особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, Західно-Чорноморському державному басейновому управлінню охорони, використання і відтворення водних живих ресурсів та регулювання рибальства.

 В судовому засіданні апеляційного суду представник СФГ „Восход” заявив клопотання про виклик в судове засідання для дачі пояснень Абадовського В.В., в присутності якого голова СФГ „Восход” складав акт від 13.08.08 р. про використання спірної земельної ділянки відповідачем –ТОВ БМК „Одеса”, а також інженера з нагляду за гідротехнічними спорудами СФГ „Восход” –Мараховську Р.М. Вказане клопотання судовою колегією залишено без задоволення, оскільки представник СФГ „Восход” заявляючи вказане клопотання не навів будь-яких нових обставин, про яки могли б дати пояснення Абадовський В.В. та Мараховська Р.М. Факти, які засвідчив Абадовський В.В. в акті від 13.08.08 р., викладені в цьому акті, підпис останнього ніхто не оспорював, факт присутності Абадовського В.В. при складанні акту також ніхто не оспорює.

В судових засіданнях апеляційного суду, а також письмових поясненнях представник СФГ „Восход” неодноразово звертав увагу суду на те, що ТОВ БМК „Одеса” не є правонаступником будівельно-монтажного кооперативного концерну „Одеса”, однак судова колегія вказані доводи до уваги не приймає, оскільки факт правонаступництва ТОВ БМК „Одеса” від будівельно-монтажного кооперативного концерну „Одеса” встановлено постановою Одеського апеляційного господарського суду від 11-13.10.2005 р. по справі №33/103-05-3982 за позовом ТОВ БМК „Одеса” до СФГ „Восход”, Новодофінівської сільради про визнання недійсними актів, а тому відповідно із ст.35 ГПК України не потребує доведення знову.

Інші доводи скаржника судова колегія не приймає до уваги з підстав, наведених вище у мотивувальній частині цієї постанови.

      Згідно із ст.49 ГПК України судові витрати покласти на сторони пропорційно задоволених вимог.

                   Керуючись ст.ст. 49,99,101-105 ГПК  України, колегія суддів, -

         П О С Т А Н О В И Л А:

1.Апеляційну скаргу селянського фермерського господарства „Восход” задовольнити частково, рішення господарського суду Одеської області від 09.07.09 р.  змінити, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:

„Позов селянського фермерського господарства „Восход” задовольнити частково.

Визнати за селянським фермерським господарством „Восход” право постійного користування земельною ділянкою площею 0,25 га. (держаний акт І-ОД №003324 від 15.03.01р.), надану Новодофінівської сільрадою у постійне користування відповідно із рішенням 16 сесії ІІ скликання від 28.12.2000 р. №103 для розміщення водопропускного каналу.

У решті позову селянського фермерського господарства „Восход” відмовити.

Відмовити у позові 3 особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, Західно-Чорноморському державному басейновому управлінню охорони, використання і відтворення водних живих ресурсів та регулювання рибальства.”

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю будівельно-монтажного концерну „Одеса” (67585, Одеська обл., Комінтернівський район, с. Вапнярка, вул. Берегова, 1, р/р 26004260 у Одеській філії ВАТ „Міжнародний комерційний банк”, МФО 328812, код ЄДРПОУ 13898267) на користь селянського фермерського господарства „Восход” (67585, Одеська обл., Комінтернівський район, с. Вапнярка, вул. Степова, 34 А, р/р 2600001636481 у Одеській філії „Укрексімбанк”, МФО 328618, код ЄДРПОУ 19212785) витрати по сплаті держмита за розгляд позовної заяви 85 грн.00 коп., витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у сумі 23 грн.15 коп.

Видати наказ.”

2.Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю будівельно-монтажного концерну „Одеса” (67585, Одеська обл., Комінтернівський район, с. Вапнярка, вул. Берегова, 1, р/р 26004260 у Одеській філії ВАТ „Міжнародний комерційний банк”, МФО 328812, код ЄДРПОУ 13898267) на користь селянського фермерського господарства „Восход” (67585, Одеська обл., Комінтернівський район, с. Вапнярка, вул. Степова, 34 А, р/р 2600001636481 у Одеській філії „Укрексімбанк”, МФО 328618, код ЄДРПОУ 19212785) витрати по сплаті держмита за розгляд апеляційної скарги 42 грн.50 коп.

3.Видачу наказів доручити господарському суду Одеської області.

    Постанова в порядку ст.105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено в касаційному порядку.

           Головуючий суддя                                             М.С. Петров

           Суддя                                                                    Г.П.  Разюк                                         

           Суддя                                                                    С.І. Колоколов