Рішення

від 07.10.2015 по справі 374/215/15-ц

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 374/215/15-ц Головуючий у І інстанції Потапенко А. В. Провадження № 22-ц/780/5633/15 Доповідач у 2 інстанції Суханова Є. М. Категорія 53 07.10.2015

РІШЕННЯ

Іменем України

07 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Київської області у складі:

Головуючого судді Суханової Є.М.,

суддів: Данілова О.М., Сержанюка А.С,

при секретарі Франюк Т.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Ржищівського міського суду Київської області від 03 вересня 2015 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Комунального закладу Київської обласної ради «Ржищівський археолого-краєзнавчий музей» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

У травні 2015 р. ОСОБА_2 звернувся до Ржищівського міського суду Київської області із указаним вище позовом, в якому просив: скасувати наказ № 48 від 18 березня 2015 року щодо звільнення з роботи та поновити його на роботі в комунальному закладі Київської обласної ради «Ржищівський археолого-краєзнавчий музей» (далі - КЗ КОР «РАКМ») на посаді оператора по обслуговуванню газового котла; стягнути з відповідача КЗ КОР «РАКМ» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18 березня 2015 р. до дня поновлення на роботі.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач вказував, що відповідно до наказу КЗ КОР «РАКМ» № 7 від 19 січня 2011 р. був прийнятий на посаду охоронця, згідно наказу №52 від 30 квітня 2013 р. переведений на посаду завідувача відділу з господарської роботи, після чого на підставі його письмової згоди згідно наказу № 119 від 23 жовтня 2014 р. переведений на посаду оператора по обслуговуванню газового котла. При зверненні до відповідача з вимогою надання довідки з місця роботи, 13 травня 2015 р. йому було видано довідку та зазначено, що він звільнений з посади оператора малометражного котла з 31 березня 2015 р. З наказом № 48 він не був ознайомлений і копія наказу йому не вручена, до того ж дата його видання директором музею вказується від 18 березня 2015 р., що є суттєвою розбіжністю з інформацією, яка зазначається у вказаній довідці та записах трудової книжки. Також позивач указував на те, що після видання наказу про його звільнення 28 березня 2015 р. він здійснював чергування за своїми трудовими обов'язками. Крім того, він вважає, що наказ про його звільнення за п. 1 ст. 36 КЗпП України виданий неправомірно, оскільки письмової заяви про звільнення (за згодою сторін) він не надавав. Про звільнення з роботи йому стало відомо лише 13 травня 2015 р. Вважав таке звільнення незаконним і неправомірним, оскільки він був переведений на постійне місце роботи згідно штатного розпису на посаду оператора по обслуговуванню газового котла. Закінчення опалювального сезону не може бути підставою звільнення працівника з роботи за ініціативою адміністрації відповідача за п. 1 ст. 36 КЗпП України, а можливе лише за наявності угоди на підставі його особистої заяви.

З огляду на викладене йому, фактично безпідставно, з 18 березня 2015 р. відповідачем не здійснювалось нарахування заробітної плати і він не допускається до роботи. Строк, що сплив із зазначеної дати і до дня поновлення на роботі, становить його вимушений прогул.

Посилаючись на положення ст. ст. 233, 235 КЗпП України, позивач просив задовольнити позовні вимоги.

У судовому засіданні позивач ОСОБА_2 позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити. Пояснив, що наказу про переведення на посаду оператора по обслуговуванню газового котла від 23 жовтня 2014 р. він не бачив, тому не підписався. У листопаді 2014 р. за його згодою був переведений за власною заявою на посаду оператора по обслуговуванню газового котла. Указував на те, що на таке переведення він погодився у зв'язку із тим, що у КЗ КОР «РАКМ» також працювала його дочка - ОСОБА_3 та він не хотів, щоб через нього були проблеми із адміністрацією відповідача у дочки. Із наказом про звільнення від 18 березня 2015 р. він відмовився ознайомитись лише 20 травня 2015 р. У квітні 2015 р. після звернення за роз'ясненням до органів прокуратури, він подав поштою заяви на ім'я директора КЗ КОР «РАКМ» про надання відпустки та про переведення на попередню посаду завідувача відділом з господарської роботи, оскільки подані ним особисто заяви від 30 березня 2015 р. адміністрація відповідача не приймала. У квітні 2015 р. він не виходив на роботу, оскільки вважав, що йому мали надати відпустку й не знав про звільнення з роботи. Трудову книжку він отримав 13 травня 2015 року, коли звертався до відповідача за довідкою.

У судовому засіданні представник позивача ОСОБА_4 позовні вимоги ОСОБА_2 підтримав та просив їх задовольнити, посилаючись на те, що на підставі особистої заяви та у відповідності до штатного розпису, яким затверджена посада, згідно наказу №119 від 23 жовтня 2014 р. КЗ КОР «РАКМ» ОСОБА_2 був переведений на посаду оператора газового котла даного закладу за трудовим договором на невизначений строк. Твердження відповідача, що вказана робота є строковою і носить характер сезонної роботи, будь-яким документом не підтверджується, і у вказаному вище наказі відсутня вказівка на строки або подію, які б свідчили про переведення позивача за строковим трудовим договором або на сезонну роботу.

Ці твердження суперечать положенням постанови КМУ №278 від 28 березня 1997 р. «Про затвердження списку робіт і сезонних галузей», за якими роботодавець має право укладати трудовий договір на сезонні роботи, оскільки КЗ КОР «РАКМ» не відноситься до списку сезонних галузей.

Крім того, положеннями постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» зазначається, що при укладенні трудового договору на визначений строк цей строк встановлюється погодженням сторін і може визначатись як конкретним терміном, так і часом настання певної події. Будь-яких заяв до адміністрації відповідача щодо свого звільнення з роботи позивач не надавав. У зв'язку із цим, звільнення позивача за наказом №48 по закінченню опалювального сезону та за згодою сторін за п. 1 ст. 36 КЗпП України, а так само і уточнюючого наказу до нього є безпідставним і неправомірним.

У судовому засіданні представник відповідача ОСОБА_5 проти позову заперечувала, просила в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 відмовити. Пояснила, що 23 жовтня 2014 р. позивач за власною заявою у зв'язку із початком опалювального сезону 2014-2015 рр., був переведений з посади завідувача відділу з господарської роботи на посаду оператора по обслуговуванню газового котла згідно штатного розпису, про що видано наказ №119 та посадову інструкцію, однак із якими позивач відмовився ознайомлюватись, про що складено акт №1 від 8 листопада 2014 р. Із позивачем було укладено строковий трудовий договір, який оформлений наказом №119 та діяв на час опалювального сезону 2014-2015 рр., а тому у зв'язку із закінченням опалювального сезону було видано наказ від 18 березня 2015 р. про звільнення позивача. Із наказом № 48 ОСОБА_2 відмовився ознайомлюватись, про що складений акт №6 від 13 травня 2015 року. Крім того, дізнавшись, що в наказі про звільнення була зроблена помилка, вони зробили виправлення, а саме: п. 1 ст. 36 КЗпП змінено на п. 2 ст. 36 КЗпП, про що видано наказ №90 від 30 червня 2015 р.

Цим наказом внесено виправлення до наказу №48 стосовно позивача та інших наказів про звільнення операторів газового котла. Починаючи з 31 березня 2015 р. ОСОБА_2 не з'являвся на роботі, відповідно вимушеного прогулу немає. Наказу про відпустку не робили, оскільки позивач їх подав 9 квітня 2015 р., тобто після свого звільнення з роботи. Чорнобильська відпустка буде оплачена Фондом. Усі розрахункові позивачу виплачені, компенсацію за невикористану відпустку в розмірі 1 424 грн. також було виплачено. Згідно штатного розпису ніде не зазначено, що кошти на виплату заробітної плати на посади опалювачів розраховані на цілий рік, оскільки фонд заробітної плати визначений на усіх працівників закладу й після закінчення опалювального сезону кошти використовуються для індексації заробітних плат інших працівників. Після закінчення опалювального сезону газові труби опечатані газопостачальною організацією, усі оператори газового котла звільнені, решта працівників залишились працювати повний рік.

У судовому засіданні представник відповідача ОСОБА_6 просив позовні вимоги ОСОБА_2 залишити без задоволення та пояснив, що позивача було звільнено з роботи 31 березня 2015 р. у зв'язку із тим, що саме цієї дати закінчується строковий трудовий договір. Трудовий договір із позивачем був укладений на визначений строк. Про це свідчить та обставина, що після 31 березня 2015 р. жоден працівник вже не виконував функції оператора котла. Позивач відмовився від підпису на наказі про звільнення. При оформленні наказу №48 було помилково зазначено не «п. 2» ч. 1 ст. 36 КЗпП України, а «п. 1 ст. 36 КЗпП України».

Позивач знав про те, що ним було укладено строковий трудовий договір на період сезонної роботи, про що свідчать накази №119 та №48, посадова інструкція опалювача газового котла.

Список робіт і сезонних галузей, затверджений постановою КМУ не виключає існування інших видів сезонних робіт. Згідно указу Президії ВР СРСР «Про умови праці робітників і службовців, зайнятих на сезонних роботах» постановленого 24 вересня 1974 р. №310-IX сезонними визнаються роботи, які виконуються протягом певного періоду. Про те, що позивач знав про характер сезонних робіт, крім показань свідків, також свідчить й журнал виходу (позмінно) на роботу операторів газового котла, де ОСОБА_2 працював лише протягом опалювального сезону по квітень місяць як за період опалювального сезону 2013-2014 років так і опалювального сезону 2014-2015 років.

Рішенням Ржищівського міського суду Київської області від 03 вересня 2015 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до комунального закладу Київської обласної ради "Ржищівський археолого-краєзнавчий музей" про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - відмовлено.

Не погодившись з висновками наведеними в рішенні суду, апелянт звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити по справі нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги.

Колегія суддів вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вважає, що вона обґрунтована та підлягає задоволенню.

З рішенням суду першої інстанції колегія суддів не може погодитись і вважає його таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам, що мають значення для справи та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

Так, судом першої інстанції було встановлено наступні обставини, але висновки з цього було зроблено без урахування вимог чинного законодавства та без урахування правовідносин сторін.

Колегія суддів встановила, що правовідносини сторін склалися під час виконання позивачем певної роботи, обумовленої з відповідачем, та на підставі слідуючих документів та доказів.

Згідно записів у трудовій книжці, оригінал якої було досліджено у судовому засіданні, ОСОБА_2 працював у КЗ КОР «РАКМ» починаючи з 19 січня 2011 р. Згідно запису № 15 від 1 листопада 2014 р. позивач переведений з посади завідувача відділом з господарської роботи на посаду оператора по обслуговуванню газового котла. Згідно запису № 17 від 1 квітня 2015 р. вказано наступне: "Звільнений з посади оператора малометражного газового котла в зв'язку з закінченням опалювального сезону відповідно до ст. 36 п.1 КЗпП України" (а.с. 4, 5). Згідно витягу із журналу ведення трудових книжок по КЗ КОР «РАКМ» ОСОБА_2 видано трудову книжку згідно наказу №48 від 18 березня 2015 р. (а.с. 68 зворот).

Згідно посвідчення № 19-35 про право виконання робіт з підвищеною небезпекою, виданого ОСОБА_2 7 вересня 2012 р., оригінал якого було досліджено у судовому засіданні, позивачу присвоєно кваліфікацію - оператор малометражних газових котлів. Згідно відомостей про періодичну перевірку знань ОСОБА_2 проходив перевірку 4 вересня 2013 р. та 28 серпня 2014 р. (а.с. 73).

Зі змісту наказу № 119 від 23 жовтня 2014 р. вбачається, що у зв'язку з початком опалювального сезону 2014-2015 рр. та відповідно до заяви ОСОБА_2, позивача було переведено на посаду оператора по обслуговуванню газового котла. До наказу додана заява ОСОБА_2 від 14 жовтня 2014 р., у якій позивач просить перевести його з посади завідуючого відділом з господарської роботи на посаду оператора газового котла з 1 листопада 2014 п. (а.с. 102). Про відмову від підпису ОСОБА_2 про ознайомлення з наказом та про ознайомлення з посадовою інструкцією складено відповідний акт за №1 від 8 листопада 2014 р. (а.с. 33).

Суд першої інстанції встановивши зазначену обставину (відсутність підпису позивача під названим наказом) повинен був дати цій обставини належну правову оцінку та встановити відсутність згоди позивача на укладання строкового договору на період проведення опалювального сезону, натомість, суд цього не зробив, що призвело до ухвалення не обґрунтованого рішення.

Зі змісту наказу № 48 від 18 березня 2015 року "Про звільнення ОСОБА_2." вбачається, що в зв'язку з закінченням опалювального сезону 31 березня 2015 р. та відповідно до ст. 36 п. 1 КЗпП України наказано звільнити з посади оператора малометражного газового котла позивача з 1 квітня 2015 р. (а.с. 31).

Колегія суддів, вивчивши зазначений документ, прийшла до висновку про його недоведеність.

Так, незрозумілим є безпідставно зазначення у наказі про те, що опалювальний сезон закінчується саме 31 березня 2015 року, так як відповідач-музей, не наділений правомочністю встановлювати межі та терміни відповідного опалювального сезону, що належить до компетенції органів виконавчої влади.

Крім цього, при відсутності трудового договору між сторонами про наявність сезонної роботи між позивачем та відповідачем, даний наказ підлягає скасуванню, як такий, що порушує трудові права позивача.

Згідно акта КЗ КОР «РАКМ» від 13 травня 2015 року № 6 «Про відмову від підпису в наказі про звільнення з посади оператора малометражного газового котла», встановлено, що ОСОБА_2 відмовився ознайомитись із наказом про звільнення і поставити на ньому відповідний підпис та забрати копію наказу № 48 від 18 березня 2015 р. (а.с.30).

Згідно наказу № 90 від 30 червня 2015 року КЗ КОР «РАКМ» встановлено, що до наказів № 48 від 18 березня 2015 року (стосовно ОСОБА_2.), № 47 від 18 березня 2015 року, № 49 від 18 березня 2015 року, № 50 від 18 березня 2015 року і до трудових книжок операторів малометражного котла внесено виправлення замість ст. 36 п.1 КЗпП України на ст. 36 п. 2 КЗпП України (а.с.29).

Колегія суддів вивчивши зазначені документи приходить до висновку про неправомірність та незаконність внесення змін до наказів, так як один наказ суперечить іншому, окрім цього, змінює підстави звільнення позивача без належної аргументації, що також є порушенням трудових прав позивача.

Крім цього, чинним трудовим законодавством не передбачено внесення змін до наказів, які можуть бути або анульовані або скасовані у судовому порядку, натомість, суд першої інстанції, зазначеної обставини не врахував, у зв'язку з чим, не звернув своєї уваги на те, що позивач був звільнений на підставі наказу № 48 від 18 березня 2015 року (без змін), що саме й зазначено у його трудовій книжці(а.с.5).

Таким чином, суд не встановив на підставі якого наказу був звільнений позивач та з яких підстав, що є принциповим для вирішення даного спору по суті позовних вимог.

Із журналу обліку газу прийому-передачі чергувань встановлено, що ОСОБА_2 робив записи, фіксуючи показники газового котла 20, 24 та 28 березня 2014 р., у подальшому позивач здійснював відповідні записи починаючи з 4 листопада 2014 р. по 28 березня 2015 р. (а.с. 47-54).

Із зазначеного, колегія суддів зробила обґрунтований висновок про те, що дійсно, позивач працював на посаді оператора до 28 березня 2015 року, таким чином, термін його вимушеного прогулу, після його незаконного звільнення, треба відраховувати саме з 31 березня 2015 року(понеділок).

Згідно ст. 233 КЗпП України, працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Згідно з роз'ясненнями, викладеними у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» передбачено, що встановлені статтею 223 КЗпП України строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобов'язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк. Передбачений ст. 233 КЗпП України місячний строк поширюється на всі випадки звільнення незалежно від підстав припинення трудового договору.

У судовому засіданні встановлено, що копії наказу КЗ КОР «РАКМ» від 18 березня 2015 р. № 48 про звільнення ОСОБА_2 вручено не було. Згідно витягу із журналу ведення трудових книжок КЗ КОР «РАКМ» вбачається, що у журналі відсутня дата видачі трудової книжки ОСОБА_2 згідно наказу від 18 березня 2015 р. № 48 (а.с. 68 зворот).

При цьому, суд враховує акт № 6 від 13 травня 2015 р. (а.с.30), складений працівниками КЗ КОР «РАКМ» про відмову від ознайомлення ОСОБА_2 із наказом про звільнення, тому колегія суддів вважає, що місячний строк на звернення до суду із даним позовом ОСОБА_2 дотримано.

Згідно роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться в п. 18 указаної вище постанови при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясовувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом, і перевіряти їх відповідність законові. Суд не в праві визнати звільнення правильним, виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов'язували звільнення.

Згідно із п. 2 ст. 36 КЗпП України, підставою припинення трудового договору є закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення.

Встановивши зазначені вимоги законодавства, суд першої інстанції повинен був прийти до висновку, що позивач не укладав строковий договір, у зв'язку з чим був звільнений незаконно, натомість, суд прийшов до протилежного та помилкового висновку, з яким не може погодитись колегія суддів та вважає його таким, що є недоведеним та безпідставним.

Відповідно до частини 2 статті 23 КЗпП України строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами. При цьому обов'язок підтвердження обставин, які роблять неможливим укладення трудового договору на невизначений строк покладається на роботодавця. У разі недоведення роботодавцем таких обставин слід вважати що трудовий договір укладено на невизначений строк.

При цьому в розумінні ч. 2 ст. 23 КЗпП України, «характер роботи» означає таку роботу, яка не виконується постійно, а лише протягом певного строку (сезону), а формулювання «умови виконуваної роботи» визначає таку роботу, як постійну, але для виконання якої в силу конкретних обставин трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений термін (наприклад для заміщення відсутнього працівника тощо).

Згідно роз'яснень, що викладені у пп 7 та 9 указаної постанови Пленуму Верховного Суду України вбачається, що при укладенні трудового договору на визначений строк цей строк встановлюється погодженням сторін і може визначатись як конкретним терміном, так і часом настання певної події. Оскільки згідно з ч. 2 ст. 23 КЗпП України, трудовий договір на визначений строк укладається лише у разі, коли трудові відносини на невизначений строк не може бути встановлено з урахуванням характеру роботи або умов її виконання, або інтересів працівника (наприклад, його бажання), або в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Обгрунтовуючи своє рішення суд першої інстанції також вказує, що Позивача, за його згодою, на підставі заяви від 14.10.2014 р. за Наказом № 119 від 23.10.2014 року було переведено з посади завідувача відділом з господарської роботи на посаду оператора по обслуговуванню газового котла.

З цього приводу, колегія суддів зазначає, що дане переведення працівника здійснено у відповідності до штатного розкладу, будь яких строків на переведення, як в заяві працівника так і в Наказі роботодавця, не зазначається, не зазначено також, що дана посада є сезонною та не укладено між сторонами трудовий договір про сезонну роботу.

Судом першої інстанції були допитані свідки, натомість їм була надана неналежна правова оцінка.

Так, з згідно з поясненнями свідків, зокрема ОСОБА_7 яка працювала до 14. 08.2015р. головним бухгалтером КЗ КОР «РАКМ» вказується, що кошти на посади операторів газового котла у відповідності до штатного розкладу згідно затвердженого кошторису вищестоящої організації передбачаються на цілий рік, що підтверджує відсутність сезонного порядку, яка стосується посади позивача.

Крім того, поясненнями свідка ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_8 яка працює на посаді в.о. головного бухгалтера КЗ КОР «РАКМ» в процесі судового розгляду вказувалось на те, що всі оператори газового котла установи окрім ОСОБА_2 звільнилися з роботи за власними заявами, за згодою сторін - за п.1, ст.. 36 КЗпП Укаїни, що також свідчить про відсутність будь яких строкових трудових договорів з працівниками названої посади, дані записи занесено до трудових книжок, в тому числі і до трудової книжки ОСОБА_2 який був звільнений за Наказом № 48 від 18.03.2015р. без його заяви на тих же підставах.

Колегія суддів зазначає, що обов'язок доведення правомірності звільнення працівника, покладається на роботодавця.

Факт існування усних домовленостей між керівником закладу та працівниками про сезонну роботу, не може бути правовим обґрунтуванням, що ця робота носить сезонний характер.

Так, суд першої інстанції повинен був обґрунтовувати свої висновки тим, що Позивачу, 30.03.2015 року не було відомо про існування Наказу № 48 від 18.03.2015р. і ніяким чином ОСОБА_2 не був проінформований адміністрацією про його звільнення за вказаним наказом, а тому використовуючи своє право, як учасника ліквідації наслідків Чорнобильської катастрофи категорії - 1 та інвалід війни 2- групи Позивач подав особисто Директорові КЗ «РАКМ» ОСОБА_5 заяви про переведення його на вільну штатну одиницю завідувача відділом з господарської роботи та надати йому чергову і додаткові відпустки відповідно до наявного статуса.

Крім зазначеного, в порушення вимог трудового законодавства, до 13.05.2015 року, Відповідач не здійснював будь-яких заходів щодо видачі звільненому трудової книжки та копії Наказу, повідомлень з цього приводу на його адресу не надходило.

В той же день, 30.03.2014 року, через свідка ОСОБА_8, Позивачем повторно було подано заяви про переведення та про надання відпусток, на яких керівником КЗ «РАКМ» ОСОБА_5 JI.B. як стало відомо в процесі судового розгляду справи, 09.04.2015р. накладено резолюцію про відмову у задоволені його права на відпустки.

В мотивувальній частині рішення суд першої інстанції зазначає, що ОСОБА_2 відмовився від ознайомлення з посадовою інструкцією та Наказом №119 від 23.10.2014 року, щодо переведення з посади завідувача відділом з господарської роботи на посаду оператора по обслуговуванню газового котла посилаючись на Акт №1 від 08.11.2014 року, який долучено Відповідачем до матеріалів справи.

З цього приводу треба зазначити, що даний Акт носить неправдиву інформацію, оскільки під час його оформлення Позивач перебував на лікарняному, даний факт було проголошено Позивачем під запис в судовому засіданні.

Суд першої інстанції не надав правової оцінки Наказу № 90 від 30.06.2015., на предмет правомірності його існування, що видано Відповідачем в період судового провадження у справі, зокрема про виправлення до виданих Наказів про звільнення операторів газового котла КЗ КОР «РАКМ» які уже звільнені, в тому числі і Позивач.

Колегія суддів бере до уваги, що діючим законодавством не передбачено внесення змін до наказів, які стосуються трудових правовідносин сторін (наказ повинен був бути анульованим або скасованим, потім виданий новий наказ з окремим номером та датою).

Судом першої інстанції не правильно реалізуються положення ч. 2ст. 23 КЗпП України, дана норма носить імперативний характер і чітко вказує на визначений строк трудового договору, визначений за погодженням сторін, що не зазначає Наказом № 119 від 23.10.2014 року.

Колегія суддів обґрунтовує свої висновки тим, що на підставі особистої заяви та у відповідності до штатного розпису, яким затверджена посада, згідно наказу №119 від 23 жовтня 2014 р. КЗ КОР «РАКМ» ОСОБА_2 був переведений на посаду оператора газового котла за трудовим договором на невизначений строк. Твердження відповідача, що вказана робота є строковою і носить характер сезонної роботи, будь-яким документом не підтверджується, і у вказаному вище наказі відсутня вказівка на строки або подію, які б свідчили про переведення позивача за строковим трудовим договором або на сезонну роботу.

Згідно з положенням постанови КМУ № 278 від 28 березня 1997 р. «Про затвердження списку робіт і сезонних галузей», за якими роботодавець має право укладати трудовий договір на сезонні роботи, суд першої інстанції повинен був взяти до уваги, що КЗ КОР «РАКМ» не відноситься до списку сезонних галузей.

Крім того, положеннями постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» зазначається, що при укладенні трудового договору на визначений строк цей строк встановлюється погодженням сторін і може визначатись як конкретним терміном, так і часом настання певної події.

Будь-яких заяв до адміністрації відповідача щодо свого звільнення з роботи позивач не надавав. У зв'язку із цим, звільнення позивача за наказом №48 по закінченню опалювального сезону та за згодою сторін за п. 1 ст. 36 КЗпП України, а так само і уточнюючого наказу до нього є безпідставним і неправомірним.

Суд першої інстанції помилково обґрунтовував свої висновки, посадовою інструкцією оператора газового котла, що залучено до матеріалів справи.

В пункті першому посадової інструкції зазначено, що оператор газового котла відповідає за безпечну експлуатацію систем газопостачання та газового обладнання, призначається відповідно до наказу директора музею на період опалюваного сезону, що з чого, судом, було зроблений неправильний висновок й про те, що звільнюється оператор з посади, після закінчення опалювального сезону, що не відповідає дійсності та вимогам діючого трудового законодавства, так як посадова інструкція не може бути підставою для звільнення особи.

Визначаючи термін вимушеного прогулу позивача, колегія суддів керується розрахунками відповідача про середньоденну заробітну плату позивача та врахувала строк з моменту його звільнення з роботи-31 березня 2015 року по момент ухвалення нового рішення суду.

Загальна сума була визначена на підставі довідки про середній розмір заробітної плати КЗ КОР «РАКМ» № 38 від 02 вересня 2015 року та складає: 170 робочих днів * 89,71 грн. одноденного заробітку = 15250,70 грн.

За таких обставин та в сукупності інших доказів у справі , думка суду першої інстанції, яка викладена в прийнятому рішенні не може залишатися чинною, відповідно, рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову позивача, який є доведеним та правомірним.

Рішення суду першої інстанції повинно бути скасовано, як таке, що постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права та неповне з'ясування судом обставин, що мають значення по справі, а також невідповідність висновків суду обставинам справи.

Апеляційна скарга обґрунтована та підлягає задоволенню.

Згідно з вимогами ст. 309 ЦПК України, підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є:

1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими;

3) невідповідність висновків суду обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права, а також розгляд і вирішення справи неповноважним судом; участь в ухваленні рішення судді, якому було заявлено відвід на підставі обставин, що викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; ухвалення чи підписання постанови не тим суддею, який розглядав справу.

На підставі вищевикладеного та керуючись, ст.ст. 293, 303, 304, 307, 309, 313-315 ЦПК України, колегія суддів; -

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Ржищівського міського суду Київської області від 03 вересня 2015 року задовольнити.

Рішення Ржищівського міського суду Київської області від 03 вересня 2015 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_2 до Комунального закладу Київської обласної ради «Ржищівський археолого-краєзнавчий музей» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Cкасувати наказ Комунального закладу Київської обласної Ради «Ржищівський археолого-краєзнавчий музей» № 48 від 18 березня 2015 року про звільнення ОСОБА_2 з роботи з посади оператора малолітражного котла Комунального закладу Київської обласної Ради «Ржищівський археолого-краєзнавчий музей».

Поновити ОСОБА_2 на роботі на посаді оператора малолітражного котла Комунального закладу Київської обласної Ради «Ржищівський археолого-краєзнавчий музей» з 31 березня 2015 року.

Стягнути з Комунального закладу Київської обласної ради «Ржищівський археолого-краєзнавчий музей», ідентифікаційний код 36298380, що знаходиться за адресою: Київська обл., м. Ржищів, вул. Адмірала Петренка, 4, на користь ОСОБА_2, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, що проживає за адресою: АДРЕСА_1, середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 15250 (п'ятнадцять тисяч двісті п'ятдесят) грн. 70 коп. за період з 31 березня 2015 року по 07 жовтня 2015 року.

Стягнути з Комунального закладу Київської обласної ради «Ржищівський археолого-краєзнавчий музей», ідентифікаційний код 36298380, що знаходиться за адресою: Київська обл., м. Ржищів, вул. Адмірала Петренка, 4, на користь держави судовий збір у розмірі 339 триста тридцять дев'ять) грн. 09 коп.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: