Постанова

від 28.09.2010 по справі 2а-7002/10/0470

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2010 р. Справа № 2а-7002/10/0470

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Потолової Г.В.

при секретарі - Крутоус В.І.

за участю: представника позивача - ОСОБА_1

представника відповідача - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Петропавловської міжрайонної державної податкової інспекції Дніпропетровської області до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 про стягнення штрафу та суми доходу,

В С Т А Н О В И В:

Петропавловська міжрайонна державна податкова інспекція звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом про стягнення з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 фінансової санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання для надання послуг з гри в азартні ігри та стягнення суми доходу, отриману нею від проведення азартних ігор в період дії Закону України „Про заборону грального бізнесу в УкраїніВ» .

За змістом прохальної частини позовної заяви позивач просить у порядку забезпечення позову заборонити відповідачу вчиняти будь-які дії по відчуженню свого майна.

Ухвалою суду від 09.06.2010р. у задоволенні клопотання позивача про забезпечення адміністративного позову відмовлено.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав позовні вимоги та просить суд задовольнити адміністративний позов у повному обсязі.

Представник відповідача надав заперечення проти позову. В обґрунтування заперечень посилається на те, що не була попереджена належним чином про перевірку, та доводить, що надає лише Інтернет-послуги відповідно державної реєстрації. Крім того, зазначає, що є платником єдиного податку згідно Указу Президента „Про спрощену систему оподаткування обліку та звітності суб'єктів малого підприємництваВ» , що дає змогу не використовувати в своїй діяльності реєстратор розрахункових операцій, відповідно посилання позивача на порушення відповідачем законодавства України є безпідставними, у зв'язку з чим просить суд у задоволенні позовних вимог відмовити.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, вивчивши матеріали справи та оцінивши їх у сукупності, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, вважає за необхідне відмовити у задоволенні позовних вимог повністю з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, Фізична особа - підприємець ОСОБА_3 зареєстрована Межівською районною державною адміністрацією Дніпропетровської області від 26.03.2009р. (а.с.5).

Позивач перебуває на податковому обліку, як платник податків з 27.03.2009р.(а.с.6).

На підставі направлень від 24.03.2010 року №0319 та №0320, виданих державною податковою адміністрацією у Дніпропетровській області (а.с.12), згідно п.2 ст.11, Закону України «Про державну податкову службу в Україні» проведена планова виїзна перевірка ФОП Кузнецової1Н.О., щодо контролю здійснення розрахункових операцій в сфері готівкового та безготівкового обігу.

В ході перевірки встановлено, що згідно договору оренди від 01.10.2009р. нежитлового приміщення кафе «Наполеон», загальною площею 213,5кв.м., в якому розташований Інтернет-клуб „МегабайтВ» , що знаходиться за адресою: вул.Шевченко, 118/1, м.Павлоград, Дніпропетровська обл. належить Товариству з обмеженою відповідальністю „Н-Жул'єнВ» (код ЄДРПОУ 34245190), в особі директора ОСОБА_4, та здане в оренду ФОП ОСОБА_3 для використання під Інтернет-клуб.

Також перевіркою було встановлено порушення відповідачем п.п.1, 2 ст.3 Закону України „Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послугВ» , що полягало в проведенні розрахункової операції по прийняттю кредиту для здійснення азартної гри на суму 50грн.00коп., та поверненні готівкових коштів та виграшу у розмірі 60грн.00коп. без застосування реєстратора розрахункових операцій. А також, позивачем виявлено організацію та проведення ФОП ОСОБА_3 азартних ігор у віртуальному казино в приміщенні Інтернет-клубу „МегабайтВ» в період дії Закону України „Про заборону грального бізнесу в УкраїніВ» , що дало змогу перевіряючим зробити вказані вище грошові ставки та одержати виграшну суму в касі на місці проведення розрахунків.

За результатами зазначеної перевірки відповідачем складено акт від 31.03.2010 року №0142/04/36/23/НОМЕР_1 (а.с.6-7), про порушення позивачем:

- п.п.1, 2 ст.3 Закону України „Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послугВ» ;

- ст.2 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні";

- п.4.6 Порядку реєстрації, опломбування та застосування реєстраторів розрахункових операцій за товари (послуги), затвердженого Наказом ДПАУ від 01.12.2000р. №614.

По закінченню перевірки позивачем складено акт відмови від підписання матеріалів перевірки №004382 (а.с.15).

Не погоджуючись з актом перевірки та висновком до акту, 04.08.2010р. відповідач звернувся за захистом своїх прав, свобод та інтересів до Державної податкової адміністрації у Дніпропетровській області зі скаргою на рішення про застосування штрафних санкцій №0000542348 від 05.05.2010р., акт перевірки №0152/04/10/23/НОМЕР_1 від 31.03.2010р. та дії посадових осіб.

Дослідивши матеріали справи та аналізуючи норми діючого законодавства України, суд, при розгляді даної справи, виходить з наступного.

У відповідності до ч.1 ст.11 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», органи державної податкової служби у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених законами України, мають право здійснювати документальні невиїзні перевірки (на підставі поданих податкових декларацій, звітів та інших документів, пов'язаних з нарахуванням і сплатою податків та зборів (обов'язкових платежів) незалежно від способу їх подачі), а також планові та позапланові виїзні перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування і сплати податків та зборів (обов'язкових платежів), додержання валютного законодавства юридичними особами, їх філіями, відділеннями, іншими відокремленими підрозділами, що не мають статусу юридичної особи, а також фізичними особами, які мають статус суб'єктів підприємницької діяльності чи не мають такого статусу, на яких згідно із законами України покладено обов'язок утримувати

Згідно до Преамбули Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» цей Закон запроваджує обмеження щодо здійснення грального бізнесу в Україні, виходячи з конституційних принципів пріоритету прав і свобод людини і громадянина, захисту моральності та здоров'я населення, заборони використання власності на шкоду людині і суспільству.

Статтею 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» визначено, що у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються у такому значенні:

1) гральний бізнес - діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку;

2) азартна гра - будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості.

3) організатори азартних ігор - фізичні та юридичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку;

4) організація і проведення азартних ігор - діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор;

5) учасники азартних ігор - фізичні особи з повною цивільною дієздатністю, що беруть участь в азартних іграх.

Згідно до ст.3 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України.

Натомість, суд звертає увагу на ту обставину, що вказаний Закон не встановлює окремої процедури виявлення та фіксації податковими органами фактів порушення заборони на ведення грального бізнесу. Виявлення розглядуваних порушень може бути ефективно здійснене, зокрема, шляхом проведення податковими органами позапланових перевірок суб'єктів господарювання, що володіють гральним обладнанням. Порядок проведення податковими органами перевірок, зокрема, виїзних позапланових, встановлений ст.11-1 Закону України «Про державну податкову службу».

Однак, як вбачається із наданих до суду матеріалів на обґрунтування позовних вимог, позивач взагалі не проводив будь - якої перевірки, чим суттєво порушено загальний алгоритм застосування санкцій, пов'язаних із забороною організації і проведення азартних ігор на території України, оскільки саме податковий орган повинен виявити порушення заборони ведення грального бізнесу і зафіксувати його у відповідних актах перевірки. На підставі виявленого порушення керівник податкового органу або його заступник звертається до суду із позовом про застосування фінансових санкцій, передбачених ст. 3 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» штрафу, вилучення прибутку (доходу), конфіскації грального обладнання. І лише після проведення вказаних процесуальних процедур суд за результатами розгляду справи приймає рішення щодо застосування санкцій, зазначених у позові органом державної податкової служби.

Крім того, при зверненні з позовом до суду позивач не врахував вимоги Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» щодо меж застосування конфіскаційних санкцій згідно до ст.3 цього Закону. Хоча диспозиція ст.3 Закону яка встановлює відповідальність за організацію і проведення азартних ігор шляхом конфіскації грального обладнання, визначає, що зазначена санкція може застосовуватись безпосередньо до того обладнання, яке використано для ведення виявленої азартної гри. Конфіскація всього обладнання, яке належить правопорушнику суперечить правовій природі зазначених санкцій - як адміністративно - господарських. Зазначені санкції можуть бути застосовані лише за порушення правил здійснення господарської діяльності - за здійснення грального бізнесу, який заборонений Законом. При цьому підставою для застосування відповідальності є вчинення суб'єктом господарювання певного правопорушення, яке характеризується певним складом. До складу такого правопорушення належить також певний предмет, тобто обладнання яке використано для організації і ведення азартних ігор. При цьому, відповідальність у вигляді адміністративно - господарських санкцій, зокрема, конфіскація грального обладнання, повинна мати безпосередній зв'язок із вчиненим правопорушенням. Такий зв'язок може мати виключно те обладнання, яке є предметом правопорушення, тобто факт використання якого у проведенні азартних ігор виявлений та зафіксований контролюючим органом.

Отже, вимога позивача щодо конфіскації грального обладнання є неправомірною.

При цьому, суд звертає увагу, що згідно доданих до позову документів акт перевірки складався в присутності ОСОБА_5, як зазначено - оператор комп'ютерного набору. Акт відмови від підписання матеріалів складений також відносно ОСОБА_5 Проте, позивач не довів перебування вказаної особи у трудових відносинах з ОСОБА_3 - відповідачем по справі. А остання заперечує наявність будь-яких відносин із ОСОБА_5

Крім того, основним елементом визначення азартної гри є отримання виграшу, за відповідних умов.

Але позивачем не доведено можливість отримання будь-якого виграшу (винагороди) за інтернет-послуги в клубі «Мегабайт».

Одночасно, суд погоджується з поясненнями відповідача щодо надання інтернет-послуг на платній основі.

Позивачем не доведено факту оплати наданих послуг саме з грального бізнесу в сумі 50грн.00коп. та отримання ним виграшу в сумі 60грн.00коп., оскільки вказаний платіж міг здійснюватись лише як оплата послуг Інтернету, або за використання комп'ютеру в клубі. Будь-яких підтверджуючих документів до матеріалів позову та в ході судового розгляду адміністративної справи позивачем не надано.

Позивачем також не зазначено яка саме гра використовувалась чи могла використовуватись на комп'ютері в клубі, та чи належить вона до складу азартних ігор.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, ч.1ст.9 КАС України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, позивач не надав суду безспірних доказів про наявність в діях відповідача порушень Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», а порушення позивачем порядку проведення перевірки та фіксування виявлених порушень привели до необхідності визнати позовні вимоги необґрунтованими та такими що не підлягають до задоволення.

Оскільки на час розгляду справи нормативно - правових актів, які б забезпечували реалізацію норм вищезазначеного Закону, зокрема визначали б порядок здійснення перевірки, порядок доведення обставин здійснення організації та проведення азартних ігор, не прийнято, суд доходить висновків, що застосуванню підлягають загальні норми глави шостої Кодексу адміністративного судочинства України щодо доказів.

Відповідно до частини першої статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Зазначеною правовою нормою встановлено перелік засобів доказування, які можуть застосовуватися у адміністративному процесі, за допомогою яких суд може встановити наявність чи відсутність певних обставин.

Відповідно до змісту ст.ст. 2, 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" внесення гравцем ставки є розрахунковою операцією, яка фіксується реєстраторами розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання цієї розрахункової операції.

У вищевказаному акті не наведено, а також до нього не додано конкретних розрахункових документів або інших доказів, які б підтверджували факт внесення гравцями ставок та, відповідно, проведення відповідачем азартних ігор.

Частиною першою статті 3 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" встановлено, що до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України.

Суд доходить висновку, що зазначеною правовою нормою встановлено відповідальність за діяльність з організації та проведення азартних ігор у вигляді як фіксованого штрафу, так і стягненню доходу від такої діяльності.

Натомість жодних відомостей про одержання відповідачем доходу від проведення азартних ігор матеріали справи не містять, позивачем відомостей про їх існування заявлено не було.

Згідно з частиною четвертою статті 71 КАС України суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. У разі невиконання цього обов'язку суд витребовує названі документи та матеріали.

В процесі розгляду справи представником Петропавловської міжрайонної державної податкової інспекції Дніпропетровської області наголошувалося на тому, що доказом здійснення діяльності з проведення азартних ігор є акт позивача, відомостей про наявність інших доказів, які могли б бути витребувані судом, позивачем та представниками позивача не надавалося.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що доводи позивача не є достатніми доказами факту організації та проведення відповідачем азартних ігор, в тому числі, факту внесення гравцями ставок, які дають змогу отримати виграш (приз), в розумінні ч. 1 ст. 70 КАС України. Жодних інших доказів, які б підтверджували факт організації та проведення відповідачем азартних ігор, позивачем не надано з урахуванням чого позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.17, 50, 94, 104, 158-163, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України суд,

П О С Т А Н О В И В:

У задоволенні адміністративного позову Петропавловської міжрайонної державної податкової інспекції Дніпропетровської області до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 про стягнення штрафу та суми доходу - відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі її апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції.

Постанову може бути оскаржено в апеляційному порядку до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд у десятиденний строк з дня отримання копії постанови, виготовленої у повному обсязі.

Текст постанови у повному обсязі виготовлений 04.10.2010 р.

Суддя ОСОБА_6