Постанова

від 17.11.2015 по справі 815/5166/15

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 листопада 2015 р.м.ОдесаСправа № 815/5166/15

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду в складі:

Судді доповідача - Потапчука В.О.

суддів - Домусчі С.Д.

- Шеметенко Л.П.

при секретарі - Алексєєвої Н.М.

за участю представника відповідача - Демченко А.В.

представника позивача - Поліпової С.І.

розглянувши в відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Золота Осінь Плюс" на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2015 року по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Золота Осінь Плюс" до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, -

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач звернувся до суду із вказаним адміністративним позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати наказ № 58 "СК" від 17.08.2015 р. про скасування декларації від 07.04.2015 р. № ОД 082150990541 про початок виконання будівельних робіт з реконструкції нежитлового приміщення з улаштуванням вітрини площею 77 м2 без зміни геометричних розмірів та цільового призначення за адресою: м. Одеса, вул. Градоначальницька, 22, корп. 8, прим. 101.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що ТОВ "Золота Осінь Плюс" є власником нежитлового приміщення за адресою: м. Одеса, вул. Градоначальницька, 22, корп. 8, прим. 101, загальною площею 346,4 кв.м. З метою реконструкції приміщення від Управління архітектури та містобудування ОМР 10.03.2015 р. позивачем отримані містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки; розроблений містобудівний розрахунок. 07 квітня 2015 р. відповідачем була зареєстрована Декларація про початок виконання будівельних робіт № ОД 082150990541 (далі - Декларація): реконструкція нежитлового приміщення з улаштуванням вітрини площею 77 кв.м. без зміни геометричних розмірів та цільового призначення об'єкту, яка була в подальшому скасована наказом № 58 "СК" від 17.08.2015 р. Позивач зазначає, що відповідачем порушено порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю та, за відсутності законних та фактичних підстав, неправомірно скасовано реєстрацію вищевказаної декларації, у зв'язку із чим позивач звернувся за судовим захистом.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2015 року відмовлено у задоволенні адміністративного позову.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції позивачем подано апеляційну скаргу у якій зазначено, що постанова винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права у зв'язку з чим апелянт просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою задовольнити позовні вимоги позивача.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст рішення, яке оскаржено, доводи апеляційної скарги, межі, в яких повинні здійснюватися перевірка рішення, встановлюватися обставини і досліджуватися докази, вислухавши думку учасників процесу, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу відхилити з наступних підстав.

Так судом першої інстанції встановлено, що ТОВ "Золота Осінь Плюс" на праві власності належить нежитлове приміщення площею 346,4 кв.м., розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Градоначальницька, 22, корп. 8, приміщення 101, згідно свідоцтва про право власності від 03.02.2015 р. № 33053792 (а.с. 9).

20.01.2015р. між Позивачем та МПП «Рубікон+», код ЄДОРПУ 31690184, був укладений договір №58-214 на розробку проектної документації щодо реконструкції об'єкту під керівництвом інженера-проектувальника ОСОБА_5.

В Управлінні архітектури та містобудування Одеської міської ради 10.03.2015р. Позивачем булі отримані містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, вих.№01-06/152, за якими, передбачалося реконструкцію приміщення під розміщення магазину, без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаменту у плані з улаштуванням вітрини консольного типу.

Розроблена проектна документація (містобудівний розрахунок) була прийнята Позивачем за актом від 19.03.2015р. Реконструкції присвоєна II категорія складності.

20.03.2015р. Позивачем з ОСОБА_6 (кваліфікаційний сертифікат інженера технічного нагляду від 07.10.2010р. НОМЕР_1 на ім'я ОСОБА_6) був укладений договір №14/15 на здійснення технічного нагляду. Передбачалося доручити проведення технічного нагляду ТОВ «Одестехкон», код ЄДРПУ 38721683, проте остаточної згоди з ТОВ «Одестехкон» досягнуто не було.

В цей же дінь 20.03.2015р. Позивачем з ОСОБА_5 був укладений договір №58-2014а на здійснення авторського нагляду за реконструкцією.

Згідно положень ч.ч.1,4 ст.34, ч.ч.1,2 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Позивач звернувся до Департаменту ДАБІ в Одеської області (Відповідач) щодо реєстрації Декларації про початок виконання будівельних робіт.

07.04.2015р. Відповідачем була зареєстрована Декларація про початок виконання будівельних робіт за № ОД 082150990541: реконструкція нежитлового приміщення з улаштуванням вітрини площею 77м 2 без зміни геометричних розмірів та цільового призначення об'єкту.

В ході реконструкції та з ціллю благоустрою району, від Департаменту муніципальної безпеки Одеської міської ради Позивачем отримувались відповідні дозволи щодо благоустрою вулиці Градоначальницької: 08.05.2015р. №1017 - на встановлення тимчасового огородження, 05.08.2105р. №2155 - на прокладення мережі водопостачання та водовідведення, 18.08.2015р. №2310 - на проведення робіт із розміщення площадки для паркування транспортних засобів.

У серпні 2015 року основні роботи з реконструкції приміщень булі закінчені та в ході реконструкції була влаштована безфундамента скляна вітрина площею - 61 м 2 .

Позивач у ході судового засідання суду апеляційної інстанції зазначила, що 17 серпня 2015 року стало відомо про намір Відповідача здійснити перевірку: невідома особа зателефонувала Позивачу, представившись співробітником Департаменту ДАБІ, повідомила про намір провести на об'єкті за адресою: вул. Градоначальницька, 22, перевірку дотримання вимог будівельного законодавства.

У зв'язку із находженням керівника ТОВ «Золота Осінь Плюс» у щорічної відпустці та відсутності у інших робітників товариства повноважень щодо представництва під час здійснення архітектурно-будівельного контролю, 21.08.2015р. у канцелярії Відповідача був зареєстрований лист із проханням визначити строк проведення перевірки ТОВ «Золота Осінь Плюс» з урахуванням дати виходу його керівника із відпустки.

Але в цей же день поштою був отриманий лист Відповідача, датований 17.08.2015р., вих.№05/1-9031, з повідомленням про скасування декларації від 07.04.2015р. № ОД 082150990541 про початок виконання будівельних робіт наказом №58 «СК» від 17.08.2015р. Самий наказ №58 «СК» надісланий не був.

Представник відповідача не заперечувала проти даного твердження та пояснила, що перевірка була здійснена на підставі заяви громадян, які скаржились на незаконні дії позивача під час реконструкції приміщення. Також представник відповідача пояснила, що декларації від 07.04.2015р. № ОД 082150990541 про початок виконання будівельних робіт скасована у зв'язку з тим, що позивачем здійснено самовільну прибудову замість реконструкції існуючої.

При вирішенні питання суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

Однак, колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.

Як було зазначено вище, перевірка позивача проводилась на підставі колективного звернення мешканців будинку № 22 по вул.. Градоначальницькій у м.Одесі.

Однак, дане звернення підписано особами, які не проживають за адресами, які вказані у даному зверненні про що свідчить лист ЖКО ПАО «Одеська ТЕЦ» (арк.. справи № 100).

Також з матеріалів справи колегія суддів не вбачає підтвердження відправлення позивачу наказу №58 «СК» від 17.08.2015р., повідомлення про проведення заходу архітектурно-будівельного контролю та не має підтвердження направлення позивачу акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, датований 14.08.2015р.

Колегія суддів зазначає, що вищевказану перевірку проведено одним інспектором Вакуленко В.В. на підставі направлення №2329 від 11.08.2015р.. Сам акт перевірки від 14.08.2015р. підписаний шістьма невідомими свідками та представником ГО «Оберіг Одеса». Яке відношення ці свідки мають до здійснення архітектурно-будівельного контролю, не відомо.

Згідно ст.31 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності» проекти будівництва І-ІІІ категорій складності не підлягають обов'язковій експертизі. Проектна документація не потребує погодження державними органами, органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами, юридичними особами, утвореними такими органами.

Відповідно до п.2 ч.І ст.34 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник має право виконувати будівельні роботи після ... реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до І- III категорії складності.

Згідно ч.2 ст.36 цього Закону реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт проводить орган державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом п'яти робочих днів з дня надходження декларації... Та за наявності зареєстрованої декларації про початок виконання будівельних робіт отримання замовником та генеральним підрядником чи підрядником... інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт... не вимагається.

Відповідно до ч.4 ст.34 цього Закону реконструкцію, реставрацію або капітальний ремонт об'єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їх фундаментів у плані, а також реконструкцію або капітальний ремонт автомобільних доріг, залізничних колій, ліній електропередачі, зв'язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій у межах земель їх розміщення, а так само нове будівництво відповідно до містобудівної документації об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури на замовлення органів державної влади та органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності може бути проведено за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.

Це ж положення викладено у п. 4 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою КЧУ України від 13.04.2011р. №466.

Згідно ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Державний архітектурно-будівельний контроль, відповідно до п.5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМ України від 23.05.2011р. №533, здійснюється за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок.

За п.7 цього Порядку позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції. Підставами для проведення позапланової перевірки є, між: іншим, необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у ... декларації про початок виконання будівельних робіт протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів. Під час проведення позапланової перевірки посадова особа інспекції зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Відповідно до п.п.9,12,13 вказаного Порядку, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва. Посадові особи інспекції під час здійснення архітектурно-будівельного контролю зобов'язані, зокрема, у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати контроль у межах повноважень, передбачених законодавством. Суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час його здійснення, перевіряти наявність у посадових осіб інспекції службових посвідчень, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним інспекцією, подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки.

Відповідно до ч.2 ст.39' Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у разі виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такого повідомлення або декларації підлягає скасуванню інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Про скасування повідомлення або декларації замовник письмово повідомляється протягом трьох робочих днів з дня скасування.

Згідно абз.5, 9, пункту 14 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою КМУ України від 13.04.2011р. №466 (в редакції станом на 30.10.2013р.), у разі виявлення Інспекцією наведених у декларації недостовірних даних (встановлення факту, що на дату реєстрації декларації інформація, яка зазначалася в ній, не відповідала дійсності, та/або виявлення розбіжностей між даними, зазначеними у декларації), які не є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом відповідно до статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Інспекція письмово повідомляє замовника протягом одного робочого дня з дня такого виявлення.

До замовника, який самостійно виявив допущену технічну помилку і в порядку, передбаченому цим пунктом, подав відповідну заяву, штрафні санкції за раніше подану з помилками декларацію або виявлені в ній недостовірні дані не застосовуються.

Колегія суддів вважає, що посилання суду першої інстанції на положення п.29 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою КМУ від 13.04.2011р. №461 є неприпустимим, оскільки цей Порядок стосується процедури прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, а предметом спору є наказ про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.

Також колегія суддів з матеріалів справи вбачає, що в акті перевірки Відповідачем було відображено, що: - технічний нагляд за будівництвом здійснює ТОВ «Одестехкон», інженер технічного нагляду ОСОБА_7, сертифікат серія НОМЕР_2, договір №149/13-ТН від 29.01.2014р.; - проектна документація розроблена МПП «Рубікон+», ЄДРПОУ 31690184, інженер-проектувальник - ОСОБА_5, договір №б/н від 20.01.2015р., сертифікат серія НОМЕР_3, ГАП - ОСОБА_8, договір №б/н від 29.01.2015р., сертифікат серія НОМЕР_4; - категорія складності об'єкта - II; - авторський нагляд за будівництвом здійснює ОСОБА_5; - експертиза проекту проведена ДП «Укрдержбудекспертиза» в Одеській області, експерт ОСОБА_9, сертифікат НОМЕР_5, звіт №16-0005-15 від 18.03.2015р.; - проектна документація затверджена замовником від 19.03.2015р.; - містобудівні умови та обмеження видані управління архітектури та містобудування Одеської міської ради №01-06/152 від 10.03.2015р.; - земельна ділянка використовується для будівництва на підставі - не потребується згідно п.4 порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою КМУ від 13.04.2011р №466; - загальна площа будівлі відповідно до проектної документації - 417,46 кв.м.

Відповідачем наведені у декларації відомості булі перевірені шляхом надсилання письмових запитів.

Так, ТОВ «Одестехкон» у відповіді від 23.07.2015р., №16/15-вих, отриманої Відповідачем 12.08.2015р., повідомив, що договір на здійснення технічного нагляду за реконструкцією нежитлового приміщення за адресою: м. Одеса, вул. Градоначальницька, 22/8, прим. 101, із ТОВ «Золота Осінь Плюс» не укладався та ОСОБА_7 не призначався відповідальним виконавцем за здійсненням технічного нагляду.

Від МПП «Рубікон+» Відповідач на свій запит від 21.07.2015р. відповіді не отримав.

Філія ДП «Укрдержекспертиза» в Одеській області від 28.07.2015р., вих.№214/04, отриманої Відповідачем 10.08.2015р., повідомив, що проектна документація по реконструкції нежитлового приміщення за адресою: м. Одеса, вул. Градоначальницька, 22/8, прим. 101, замовник - ТОВ «Золота Осінь Плюс», в філію не надавалась та не розглядалась.

Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради листом від 04.08.2015р., вих.№01-11/2877, отриманої Відповідачем 12.08.2015р., підтвердив надання Позивачеві містобудівних умов та обмежень від 10.03.2015р. №01/06/152 на проектування реконструкції нежитлового приміщення №101, яке розташовано на першому поверсі п'ятиповерхового житлового будинку по вул. Градоначальницькій, 22/8, без змін зовнішніх геометричних розмірів фундаменту в плані, з улаштуванням внутрішнього перепланування, з реконструкцією існуючого вхідного вузла та улаштуванням вітрини консольного типу з боку вул. Градоначальницької та розміщенням в ньому магазину.

Департамент комунальної власності Одеської міської ради листом від 05.08.2015р., вих.№01-18/1265-09а повідомив, що інформація щодо оформлення правовстановлюючих документів на користування земельною ділянкою за вказаною адресою в департаменті відсутня.

Натомість судом першої інстанції проігноровано факт того, що в порушення Відповідачем процедури призначення та проведення перевірок, встановленого Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМ України від 23.05.2011р. №533 (3 місяці з дня подання декларації відповідно до п.7 Порядку), в порушення процедури письмового повідомлення протягом одного робочого дня про виявлення недостовірних даних, наведених у декларації, відповідно до абз.5, 9, пункту 14 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою КМУ України від 13.04.2011р. №466 (в редакції станом на 30.10.2013р.), Відповідач склав акт перевірки, датований 14.08.2105р., яким відобразив обставини, які відповідно до ст.39-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» є підставами для скасування реєстрації декларації.

Також судом першої інстанції не взято до уваги, що МПП «Рубікон+» листом від 08.10.2015р., вих.№27/2015 підтвердив розробку проектної документації з реконструкції об'єкту та передачу документації замовнику 19.03.2015р.;, що експертиза проектів І-Ш категорій складності не є обов'язковою та те, що містобудівні умови та обмеження, надані Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 10.03.2015р. №. №01/06/152 не передбачали зміну геометричних розмірів фундаменту у плані, а лише вітрину консольного типуі;

Колегія суддів також зазначає, що наявність правовстановлюючих документів на земельну ділянку в такому випадку не потрібна відповідно до ч.4 ст.34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»» та п.4 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою КМУ України від 13.04.2011р. №466:

Розбіжності, що мали місце в Декларації про початок виконання будівельних робіт від 07.04.2015р., Позивач роз'яснив та довів належними доказами в суді першої інстанції, а саме: - технічний нагляд здійснював ОСОБА_6 на підставі відповідного договору №14/15 від 20.03.2015р. та кваліфікаційного сертифікату інженера технічного нагляду від 07.10.2010р. НОМЕР_1 на ім'я ОСОБА_6; - експертиза проекту не проводилась, оскільки її проведення не є обов'язковим для II категорії складності об'єкту.

При цьому в декларації вірно наведено, що: - проектна документація розроблена МПП «Рубікон+», код ЄДРПОУ 31690184; - інженер-проектувальник ОСОБА_5; - проектна документація затверджена 19.03.2015р. - саме тоді документація (містобудівний розрахунок) була прийнята Позивачем за актом від розробника; - містобудівні умови та обмеження від 10.03.2015р. №01-06/152; - документація на земельну ділянку не потрібна.

Колегія суддів звертає увагу на те, що розбіжності, які не були усунені замовником самостійно, не містять ознак, наведених у статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», за наявності яких є підстави вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема: якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта.

Наведені недостовірні дані у Декларації про початок виконання будівельних робіт тягнуть за собою відповідно до положень ч.ч.6,7 ст.96 КУпАП , а саме накладення штрафу.

Таким чином, колегія суддів вважає, що виявлені Відповідачем розбіжності у декларації про початок виконання будівельних робіт від 07.04.2015р. не дають підстави для скасування реєстрації Декларації про початок виконання будівельних робіт від 07.04.2015р.

Всі ці факти було проігноровано судом першої інстанції, що призвело до невідповідності висновків суду обставинам справи.

Відповідно до ч. 4 ст. 202 КАС України підставою для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Враховуючи, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, не повно дослідив обставини справи, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення, колегія суддів дійшла до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нової постанови з задоволенням позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 202,207 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Золота Осінь Плюс" - задовольнити.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2015 року по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Золота Осінь Плюс" до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, - скасувати.

Прийняти по справі нову постанову, якою адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Золота Осінь Плюс"- задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області № 58 «СК» від 17 серпня 2015 року про скасування декларації від 07.04.2015 року № ОД 082150990541 про початок виконання будівельних робіт з реконструкції нежитлового приміщення з улаштуванням вітрини площею 77 кв.м. без зміни геометричних розмірів та цільового призначення за адресою: м. Одеса, вул.. Градоначальницька,22 корп. 8, приміщення 101.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням апеляційного суду.

Повний текст ухвали виготовлено 19 листопада 2015 року.

Суддя-доповідач: Потапчук В.О.

Судді: Домусчі С.Д.

Шеметенко Л.П.