Ухвала

від 11.02.2010 по справі 21/11

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98

УХВАЛА

Справа № 21/11 11.02.10

За позовом Державного казначейства України

До Товариства з обмеженою відповідальністю «БМС Консалтінг»

Про стягнення 76 425,20 грн.

Представники:

Від позивача ОСОБА_1 - представник (дов. №18-22/532 від 04.02.10р.)

ОСОБА_2 - представник (дов. №18-22/379 від 27.01.10р.)

ОСОБА_3 -представник (дов. №18-22/7636 від 12.12.09р.)

ОСОБА_4 -представник (дов. 18-22/533 від 04.02.10р.)

ОСОБА_5 -представник (дов. №18-22/7632 від 22.12.09р.)

Від відповідача ОСОБА_6 -представник (дов. №б/н від 25.09.09р.)

ОСОБА_7 - директор

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Державним казначейством України заявлено позов про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «БМС Консалтінг»76 425 052,20 грн. суми заборгованості через неналежне виконання останнім умов Генеральної угоди №ДКУ6-КОН1 від 09.11.2006р. та Генеральної угоди №ДКУ7-КОН2/47-07 від 02.10.2007р., а також про стягнення з відповідача судових витрат.

В обгрунтування позовних вимог позивач зазначає, що між ним та відповідачем було укладено Генеральну угоду №ДКУ6-КОН1 від 09.11.2006р. та Генеральну угоду №ДКУ7-КОН2/47-07 від 02.10.2007р., предметом яких були поставка товарів, надання послуг, виконання робіт по реалізації Комплексного проекту модернізації інформаційної системи Державного казначейства України. В рамках виконання цих угод відповідачем розроблене програмне забезпечення АС «ЄТС», що введене в дослідну експлуатацію 30.05.2008р. За час дослідної експлуатації АС «ЄТС»позивачем зафіксовано відхилення у роботі програмного забезпечення, внаслідок чого припинилося її функціонування. Крім того, як вказує позивача, відповідачем порушено п. 13.1. розділу 1 Генеральної угоди №ДКУ6-КОН1, п. 9.1. розділу 1 Генеральної угоди №ДКУ7-КОН2/47-07, оскільки не в повному обсязі передана технічна документація для роботи і обслуговування системного програмного забезпечення. У зв'язку з відсутністю технічної документації введення програмного забезпечення в промислову експлуатацію є неможливим. Посилаючись на ч. 2 ст. 678 Цивільного кодексу України, позивач просить повернути сплачені за товар грошові суми. В підтвердження позовних вимог позивачем надано аналіз проекту створення Єдиної транкзакційної системи (ЄТС) Державного казначейства України, який реалізується ТОВ «БМС Консалтінг», проведений фахівцями Міністерства фінансів України; лист Державного казначейства України до ТОВ «БМС «Консалтінг»від 04.09.208р. №16-03-04/951-14911; доручення Першого віце-прем'єр-міністра України від 06.11.2008р. №49929/3/1-08 до доповідної записки голови Державного казначейства України від 07.10.2008р. щодо утворення комісії з питань перевірки та експертної оцінки стану існуючого програмного забезпечення ДКУ, подальшого розвитку інформаційної системи та цільового використання коштів; доручення Кабінету Міністрів України від 18.12.2008р. №49929/5/1-08 до листа Державного комітету інформатизації України від 21.11.2008р. №2245/05-08 та Довідки за результатами роботи комісії; довідку Управління захисту інформації Державного казначейства України від 10.02.2010р. №21-14-01/58; акт Головного контрольно-ревізійного управління України від 26.12.2008р. №31-21/27 про результати проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства України з питань державних закупівель за програмою 3501020 «Створення автоматизованих інформаційно-аналітичних систем фінансових органів»Державного казначейства України за період з 01.01.2002р. по 01.10.2008р.; акт Головного контрольно-ревізійного управління України від 16.04.2009р. №31-21/27 щодо ревізії цільового використання Державним казначейством України коштів за державною програмою «Створення автоматизованих інформаційно-аналітичних систем органів Державного казначейства»за період з 01.01.2006р. по 01.03.2009р.; довідку на бланку Головного контрольно-ревізійного управління України від 16.04.2009р. №31-21/27 «Про результати ревізії виконання державної програми «Створення автоматизованої інформаційної системи органів Державного казначейства України»на відповідність вимогам нормативно-правових актів та стандартів, що регламентують створення Національної програми інформатизації, за період з 01.01.2006 по 01.03.2009»підписану спеціалістами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз; доручення Першого віце-прем'єр-міністра України від 05.05.2009 №49929/7/1-08 до доповідної записки голови Державного казначейства України від 30.04.2009 №02-03/21-6861 стосовно стану програмного забезпечення; лист Головного контрольно-ревізійного управління України від 05.06.2009 №31-15/351 «Про усунення порушень»; накази Державного казначейства України, прийняті протягом 2007-209 років щодо функціонування Єдиної транкзакційної системи виконання державного бюджету за видатками; журнал проведення дослідної експлуатації ППЗ централізованих підсистем «Головна книга»та «Інформаційна система звітності та сховище даних», ППЗ ведення Єдиного реєстру розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів Єдиної транкзакційної системи виконання державного бюджету за видатками (ЄТС).

Відповідач не погоджується з позовними вимогами та вважає їх безпідставними. Зокрема, у письмовому відзиві на позов відповідач вказує на безпідставність претензій з боку позивача щодо надання будь-яких послуг з впровадження, введення в дослідну чи промислову експлуатацію, проведення сертифікації, написання документації щодо Акредитованого центру сертифікації ключів. Відповідач зазначає, що в 2008р. позивачем було оголошені відкриті торги в Інформаційному бюлетені Вісника державних закупівель предметом яких, в тому числі, були послуги по створенню системи ЕЦП в частині розробки техноробочого проекту на систему, що є свідченням того, що роботи по створенню й удосконаленню систем АЦСК та ЕЦП мали закуповуватися за іншим договором, а не в рамках укладених з відповідачем угод. За твердженням відповідача, позивачем не було здійснено жодної спроби заявити відповідно до умов укладених угод про наявні недоліки, не було направлено на адресу відповідача вмотивованої відмови від прийняття послуг (робіт), не був складених двосторонній Протокол з переліком необхідних доробок та строків їх виконання.

28.01.2010р. в судовому засіданні на підставі ст. 77 ГПК України оголошено перерву.

11.02.2010р. в судовому засіданні судом поставлено питання про призначення судової експертизи.

При цьому судом встановлено, що підставою позовних вимог є ч. 2 ст. 678 Цивільного кодексу України, яка надає право покупцеві відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми в разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення). Таким чином, для вирішенні спору по суті суду необхідно встановити чи мало місце істотне порушення відповідачем вимог щодо якості поставленого позивачеві товару, що полягає в наявності недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення. Вирішення цих питань потребує спеціальних знань, з огляду на що суд за власною ініціативою вирішив призначити технічну експертизу. Без висновків судової експертизи, які є належними засобами доказування, справа не може бути вирішена по суті.

У відповідності до ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарського суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи має бути доручено компетентним організаціям чи безпосередньо спеціалістам, які володіють необхідними для цього знаннями. Особа, яка проводить судову експертизу, користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

Позивачем та відповідачем згідно ст. 41 ГПК України подано питання, які необхідні для розгляду судовим експертом.

За таких обставин, суд, відповідно до ст. 41 ГПК України, керуючись Законом України В«Про судову експертизуВ» , призначає проведення судової експертизи по справі.

Суд доручає проведення технічної експертизи Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Відповідно до ч. 1 ст. 79 ГПК України, суд зупиняє провадження у справі до отримання висновків експертизи по поставленим питанням.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 38, 41, 69, 77, 86 ГПК України, господарський суд м. Києва -

УХВАЛИВ:

1. Призначити по справі технічну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

2. На вирішення експертів поставити наступні запитання:

1) Яке призначення автоматизованої системи «Єдиної транзакційної системи»згідно з тендерною документацією, умовами угод та технічними завданнями на її розробку?

2) Які етапи робіт з розробки та впровадження систем АЦСК та ЕЦП мав здійснити відповідач відповідно до умов Генеральних угод №ДКУ6-КОН1 та №ДКУ7-КОН2? Чи виконав відповідач ці етапи робіт відповідно до умов Генеральних угод?

3) Чи повинен відповідач відповідно до умов Генеральних угод №ДКУ6-КОН1 та №ДКУ7-КОН2 надати послуги чи виконати роботи з впровадження, введення в дослідну чи промислову експлуатацію, проведення сертифікації щодо систем АЦСК та ЕЦП?

4) Чи відповідає виконане відповідачем за Генеральною угодою №ДКУ6-КОН1 від 09.11.2006р. та Генеральною угодою №ДКУ7-КОН2/47-0-7 від 02.10.2007р специфікаціям, до них, технічним умовам, об'ємам та нормам, визначеним угодами та супутніми документами, законодавчим актам та стандартам?

5) Чи відповідають технічні характеристики поставленого згідно з умовами угод та технічних завдань на розробку АС ЄТС обладнання вимогам до інфраструктури для забезпечення функціонування АС ЄТС? Якщо так, то чи забезпечує це обладнання інфраструктуру згідно вимог технічного завдання ДКУ.003.070401.ТЗ-ЄТС?

6) Якщо в поставленому відповідачем позивачеві згідно Генеральною угодою №ДКУ6-КОН1 від 09.11.2006р. та Генеральною угодою №ДКУ7-КОН2/47-0-7 від 02.10.2007р. товарі є недоліки, чи можна вважати їх такими, що не можна усунути, або такими, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, або такими, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення?

7) Чи відповідає серверне приміщення інфраструктурі згідно вимог технічного завдання ДКУ.003.070401.ТЗ.ЄТС та чи відповідає серверне приміщення технічному завданню на виконання робіт «Розробка, виготовлення, монтаж та атестація на відповідність вимогам нормативних документів екранованого приміщення серверної Державного казначейства України», до АС ЄТС та вимогам ГОСТ, ДСТУ, ДБН, ДССЗЗІ, НБУ?

8) Чи функціонує на даний час АС ЄТС згідно з умовами угод, технічних завдань та вимог ГОСТ І ДСТУ в комплексі (власне програмний продукт АС ЄТС, необхідні елементи інфраструктури та системне програмно-прикладне забезпечення, технічні засоби, канали зв'язку) та локально на кожному робочому місці користувача?

9) Якщо на даний час АС ЄТС не функціонує, які причини та дії необхідно виконати для належного функціонування системи, які потрібно здійснити затрати часу для усунення цих причин, чи потягнуть такі дії додаткових витрат замовника та їх пропорційність?

10) Коли введена АС ЄТС в дослідну експлуатацію? Чи закінчена дослідна експлуатація АС ЄТС? Якщо ні, то які причини та які дії необхідно здійснити для закінчення дослідної експлуатації, чи потягнуть за собою такі дії непропорційні затрати часу та витрати Замовника?

11) Чи повинен та/або мав можливість розробник внести необхідні зміни в АС ЄТС під час супроводу її дослідної експлуатації протягом 2008 року для недопущення виникнення недоліків та забезпечення функціонування системи згідно з умовами угод, технічного завдання та вимог ГОСТ і ДСТУ?

12) Чи мають місце недоліки у роботі програмно-технічного комплексу (АС ЄТС разом із поставленою інфраструктурою) на даний момент? Якщо так, то в чому виражаються ці недоліки? Чи можливо усунути наявні недоліки? Які затрати часу та додаткові витрати може понести замовник усуваючи такі недоліки?

13) Чи введене АС ЄТС у промислову експлуатацію у відповідності з умовами угод, технічних завдань на її розробку та вимог ГОСТ, ДСТУ, ДССЗЗІ та НБУ? Якщо не введена, то які дії необхідно виконати для забезпечення введення АС ЄТС в промислову експлуатацію? Чи потягнуть за собою такі дії додаткові непропорційні витрати замовника?

14) Чи обрано розробником оптимальну операційну та файлову систему для конфігурації бази даних АС ЄТС? Чи пов'язані недоліки у роботі програмно-технічного комплексу (АС ЄТС разом із поставленою інфраструктурою) обраній розробником операційній та файловій системі для конфігурації бази даних АС ЄТС та чи властиві такі недоліки обраній системі?

15) Чи врахована кількість кінцевих користувачів АС ЄТС в умовах ліцензування та відповідно проданих ТОВ «БМС Консалтинг»замовнику ліцензіях?

16) Чи повинен розробник для забезпечення функціонування АС ЄТС виконати розробку та створення програмно-технічного комплексу «Акредитованого центру сертифікації ключів»(ПТК, АЦСК) відповідно до умов угод, технічних завдань та вимог ГОСТ, ДСТУ, ДССЗЗІ, НБУ?

17) Чи функціонує ПТК АЦСК відповідно до умов угод, технічних завдань та вимог ГОСТ, ДСТУ, ДССЗЗІ, НБУ? Якщо ні, то які причини та які дії необхідно здійснити для функціонування ПТК АЦСК? Чи потягнуть такі дії непропорційні затрати часу та додаткові матеріальні витрати для замовника?

18) Чи потребує наявна інфраструктура АС ЄТС додаткових витрат на технічний супровід?

19) Чи можна за допомогою наявної АС ЄТС реалізувати функції Державного казначейства України, передбачені бюджетним законодавством та технічним завданням на розробку цієї системи? Якщо ні, то які дії для цього необхідно здійснити та які додаткові затрати часу і витрати понесе замовник?

20) Чи необхідно для належного комплексу функціонування АС ЄТС згідно з умовами угод, технічних завдань та вимог ГОСТ, ДСТУ, ДССЗЗІ, НБУ здійснити замовнику певні затрати часу та додаткові матеріальні витрати? Яка їх пропорційність до здійснених витрат?

21) Чи є поставлені ТОВ «БМС Консалтинг»товари згідно Генеральної угоди №ДКУ6-КОН1 від 09.11.2006р. та Генеральної угоди №ДКУ7-КОН2/47-0-7 від 02.10.2007р. -персональні комп'ютери, сервери, периферія, операційні системи, пакети офісного ПО та інше - стандартним та універсальним обладнанням та універсальним загальносистемним ПЗ? Якщо так, то чи можуть ці стандартні програмні та апаратні засоби бути використані окремо та незалежно від АС «ЄТС»у будь-яких застосуваннях позивача?

22) Чи є програмною платформою АС «ЄТС»стандартне комерційне програмне забезпечення (СКПЗ) ORACLE, придбане позивачем у вигляді ліцензій на право користування цим ПЗ? Чи є ПЗ ORACLE універсальним та незалежним від апаратної платформи та чи може воно використовуватись для інших задач позивача, в тому числі паралельно (одночасно) та незалежно від АС «ЄТС», на будь-якій апаратній платформі, що має позивач?

23) Чи необхідно для забезпечення стабільного та безвідмовного функціонування АС «ЄТС»забезпечити стабільне функціонування серверного та телекомунікаційного обладнання позивача та каналів зв'язку на всіх територіальних рівнях?

24) Чи необхідно для забезпечення стабільного та безвідмовного функціонування АС «ЄТС»забезпечити стабільне функціонування програмної платформи СКПЗ ORACLE та ССПЗ?

25) Чи повинен позивач забезпечити виконання робіт з адміністрування програмної та апаратної платформи АС «ЄТС»персоналом з належним рівнем кваліфікації?

26) Чи мали місце зупинки або відхилення у роботі АС «ЄТС»протягом гарантійного терміну?

27) Чи необхідно для ефективної роботи АС «ЄТС»підтримувати відповідність між об'ємами даних, що має обробляти система, та показниками потужності апаратної платформи? Чи відноситься до критичних параметрів апаратної платформи кількість процесорів в серверах, об'єм оперативної пам'яті в серверах, об'єм дискового простору в серверах та системах збереження даних?

28) Чи відповідають поточні показники параметрів апаратної платформи АС «ЄТС»рекомендаціям, наданим відповідачем в робочій документації?

29) Чи може система переходити в нештатних режим роботи у разі перевищення об'ємів даних, на які розрахована апаратна платформа? Якщо апаратна платформа вчасно не нарощується відповідно до вимог проектної та робочої документації - чи може це призвести до зупинки системи або переходу її у нештатний режим?

30) Якщо зупинка окремих функцій системи є наслідком перевищення об'ємів даних, на які розрахована апаратна платформа -чи є це недоліком системи або це є закономірною реакцією системи на перевищення проектних показників? В тому числі -чи може система накопичувати дані, якщо вичерпано дисковий простір для їх зберігання, і що це тоді -недолік системи чи невідповідність апаратної платформи реальним обсягам даних?

31) Чи є заходи, які можуть попередити зупинку системи чи відновити її працездатність наперед відомими, наприклад, своєчасне масштабування апаратної платформи та кваліфіковане адміністрування системи, як то -видалення, архівування, стиснення або перенесення на інші носії застарілої або неактуальної інформації? Чи можуть за таких умов відхилення у роботі системи вважатися її недоліками, ще й такими, що їх не можна усунути?

32) Якщо всі відхилення, які виникали, кожного разу усувалися відповідачем шляхом проведення робіт з адміністрування системи без внесення будь-яких змін, в тому числі у налаштування системи, чи програмний код системи -чи є такі відхилення недоліками системи, що виявлялись неодноразово чи з'являлись знову після їх усунення, або ж вони є наслідком відсутності належного системного адміністрування системи?

33) Чи розроблена АС «ЄТС»з урахуванням можливості її необмеженого масштабування відповідно до вимог замовника, зазначених в проектній документації? Чи може вона бути налаштована на будь-якій об'єм вхідних та вихідних даних шляхом нарощування апаратної платформи?

34) Чи є масштабування апаратної платформи тим заходом, який передбачено проектною документацією як спосіб запобігання відхиленням у роботі системи у разі збільшення об'ємів даних позивача та збільшення навантаження на систему? Чи є таке масштабування заходом, що призводить до непропорційних витрат або затрат часу?

35) Чи можливо виконати вимоги ГОСТ 34.60Х, ГОСТ 19.0ХХ щодо обов'язкового супроводження системи, без подовження гарантійної підтримки на обладнання апаратної платформи від виробника, подовження технічної підтримки ПЗ від виробника, навчання адміністраторів АС «ЄТС»? Чи можна в такому разі розцінити такі стандартні обов'язкові заходи як такі, що призводять до непропорційних витрат або затрат часу?

36) Чи є відхилення, що виявлялись неодноразово або з'явились знову після їх усунення, наслідком невідповідності потужності апаратної платформи зростаючому об'єму даних? Чи є масштабування апаратної платформи тим заходом, що має виключити виникнення регулярних відхилень у роботі системи, викликаних такою невідповідністю?

37) Чи повинен був позивач відповідно до вимог технічних завдань, плану закупівель ДКУ на 2009 рік та Пріоритетних завдань ДКУ на 2000 рік виконати роботи з впровадження, введення в дослідну та промислову експлуатацію, проведення сертифікації систем АЦСК та ЕЦП у 2009-му році?

3. Оскільки обома сторонами по справі на розгляд експерта подано багато запитань, витрати з проведення експертизи судом покладаються на обох сторін порівну -Державне казначейство України (01601, м. Київ, вул. Бастіонна, 6) та Товариство з обмеженою відповідальністю «БМС Консалтінг»(02608, м. Київ, вул. Ахматової, 7/15).

4. Зупинити провадження у справі до надання Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз висновку з поставлених згідно даної ухвали питань.

5. Ухвала може бути оскаржена в порядку, визначеному законодавством України, в частині зупинення провадження по справі.

6. Ухвалу направити сторонам, Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Суддя Е.О. Шевченко