Рішення

від 21.12.2015 по справі 924/666/15

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"21" грудня 2015 р.Справа № 924/666/15

за позовом приватного підприємства "Поділляінвентарбюро", м. Хмельницький

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

про визнання недійсним та скасування рішення №14-р/к адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі 03-08/69-14, яким визнано, що приватне підприємство «Поділляінвентарбюро» , узгодивши свою конкурентну поведінку під час проведення Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області Державного агентства автомобільних доріг України процедури відкритих торгів щодо закупівлі товару - робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення Хмельницької області (оформлення прав власності на земельні ділянки в смугах відведення автодоріг державного значення), яка відбулася 24.06.2013 року, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), та на приватне підприємство „Поділляінвентарбюро" накладено штраф у розмірі 59000 (п'ятдесят дев'ять тисяч) грн.

Суддя Смаровоз М.В.

Представники сторін:

позивача: не з'явився;

відповідача: ОСОБА_1 - за довіреністю від 12.08.2015р.

У судовому засіданні 21.12.2015р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення у справі.

Позивач просить суд визнати недійсним та скасувати рішення №14-р/к адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі 03-08/69-14, яким визнано, що приватне підприємство «Поділляінвентарбюро» , узгодивши свою конкурентну поведінку під час проведення Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області Державного агентства автомобільних доріг України процедури відкритих торгів щодо закупівлі товару - робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення Хмельницької області (оформлення прав власності на земельні ділянки в смугах відведення автодоріг державного значення), яка відбулася 24.06.2013 року, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), та на приватне підприємство „Поділляінвентарбюро" накладено штраф у розмірі 59000 (п'ятдесят дев'ять тисяч) грн.

Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач, зокрема, відзначив, що 24.06.2013року ПП „ПОДІЛЛЯІНВЕНТАРБЮРО» прийнято участь у конкурсних торгах щодо закупівлі робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення (оформлення прав власності на земельні ділянки в смугах відведення автодоріг державного значення), які проводились Службою автомобільних доріг Хмельницької області. За результатами розгляду пропозицій учасників Службою автомобільних доріг Хмельницької області було акцептовано пропозицію ПП „ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ» . Відповідно до ч. 4 ст. 11 Закону України „Про здійснення державних закупівель» вибір процедури закупівлі та проведення процедури закупівлі, в тому числі визначення переможця процедури закупівлі, здійснюється утвореним замовником комітетом з конкурсних торгів. Статтею 20 Закону передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають подавати всі зацікавлені особи. Конкурсні торги щодо закупівлі робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення (оформлення прав власності на земельні ділянки в смугах відведення автодоріг державного значення) проводились Службою автомобільних доріг Хмельницької області публічно, з публікацією у офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель оголошення про проведення закупівлі. Також, ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" та ПП "ПОДІЛЛЯІНВЕНТАРБЮРО" мали різні цінові пропозиції, учасники не були усунуті замовником торгів від участі в торгах, а пропозиції не були відхилені, переможцем визнано ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" як учасника з найбільш вигідною ціновою пропозицією, а результат торгів ніким не був оскаржений. Замовником торгів не встановлено жодних порушень в ході проведення конкурсних торгів та підтверджено відсутність будь-яких недоліків в пропозиції конкурсних торгів учасників.

Також позивач стверджує, що відповідач незаконно усунувся від доказування, посилаючись на інформацію з листа Хмельницької обласної прокуратури від 01.04.2014 року №07/2-255вих-14, яка навпаки була надана відповідачу для проведення перевірки та її підтвердження або спростування. Обов'язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч.3 ст.6 Закону України „Про захист економічної конкуренції» , є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб'єктами господарювання. Звертається увага на те, що в оскаржуваному рішенні не доведено, як виявлені схожості в оформленні документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів, свідчать про їх узгоджену поведінку щодо підготовки та участі у торгах, призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, спотворення результатів торгів. Тобто, не доведено, яким чином схожість в оформленні певних документів призвела до спотворення результатів конкурсних торгів. Так, на підтвердження протиправної узгодженості в діях учасників конкурсних торгів відповідач послався виключно на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Проте, зі змісту оскаржуваного рішення суду не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на суть конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення, зокрема, у рішенні відсутні будь-які відомості про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій. Окрім того, не вбачається, як схожість в оформленні пропозицій конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів. Фактично, висновки про спотворення результатів відкритих торгів базуються лише на припущеннях відповідача та не містять жодного належного доказу, який би свідчив про наявність антиконкурентних узгоджених дій в процесі участі у відкритих торгах, які проводились Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області. Спотворення результатів торгів може мати місце лише з боку тих осіб, які встановлюють результати торгів, у даному випадку, членів комітету конкурсних торгів, а учасники торгів, в тому числі ПП "ПОДІЛЛЯІНВЕНТАРБЮРО", не приймали безпосередньої участі у встановленні результатів, а тому не могли вчинити дії по спотворенню результатів торгів. Також, зазначає, що схожість в оформленні пропозицій не може призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення публічних торгів. Відносно необґрунтованості висновків відповідача вказує на те, що використання довідок, виданих в один день чи в одному місці, саме по собі жодним чином не призводить та не може призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Наведені документи видаються органами державної влади, а отже ПП "ПОДІЛЛЯІНВЕНТАРБЮРО" не має змоги впливати безпосередньо на їх зміст, в тому числі номери та дати. Також, вважає невірним зазначення відповідачем неперевіреної інформації про те, що згідно журналу видачі довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, інформаційні довідки щодо ПП "ПОДІЛЛЯІНВЕНТАРБЮРО" отримані гр.ОСОБА_2 16.07.2013р. Дана інформація є непідтвердженою, оскільки отримання інформаційної довідки здійснювалось повноважним представником ПП "ПОДІЛЛЯІНВЕНТАРБЮРО" згідно виданої довіреності. Невстановлена особа ОСОБА_2 підприємством на отримання інформаційної довідки не уповноважувалась.

Окрім того, позивач вважає, що зазначення в рішенні подібних неперевірених відомостей жодним чином не підтверджує вчинення ПП "ПОДІЛЛЯІНВЕНТАРБЮРО" будь-яких порушень економічної конкуренції. Враховуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, вказує про те, що факти, покладені в основу оскаржуваного рішення, базуються на припущеннях відповідача та не дають можливості встановити наявність або відсутність порушення, зокрема, наявність або відсутність недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, отже, є неналежними доказами у справі. Таким чином, висновок відповідача про те, що дії ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" та ПП "ПОДІЛЛЯІНВЕНТАРБЮРО" призвели до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою під час проведення торгів, внаслідок чого право на укладення договору за результатами торгів учасниками отримано не на конкурентних засадах, чим були спотворені результати цих торгів, є недоведеними.

З огляду на викладене, позивач вважає, що рішення підлягає скасуванню у зв'язку із недоведеністю обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Враховуючи вищезазначене, позивач просить суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідач проти позову заперечує з мотивів, наведених в оскаржуваному рішенні, відзначивши при цьому, зокрема, що надання цінових пропозицій Учасниками до тендерного комітету Замовника, відбулося в один день 24.07.2013 року протягом 2 хвилин. Листи-звернення обох Учасників до комітету конкурсних торгів мають однакові особливості та тексти, однаковий зміст та структуру, листи зареєстровані одного дня 04.07.2013 року, хоча оголошення було розміщено 25.06.2013 року та були у один і той же день були зареєстровані у Замовника 04.07.2013 року за №№ 695 та 696. З метою отримання довідки (на підтвердження того, що Учасники в установленому порядку не визнані банкрутом чи проти них не порушена справа про банкрутство) Учасники в один і той же день звернулися до Головного управління юстиції у Хмельницький області (листи від 05.07.2013 №11 та від 05.07.2013 №12). Листи до Головного управління юстиції у Хмельницький області мають однакові особливості та тексти, однаковий зміст та структуру, листи зареєстровані одного дня 05.07.2013 року. Інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, видані Головним управлінням юстиції та датовані одним числом - 08.07.2013 та зареєстровані за №3148-2013/6-25-962 та №3148-2013/6-25-963 (лист прокуратури Хмельницької області від 01.04.2014 №07/2-255вих-14). Головне управління юстиції у Хмельницький області повідомило, що заяви ПП „Поділляінвентарбюро» та ПП „Поділляземінвест» про надання інформаційних довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство були зареєстровані в однин день, а саме 05.07.2013року та зареєстровані послідовно за вхідними номерами №3147-2013/6-25-962 та №3148-2013/6-25-963. Згідно Журналу видачі довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, інформаційні довідки щодо ПП „Поділляземінвест» отримані гр. ОСОБА_2 16.07.2013 року. Учасники обслуговуються у одному банку, а саме ПАТ „Брокбізнесбанк» . Листи до керуючого Хмельницького ГРВ АТ „Брокбізнесбанк» мають однакові особливості та тексти, однаковий зміст та структуру, помилки, листи зареєстровані одного дня 08.07.2013 року від руки, однаковим почерком. Зазначені листи мають відмінності від інших листів, які подавались Учасників. У цих листах однаково не зазначені назви підприємств, тобто у розділі „підпис» документів присутні посади, ФІП та самі підписи. У листах кожний Учасник просить надати інформацію про наявність рахунків та відсутність заборгованості за кредитами, хоча відповідно до документації конкурсних торгів Учасники повинні були надати довідки з обслуговуючого банку про відсутність чи наявність заборгованості за кредитами. Довідки про відсутність заборгованості за кредитами, підготовлені Хмельницьким головним регіональним відділенням ПАТ „Брокбізнесбанк» для Учасників були датовані одним числом - 22.07.2013року та зареєстровані за №272/056Хм та №273/056Хм.

Також відповідач відзначив, що позивач помилково ототожнює поняття „ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання» із поняттям „ідентичність документів, стиль оформлення, однакові відступи» (про яке зазначає відділення в своєму рішенні від 06.07.2012 №62-рш). Мова не йде про вчинення схожих дій (ч.3 ст. 6 Закону), що само по собі є цілком самостійним порушенням, мова йде про вчинення антиконкурентних узгоджених дій (ч. 2. ст.6 Закону). Підприємство не надало пояснень чи спростувань щодо висновків відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки. На думку відповідача, підприємством не спростовано доводи відділення стосовно його протиправної узгодженої поведінки під час проведення процедури державних закупівель, які грунтуються на результатах аналізу тендерних пропозицій та інших документів учасників тендеру, які мають нехарактерні схожість і тотожність в оформленні, структурі і змісті.

Враховуючи вищевикладене, відповідач просить суд відмовити у позові повністю.

Розглядом матеріалів справи встановлено таке.

Як вбачається з матеріалів справи, а також встановлено судовими рішеннями у справі № 924/399/15, 24.06.2013р. Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області Державного агентства автомобільних доріг України (замовник) проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі товару-робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення Хмельницької області (оформлення прав власності на земельні ділянки в смугах відведення автодоріг державного значення) (надалі - процедура).

Відповідно до запису в реєстрі отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої цінові пропозиції подали лише два суб'єкти господарювання: Приватне підприємство "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" (вул.Прибузька, 10, м.Хмельницький, 29000, код ЄДРГІОУ 37602329), яке подало свою Пропозицію конкурсних торгів 24.07.2013р. та Приватне підприємство "Поділляінвентарбюро" (вул.Герцена, 10, м.Хмельницький, 29000, код ЄДРПОУ 38618282), що подало Пропозицію конкурсних торгів 24.07.2013р.

Переможцем торгів було визнано ПП "Поділляземінвест".

01.04.2014р. заступник прокурора Хмельницької області звернувся до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з листом №07/2-255вих-14 щодо проведення перевірки процедури закупівлі робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення (оформлення прав власності на земельні ділянки в смугах відведення автодоріг державного значення), яка відбулась 24.06.2013р.

Розпорядженням адміністративної колегії відділення від 30.05.2014р. №70-рп/к розпочато розгляд справи №03-08/69-14 відносно Приватного підприємства "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" (вул.Прибузька, 10, м.Хмельницький, 29000, код ЄДРПОУ 37602329) та Приватного підприємства "Поділляінвентарбюро" (вул.Герцена, 10, м.Хмельницький, 29000, код ЄДРПОУ 38618282), за дії, які полягали у вчиненні антиконкурентних узгоджених дій під час проведення Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області Державного агентства автомобільних доріг України процедури відкритих торгів щодо закупівлі товару - робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення Хмельницької області (оформлення прав власності на земельні ділянки в смугах відведення автодоріг державного значення), яка відбулася 24.06.2013р.

Рішенням №14-р/к адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі 03-08/69-14 від 20.02.2015р. постановлено:

1. Визнати, що Приватне підприємство "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" (вул.Прибузька, 10, м.Хмельницький, 29000, код ЄДРПОУ 37602329) та Приватне підприємство "ПОДІЛЛЯІНВЕНТАРБЮРО" (вул.Герцена, 10, м.Хмельницький, 29000, код ЄДРПОУ 38618282), узгодивши свою конкурентну поведінку під час проведення службою автомобільних доріг у Хмельницькій області Державного агентства автомобільних доріг України процедури відкритих торгів щодо закупівлі товару - робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення Хмельницької області (оформлення прав власності на земельні ділянки в смугах відведення автодоріг державного значення), яка відбулася 24.06.2013р., вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

2. За порушення, зазначене у пункті 1 цього рішення, згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на Приватне підприємство "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" накласти штраф у розмірі 68000 (шістдесят вісім тисяч) грн.

3. За порушення, зазначене у пункті 1 цього рішення, згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на Приватне підприємство "ПОДІЛЛЯІНВЕНТАРБЮРО" накласти штраф у розмірі 59000 (п'ятдесят дев'ять тисяч) грн.

Досліджуючи надані докази, оцінюючи їх в сукупності, судом береться до уваги наступне.

Відповідно до ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. У ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренція), згідно з яким це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Як передбачено п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Пунктом 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011р. №15 роз'яснено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Водночас, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру.

Як випливає зі змісту наявних матеріалів справи та встановлено судовими рішеннями у справі № 924/399/15, рішення від 20.02.2015р. №14-р/к адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі 03-08/69-14, яким позивача визнано винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), ґрунтується, зокрема на таких обставинах:

Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області Державного агентства автомобільних доріг України (надалі - замовник) 24.06.2013р. проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі товару - робіт з експлуатаційного утримання. автомобільних доріг державного значення Хмельницької області (оформлення прав власності на земельні ділянки в смугах відведення автодоріг державного значення) (надалі - процедура).

Оголошення про проведення процедури закупівлі було опубліковане в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та розміщеного на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №141286 (ТРП), ВДЗ №49 (792) від 24.06.2013р..

Згідно з Документацією з конкурсних торгів кінцевий строк подання Пропозицій конкурсних торгів був встановлений до 9:30 год. 24.07.2013р.

Відповідно до запису в реєстрі отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої цінові пропозиції подали лише два суб'єкти господарювання: приватне підприємство "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" (вул.Прибузька, 10, м.Хмельницький, 29000, код ЄДРПОУ 37602329), яке подало свою пропозицію конкурсних торгів 24.07.2013р. о 09:15год. та Приватне підприємство "ПОДІЛЛЯІНВЕНТАРБЮРО" (вул.Герцена, 10, м.Хмельницький, 29000, код ЄДРПОУ 38618282) - подало Пропозицію конкурсних торгів 24.07.2013р. о 09:17 год.

Таким чином, надання цінових пропозицій учасниками до тендерного комітету замовника відбулося в один день 24.07.2013р. протягом 2 хвилин.

Протоколом про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 24.07.2013р. пропозиції учасників визнано такими, що відповідають вимогам документації з конкурсних торгів в повному обсязі та допущено до процедури оцінки пропозицій конкурсних торгів.

Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 13.08.2013р. переможцем торгів було визнано ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ", пропозиція конкурсних торгів якого була найбільш економічно вигідною, ціна 1978742,37грн..

Відділенням здійснено аналіз документації з конкурсних торгів, пропозицій та іншої документації процедури.

ПП "ПОДІЛЛЯІНВЕНТАРБЮРО" листом від 19.05.2014р. №36 повідомило, що підготовка документів, що були подані у складі пропозиції з конкурсних торгів для участі в зазначеній процедурі закупівлі здійснювалася посадовими особами підприємства. Для участі використовувалися шаблони (форми) Хмельницької регіональної філії Державного підприємства "Центр державного земельного кадастру". Замовником не проводилися наради, консультації, збори, розмови тощо з учасниками під час підготовки та проведення торгів.

ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" також повідомив територіальне відділення (лист від 16.05.2014р. №46), що підготовка документів до торгів була проведена працівниками підприємства. Шаблони (форми) для підготовки документів до різних процедур конкурсних торгів розробляються працівниками підприємства або отримуються з відкритих джерел у мережі інтернет. Замовником не проводилися наради, консультації, збори, розмови тощо з учасниками під час підготовки та проведення торгів.

Однак, при аналізі пропозицій з конкурсних торгів було встановлено, що учасники могли узгоджувати свою поведінку щодо подання пропозицій під час підготовки та участі у торгах. Це підтверджується також наступними встановленими під час дослідження обставинами, які доводять факт узгодженої поведінки між ПП "ПОДІЛЛЯІНВЕНТАРБЮРО" та ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" на різних стадіях підготовки до участі в торгах, а саме:

1. Відповідно до ст.22 Закону України "Про здійснення державних закупівель" Учасники звернулися листами до Замовника щодо надання документації конкурсних торгів. Здійснивши аналіз цих документів (листів) встановлено, що листи-звернення обох учасників мають однакові особливості та тексти:

а) документи мають однаковий зміст та структуру;

б) листи зареєстровані одного дня 04.07.2013р., хоча оголошення було розміщено 25.06.2013р. та були у один і той же день зареєстровані у замовника 04.07.2013р. за №695 та №696 (фото №2 та №3). Такі однакові особливості не випливають з вимог замовника та не встановлені державними чи іншими стандартами. Це свідчить про те, що учасники спільно готували дані листи.

2. Згідно із п.6 документації конкурсних торгів кожний учасник повинен був надати оригінал або завірену копію довідки на підтвердження того, що він в установленому порядку не визнаний банкрутом чи проти нього не порушена справа про банкрутство. З метою отримання довідки учасники в один і той же день звернулися до Головного управління юстиції у Хмельницький області (листи від 05.07.2013р. №11 та від 05.07.2013р. №12).

Здійснивши аналіз цих документів (листів) встановлено, що листи-звернення обох учасників мають однаковий зміст та структуру. Такі однакові особливості не випливають з вимог замовника та не встановлені державними чи іншими стандартами.

Також, інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, видані Головним управлінням юстиції та датовані одним числом - 08.07.2013р. та зареєстровані за №3148-2013/6-25-962 та №3148-2013/6-25-963 (лист прокуратури Хмельницької області від 01.04.2014 №07/2-255вих-14).

Листом від 24.09.2014р. №4789-2014/6-4-380/2447-2014 Головне управління юстиції у Хмельницький області повідомило, що заяви ПП "ПОДІЛЛЯІНВЕНТАРБЮРО" та ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" про надання інформаційних довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство були зареєстровані в один день, а саме 05.07.2013р. та зареєстровані послідовно за вхідними номерами №3147-2013/6-25-962 та №3148-2013/6-25-963. Одночасно відділення було повідомлено, що згідно Журналу видачі довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, інформаційні довідки щодо ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" отримані гр.ОСОБА_2 16.07.2013р.

Це свідчить про те, що ПП "ПОДІЛЛЯІНВЕНТАРБЮРО" та ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" спільно готували дані листи.

3. Відповідно до документації конкурсних торгів учасники повинні були надати довідки з обслуговуючого банку про відсутність чи наявність заборгованості за кредитами.

Як було встановлено, учасники обслуговуються у одному банку, а саме ПАТ "Брокбізнесбанк". Учасники знову в один і той же день звернулися до ПАТ "Брокбізнесбанк" (листи від 08.07.2013р. №12 та від 08.07.2013р. №14).

Здійснивши аналіз цих документів (листів) встановлено, що листи-звернення обох учасників мають однакові особливості та тексти:

а) документи мають однаковий зміст та структуру;

б) у відмінності від інших листів учасників у цих листах однаково не зазначені назви підприємств, тобто у розділі "підпис" документів присутні посади, ФІП та самі підписи;

в) у листах кожний учасник просить надати інформацію про наявність рахунків та відсутність заборгованості за кредитами, хоча відповідно до документації конкурсних торгів Учасники повинні були надати довідки з обслуговуючого банку про відсутність чи наявність заборгованості за кредитами.

Довідки про відсутність заборгованості за кредитами, підготовлені Хмельницьким головним регіональним відділенням ПАТ "Брокбізнесбанк" для учасників, були датовані одним числом - 22.07.2013р. та зареєстровані за №272/056Хм та №273/056Хм (лист прокуратури Хмельницької області від 01.04.2014 №07/2-255вих-14).

Оформлення листів до замовника, державних та банківських установ повинно було здійснюватись у довільній формі і форма них не передбачена Документацією з конкурсних торгів Замовника, що зумовлює індивідуальні особливості кожного листа, підготовленого самостійно кожним окремим учасником. Натомість, вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що ці листи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці документів.

Здійснивши детальний аналіз документів, що були отримані учасниками від державних та банківських установ, встановлено, що дані документи видавались ними послідовно (один за іншим), що може бути ознакою збору відповідних документів однією особою.

Аналіз документації учасників вказує на узгоджену поведінку ПП "ПОДІЛЛЯІНВЕНТАРБЮРО" та ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" під час підготовки до участі в торгах, відсутність змагальності на торгах, наслідком якої є усунення конкуренції під час обирання переможця при проведенні торгів (тендерів). Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників тендеру) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Таким чином, підприємства не надали ніяких доказів на підтвердження того, що вони самостійно готували документацію на проведення торгів та не погоджували свою поведінку.

Отже, всі вищезазначені конкретні обставини у сукупності та взаємозв'язку, підтверджують узгоджену поведінку Приватного підприємства "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" та Приватного підприємства "ПОДІЛЛЯІНВЕНТАРБЮРО", а саме:

- надання цінових пропозицій учасниками до тендерного комітету замовника відбулося в один день 24.07.2013р. протягом 2 хвилин.;

- листи-звернення обох учасників до комітету конкурсних торгів мають однакові особливості та тексти, однаковий зміст та структуру, листи зареєстровані одного дня 04.07.2013р., хоча оголошення було розміщено 25.06.2013р. та були у один і той же день зареєстровані у замовника 04.07.2013р. за № 695 та №696;

- з метою отримання довідки (на підтвердження того, що учасники в установленому порядку не визнані банкрутом чи проти них не порушена справа про банкрутство) учасники в один і той же день звернулися до Головного управління юстиції у Хмельницький області (листи від 05.07.2013р. №11 та від 05.07.2013р. №12);

- листи до Головного управління юстиції у Хмельницький області мають однакові особливості та тексти, однаковий зміст та структуру, листи зареєстровані одного дня 05.07.2013р.;

- інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, видані Головним управлінням юстиції та датовані одним числом - 08.07.2013р. та зареєстровані за №3148-2013/6-25- 962 та №3148-2013/6-25-963 (лист прокуратури Хмельницької області від 01.04.2014 №07/2-255вих-14);

- Головне управління юстиції у Хмельницький області повідомило, що заяви ПП "ПОДІЛЛЯІНВЕНТАРБЮРО" та ПП "ПОДІЛЛЯЗЕМІНВЕСТ" про надання інформаційних довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство були зареєстровані в один день, а саме 05.07.2013р. та зареєстровані послідовно за вхідними номерами №3147-2013/6-25-962 та №3148-2013/6-25-963;

- згідно Журналу видачі довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, інформаційні довідки щодо ПП "Поділляземінвест" отримані гр.ОСОБА_2 16.07.2013р.;

- учасники обслуговуються у одному банку, а саме ПАТ "Брокбізнесбанк";

- листи до керуючого Хмельницького ГРВ АТ "Брокбізнесбанк" мають однакові особливості та тексти, однаковий зміст та структуру, помилки, листи зареєстровані одного дня 08.07.2013р. Зазначені листи мають відмінності від інших листів, які подавались учасниками. У цих листах однаково не зазначені назви підприємств, тобто у розділі "підпис" документів присутні посади, ФІП та самі підписи. У листах кожний учасник просить надати інформацію про наявність рахунків та відсутність заборгованості за кредитами, хоча відповідно до документації конкурсних торгів учасники повинні були надати довідки з обслуговуючого банку про відсутність чи наявність заборгованості за кредитами;

- довідки про відсутність заборгованості за кредитами, підготовлені Хмельницьким головним регіональним відділенням ПАТ "Брокбізнесбанк" для Учасників були датовані одним числом - 22.07.2013р. та зареєстровані за №272/056Хм та №273/056Хм (лист прокуратури Хмельницької області від 01.04.2014 №07/2-255вих-14).

Оформлення листів до замовника, державних та банківських установ повинні були здійснюватись у довільній формі і форма непередбачена ні документацією з конкурсних торгів замовника, ні будь - яким нормативним актом, що зумовлює індивідуальні особливості кожного листа, підготовленого самостійно кожним окремим учасником.

Замовником не проводилися наради, консультації, збори, розмови тощо з учасниками під час підготовки та проведення торгів, шаблони конкурсної документації учасникам не надавались. Шаблони (форми) для підготовки документів до процедури конкурсних торгів розроблялися працівниками підприємств. У випадку, коли учасники торгів домовляються (узгоджуються) між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а тому і конкуренція між ними (сам по собі обмін інформацією між учасниками або підготовка однією особою стосується спотворення результатів торгів). За таких обставин не можна вважати, що на таких торгах існувало конкурентне середовище. За результатами такого тендеру перемога одним із учасників отримується не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого, відповідно до законодавства, є обов'язковою умовою при визначені переможця.

Разом з тим, судом взято до уваги, що позивач помилково ототожнює поняття "ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання", про яке зазначається в п.8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011р. №15 та стосується застосування судами ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", із поняттям "ідентичність документів, стиль оформлення, однакові відступи", про яке зазначено відповідачем у оскарженому рішенні та вчиненням антиконкурентних узгоджених дій, які передбачені ч.2. ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що само по собі є цілком самостійним порушенням.

Також, позивачем не надано пояснень чи спростувань відносно висновків відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки та не спростовано ним доводів відповідача стосовно його протиправної узгодженої поведінки під час проведення процедури державних закупівель, які ґрунтуються на результатах аналізу тендерних пропозицій та інших документів учасників тендеру, які мають нехарактерні схожість і тотожність в оформленні, структурі і змісті.

Вищенаведеним спростовуються доводи позивача, наведені в обгрунтування його позовних вимог.

За таких обставин, беручи до уваги викладене вище, оскільки всупереч вимогам ст.33 Господарського процесуального кодексу України позивачем не доведено наявності підстав для визнання недійсним та скасування спірного рішення, суд вважає, що позов є необгрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню. Тому у позові слід відмовити повністю.

Відповідно до ст.49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по справі покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст.1, 2, 4 5 , 12, 13, 33, 43, 49, 82-85, 115 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Повний текст рішення складено 28.12.2015р.

Суддя М.В. Смаровоз

Віддрук. 3 прим.: 1 - до справи; 2 - позивачу (29000, м. Хмельницький, вул. Герцена, буд. 10).