Ухвала

від 25.02.2016 по справі 755/6867/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1[1]

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі судового засіданняОСОБА_4 ,

розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні 25 лютого 2015 року матеріали кримінального провадження № 12015100040001458 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Дніпровського району м. Києва ОСОБА_5 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20 серпня 2015 року щодо

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Братське, Братського р-ну, Миколаївської обл., громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-4 КК України ,

за участі сторін кримінального провадження:прокурора захисника ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинуваченогоОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-4 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, з позбавленням права займатися діяльністю пов`язану з наданням публічних послуг строком на 1 рік, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладенні на нього обов`язки передбачені п.п. 2,3,4 ст. 76 КК України.

Судом вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він приблизно в грудні 2014 року, під час здійснення своїх повноважень ліквідатора ТОВ «Корпорація «Віп Хауз» (код ЄДРПОУ 3270860016), дізнався, що з належних ТОВ «Корпорація «Віп Хауз» земельних ділянок загальною площею 80 га., які знаходяться в адміністративних межах Вишенківської сільської ради, Бориспільського району, Київської області здійснюється вивіз піску річкового ТОВ «Буд Маркет Групп» (код ЄДРПОУ 39358315). Після чого у нього виник умисел, спрямований на одержання ним, як іншою особою, яка проводить професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, неправомірної вигоди для себе за бездіяльність з використанням наданих йому повноважень, в інтересах особи, яка її надає, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди від посадових осіб ТОВ «Буд Маркет Групп».

Реалізуючи свої злочинні наміри, направлені на одержання ним неправомірної вигоди для себе, арбітражний керуючий ОСОБА_6 під час спілкування та зустрічей з посадовими особами ТОВ «Буд Маркет Групп» упродовж лютого 2015 року почав вимагати передати йому грошові кошти в розмірі 16 000 гривень за фактично вивезений пісок з належних ТОВ «Корпорація «Biп Хауз» земельних ділянок, з розрахунку 50 копійок за тонну піску. При цьому, ОСОБА_6 повідомив службовим особам ТОВ «Буд Маркет Групп», що в разі невиконання його вимог, він, використовуючи надані йому повноваження ліквідатора ТОВ «Корпорація Biп Хауз», чинитиме перешкоди у здійсненні вивозу піску річкового працівниками ТОВ «Буд Маркет Групп». Усвідомлюючи реальну можливість арбітражного керуючого-ліквідатора ТОВ «Корпорація «Він Хауз» вжити заходів щодо припинення вивозу піску, керівник ТОВ «Буд Маркет Груп» погодився на вимоги ОСОБА_6 .

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на одержання ним неправомірної вигоди для себе ОСОБА_6 , з корисливих спонукань, з метою особистого збагачення, 10 лютого 2015 року, приблизно о 18 годині 30 хвилин, знаходячись біля закладу швидкого харчування «МакДональдс» по проспекту Броварському, 27 в м. Києві, отримав від заступника директора ТОВ «Буд Маркег Групп» ОСОБА_9 неправомірну вигоду, а саме частину від раніше обумовленої суми в розмірі 3 000 гривень за бездіяльність при вивезенні річкового піску з земельної ділянки ТОВ «Корпорація «Biп Хауз», що за адресою: Київська обл., Бориспільський р-н, с. Вишеньки, 2-й шлюз.

Після цього, ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на одержання ним як іншою особою, яка проводить професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг неправомірної вигоди для себе за бездіяльність з використанням наданих йому повноважень, в інтересах особи, яка її надає, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, висловив вимогу про передачу неправомірної вигоди в сумі 13 000 грн. в найкоротший термін.

В подальшому, заступник директора ТОВ «Буд Маркет Груп» ОСОБА_10 , усвідомлюючи можливість ОСОБА_6 , використовуючи повноваження, припинити вивіз піску з земельних ділянок загальною площею 80 га, які знаходяться в адміністративних межах Вишенківської сільської ради, Бориспільського району, Київської області, 13 лютого 2015 року, приблизно о 15 год. 30 хв., перебуваючи в приміщенні ресторану «Ескалібур» за адресою: м. Київ, вул. Малишка, 3, передав ОСОБА_6 частину обумовленої неправомірної вигоди в розмірі 13 000 грн., які останній незаконно одержав за не вжиття заходів щодо заборони вивозу піску річкового з земельної ділянки ТОВ «Корпорація «Biп Хауз», що за адресою: Київська обл., Бориспільський р-н, с. Вишеньки, 2-й шлюз. Після одержання частини неправомірної вигоди в розмірі 13 000 грн., ОСОБА_6 був затриманий працівниками Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві, безпосередньо після вчинення злочину, а предмет неправомірної вигоди у нього був вилучений.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеності вини обвинуваченого та юридичну кваліфікацію його дій, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання, та ухвалити новий, відповідно до якого ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-4 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з наданням публічних послуг строком на 1 рік з конфіскацією майна та із спеціальною конфіскацією. В решті вирок суду просить залишити без змін. Зокрема апеляційна скарга мотивована тим, що місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтовано застосовано положення ст. 75 КК України. Крім того, зазначає, що районним судом не в повному обсязі надано правову оцінку ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, характеру підвищеної суспільної небезпечності і обставинам вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, та поверхнево з`ясовано обставини, що стали підставою для застосування судом положень ст. 75 КК України. Разом з тим, прокурор зазначає, що відповідно до ЗУ «Про Національне антикорупційне бюро України» та ст. 45 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ст. 368-4 КК України відноситься до корупційних злочинів, а тому у даному випадку, відповідно до ст. 75 КК України, суд не міг прийняти рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, оскільки злочин, вчинений останнім є корупційним.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги і заперечення на неї, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. А саме, рішення має бути ухвалене згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і допустимих мотивів.

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

Положеннями ч. 2 ст. 108 КПК України регламентовано, що журнал судового засідання ведеться та підписується секретарем судового засідання. Через відсутність такого підпису журнал судового засідання перестає бути юридичним документом, унаслідок чого суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити законність і обґрунтованість судового рішення.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, 20 серпня 2015 року проводилось судове засідання та вівся відповідний журнал, який, всупереч вимогам ст. 108 КПК України не підписаний секретарем судового засідання (а.с. 72-73), що, на думку колегії суддів, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які, в силу п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України та п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, безумовно тягнуть за собою скасування вироку суду відносно ОСОБА_6 з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню, як незаконний, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. З огляду на це колегія суддів вважає за можливе оцінку доводам наведеним в апеляційній скарзі та в запереченнях на неї не давати, оскільки вони підлягають ретельному дослідженню і врахуванню при новому розгляді в суді першої інстанції. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що у випадку визнання судом доведеним винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, яке передбачене ч. 4 ст. 368-4 КК України та, у відповідності до ст. 45 того ж Кодексу, вважається корупційним злочином, звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням суперечить вимогам ст. 75 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Дніпровського району м. Києва ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20 серпня 2015 року у кримінальному провадженні № 12015100040001458 щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, яке передбачене ч. 4 ст. 368-4 КК України - скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження у Дніпровському районному суді м. Києва.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №11-кп/796/135/2016 Категорія КК: ч. 4 ст. 368-4 КК УкраїниГоловуючий у першій інстанції ОСОБА_11 Доповідач: ОСОБА_1