Рішення

від 03.04.2007 по справі 36/78

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

36/78

                                ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ  

                                  83048, м.Донецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46

                                                             Р І Ш Е Н Н Я   

                                                            іменем України

03.04.07 р.                                                                               Справа № 36/78                               

Господарський суд Донецької області у складі:

Головуючого Бойко І.А.

Суддів             Манжур В.В.

                        Чернота Л.Ф.

при секретарі судового засідання                                       О.М. Якименко          

розглянув у відкритому судовому засіданні господарського суду справу

за позовом  територіального міжгалузевого об'єднання “Слов'янськ” м. Слов'янськ Донецької області

за участю третьої особи з боку позивача: Миколаївської міської ради м. Миколаївка Донецької області

до відповідача   відкритого акціонерного товариства  „Облдоррембуд” м. Слов'янськ Донецької області  

про стягнення збитків в сумі 142680грн.60коп. та розірвання контракту №23/15-03/100  на виконання робіт по поточному ремонту від 25.08.2003

За участю:

представників  сторін:

від позивача: не з'явився;

від третьої особи з боку позивача:  не з'явився;

від відповідача: Кравченко С.В. – юрисконсульт (довіреність № 01-1 від 09.01.2007), Дзотцоєв Г.Б. – головний інженер (довіреність № 01-4 від 15.01.2007)

                                                                                У судовому засіданні 27.03.2007 було

                                                                                оголошено перерву до 03.04.2007 до

                                                                                13год.30хв.

Позивач - територіальне міжгалузеве об'єднання “Слов'янськ” м. Слов'янськ, звернувся до господарського суду з позовом до відповідача –  відкритого акціонерного товариства  „Облдоррембуд” м. Слов'янськ про стягнення суми 48528грн.00коп. та 1461грн.00коп. суми договору від 15.12.2004р. № 149/09, укладеного між позивачем та ПП “Рестро”.

  В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на контракт № 23/15-03/100 від 25.08.2003р. з додатками, додаткову угоду № 136 від 10.10.2003р., акти прийняття виконаних підрядних робіт, висновок ПП „Рестро" за результатами обстеження автодорожнього покриття від 06.01.2005р., довідки, акти обстеження стану асфальтного покриття автодороги від 12.03.2004р. та від 11.04.2005р., відомості дебетових платіжних документів, підрядний контракт №149/128 від 15.12.2004р., акт здачі - приймання обстеження технічного стану асфальтного покриття від 06.01.2005р., рахунки, договір № 35 від 18.03.2003р. та додаткову угоду до нього від 18.03.2003р., платіжну вимогу № 14-89 від 27.04.2005р.

Відповідач проти позовних вимог заперечує. Так, відповідач зазначає, що роботи ним виконані відповідно до локального кошторису та прийняті позивачем, про що свідчить акт приймання виконаних робіт за вересень 2003р., підписаний останнім. Згідно п. 8.3. контракту (додаткової угоди від 10.10.2003) відповідач взяв на себе зобов'язання по гарантійному обслуговуванню автодороги на 3 роки та безкоштовне відновлення зруйнованого дорожнього покриття. До теперішнього часу на адресу відповідача від позивача та власника автодороги – територіальної громади м. Миколаївки претензій по якості виконаних робіт та усуненню недоліків не надходило. Доводи позивача в частині стягнення збитків не обґрунтовані, не надані відповідачу докази спричиненої шкоди, розрахунок суми шкоди, не зазначені норми матеріального права, на підставі яких позивач просить стягнути шкоду. Висновки ПП „Рестро" проводились у відсутності відповідача, у зв'язку з чим він вважає, що ці обстеження є незаконними та суперечать акту обстеження технічного стану асфальтобетонного покриття автодороги від 11.04.2005р. Крім того, відповідач посилається  на пропуск позивачем строку позовної давності згідно ст. 863 Цивільного кодексу України.

Поясненнями по справі (вих. № 55 від 16.03.2005) відповідач  вказав, що рух автотранспорту по вул. Щорса, с. Миколаївка відкритий. Асфальтобетонне покриття знаходиться в робочому стані.

Уточненнями позовних вимог № б/н та без дати позивач згідно статті 22 Господарського процесуального кодексу України уточнив позовні вимоги та просить суд стягнути з відповідача 57871грн. та суму 1461грн.00коп. за договором № 149/04 від 15.12.2004р., укладеним між ТМО „Слов'янськ” та ПП „Рестро”.

Відповідно до заяви про уточнення та доповнення позовних вимог (вих. №  б/н від 03.06.2005р.) позивач уточнив позовні вимоги та просить суд розірвати контракт № 23/15-03/100 від 25.08.2003р. та стягнути з відповідача суму завданих збитків в розмірі 59332грн.00коп.

Заявою (вих. № б/н від 09.06.2005р.) позивач згідно статті 22 Господарського процесуального кодексу України збільшив позовні вимоги та просить суд стягнути з відповідача збитки в сумі 142680грн.60коп. та розірвати контракт № 23/15-03/100 від 25.08.2003р.

Ухвалою від 13.06.2005р. на підставі письмового клопотання позивача (вих. № б/н від 13.06.2005) та клопотання відповідача (вих. № б/н від 13.06.2005) суд призначив по справі № 36/78 дорожньо-будівельну експертизу, проведення якої доручив Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз.

19.07.2005р. до суду надійшло повідомлення (вих. №  972 від 04.07.2005р.) про неможливість проведення дослідження Донецьким науково-дослідним інститутом судових експертиз у зв'язку з відсутністю спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями в сфері дорожнього будівництва.

Після цього ухвалою від 25.07.2005р. суд доручив проведення дорожньо-будівельної експертизи Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз.

11.08.2005р.   від  Харківського   науково-дослідного   інституту  судових  експертиз надійшло повідомлення (вих. № 3187 від 04.08.2005р.) про неможливість надання висновку у зв'язку   з   відсутністю   в   інституті   фахівців   в   галузі   будівництва  та  експлуатації автомобільних доріг.

26.09.2005р. позивачем знову було заявлено письмове клопотання про призначення експертизи по справі, проведення якої просить доручити Харківському науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Професора М.С.Бокаріуса.

Згідно письмового клопотання позивача (вх. № 02-41/28754 від 26.09.2005) ухвалою від 26.09.2005р. суд призначив дорожньо-будівельну експертизу, проведення якої доручив Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. Професора М.С. Бокаріуса.

05.05.2006р. до суду надійшов висновок комісійної експертизи стану доріг та дорожніх умов № 10525 від 07.04.2006р.

Ухвалою від 17.05.2006р. суд залучив до участі у справі в якості  третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору з боку позивача, Миколаївську міську раду (Донецька область, м. Миколаївка, пл. Радянська, 2/14).

Третя особа надала суду пояснення в яких зазначила, що згідно укладеного між Миколаївською селищною радою та територіальним міжгалузевим об'єднанням „Слов'янськ" договору № 35 від 18.03.2003, позивач виконав роботи з ремонту дороги по вул. Щорса у передбачені договором строки. В теперішній час дорога експлуатується, однак після зимового періоду протягом 2004-2006р.р. з'являються руйнування асфальтного покриття. У місцях руйнування товщина асфальтного покриття не відповідає умовам договору. Навесні 2004р. та 2005р. після звернення виконавчого комітету Миколаївської міської ради до позивача, дорогу було відремонтовано. Оскільки у 2006 році закінчується гарантійний строк обслуговування автодороги, третя особа вважає, що у неї можуть виникнути проблеми по подальшому утриманню дороги, оскільки товщина асфальтного покриття не відповідає умовам договору.

           Рішенням господарського суду Донецької області від 26.06.2006р. по справі № 36/78  у задоволенні позовних вимог з урахуванням уточнень  територіального міжгалузевого об'єднання „Слов'янськ" м. Слов'янськ до відкритого акціонерного товариства „Облдоррембуд" м. Донецьк  було відмовлено.

    Не погодившись з рішенням господарського суду, позивач направив апеляційну скаргу до Донецького апеляційного господарського суду.

  23.08.2006р. Донецьким апеляційним господарським судом  винесено постанову, згідно якої рішення господарського суду Донецької області  від 26.06.2006р. скасовано частково та стягнено з ВАТ «Облдоррембуд» на користь територіального міжгалузевого об'єднання “Слов'янськ” суму збитків у розмірі 142680грн.60коп.

 Не погодившись з постановою Донецького апеляційного господарського суду, відповідач направив касаційну скаргу до Вищого господарського суду України, в якій просить рішення господарського суду Донецької області  від 26.06.2006р. залишити без змін, а постанову Донецького апеляційного господарського суду  від 23.08.2006р. - скасувати.

          08.11.2006р. Вищим господарським судом України винесено постанову, згідно якої рішення господарського суду Донецької області  від 26.06.2006р. та постанова Донецького апеляційного господарського суду  від 23.08.2006р.   були скасовані, а справа № 36/78 – передана на новий розгляд господарському суду Донецької області.

 19.12.2006р. справа № 36/78 надійшла до господарського суду Донецької області.

Розпорядженням заступника голови господарського суду Донецької області від 20.12.2006  для розгляду справи № 36/78 була призначена колегія суддів у складі: Бойко І.А. (головуючий), Азарова З.П. (суддя), Манжур В.В. (суддя).

На виконання постанови Вищого господарського суду України від  08.11.2006 господарський суд (суддя Бойко І.А.)  ухвалою від 30.01.2007 провадження по справі № 36/78 зупинив та призначив  повторну дорожньо-будівельну експертизу.

Проведення експертизи було доручено  Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Професора М.С. Бокаріуса (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8-а).

Вказаною ухвалою суд зобов'язав проведення експертизи здійснювати в присутності уповноважених представників позивача і відповідача з застосуванням відповідних повних та розширених лабораторних досліджень.

15.03.2007 справа № 36/78 надійшла до господарського суду за супровідним листом (вих. № 1608 від 12.02.2007), в якому Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз зазначив, що по справі № 36/78 експертами інституту вже проводилася повторна дорожньо-технічна експертиза. Оскільки інших фахівців в даній галузі в   інституті відсутні, то провести призначену судом експертизу неможливо.

12.01.2007 відповідач через канцелярію суду надав пояснення (вих. № б/н від 12.01.2007), в яких зазначив, що з висновками експертів не згоден, оскільки експерти не дослідили договір № 35 від 18.03.2003 по основному ремонту автодороги та додані до нього кошториси. В своїх висновках експерти намагалися охарактеризувати виконані відповідачем роботи, як капітальний ремонт, хоча ВАТ „Облдоррембуд” виконував поточний ремонт автодороги. Поняття поточного ремонту визначено в п. 1.9., 1.10 КДІ-204-12, затвердженому наказом Державного комітету України по житлово-комунальному господарству № 75 від 24.12.1992. До того ж, при встановлені вини не врахована ст. 858 Цивільного кодексу України.

У судовому засіданні 27.03.2007 було оголошено перерву до 03.04.2007 до 13год.30хв. з метою визначення позивачем з предметом спору, а саме: пояснити, в чому полягають та з чого складаються пред'явлені збитки.

Розпорядженням заступника голови господарського суду Донецької області від 28.03.2007 у зв'язку з відпусткою судді Азарової З.П.  для розгляду справи № 36/78 була призначена колегія суддів у складі: Бойко І.А. (головуючий), Манжур В.В. (суддя), Чернота Л.Ф. (суддя).

03.04.2007 судове засідання було продовжено.

Представники позивача та третьої особи в судове засідання 03.04.2007 не з'явилися. Від позивача додаткових документів та пояснень надано не було.

Представник відповідача в судовому засіданні надав письмове клопотання (вих. № б/н від 03.04.2007), в якому у відповідності до ст. 39 ГПК України просить суд здійснити огляд автодороги по вул. Щорса, в м. Миколаївка Донецької області.

Суд розглянув заявлене відповідачем клопотання та не задовольняє його, оскільки не вбачає доцільності та необхідності в огляді автодороги.

Крім того, в зазначеному клопотанні відповідач просить залучити до матеріалів справи лист Миколаївської міської ради № 03-14/551 від 30.08.2006.

Вказане клопотання судом задовольняється та лист залучається до матеріалів справи.

Листом (вих. № 03-14/551 від 30.08.2006) Миколаївська рада повідомляє, що автодороги по вул. Щорса експлуатуються, рух автотранспорту відкритий. Стосовно претензій до робіт, виконаних підприємством відповідача в вересні 2003р., то вони викладені в актах обстеження дорожнього покриття вул. Щорса від 10.11.2004 та від 20.06.2006, і на сьогоднішній день всі зазначені дефекти усунуті.

Розглянувши матеріали справи,  господарським судом встановлено.

18.03.2003р. між територіальним міжгалузевим об'єднанням “Слов'янськ” (Генпідрядником) та Миколаївською селищною радою (Замовником) був укладений договір підряду № 35 від 18.03.2003.

Відповідно до п. 1.1. зазначеного договору Замовник доручає, а Генпідрядник виконує весь комплекс ремонтних робіт по реконструкції дороги по вул. Щорса на ділянці від вулиці Миру до вулиці Кірова в с. Миколаївка згідно проектно-кошторисної документації.

На виконання умов даного договору позивач в травні 2003р., серпні 2003р. та вересні 2003р. виконав наступні ремонтні роботи: розбирання бортових каменів на бетонній основі, встановлення бортових каменів бетонних та залізобетонних, та ін. на загальну суму 42 178грн.80коп. (травень 2003р.); розбирання бортових каменів на бетонній основі, розбирання асфальтобетонних покриттів вручну, вибоїнний ремонт одношарового асфальтобетонного покриття доріг товщиною 50мм., площею ремонту до 5м.кв., встановлення бортових каменів бетонних та залізобетонних на загальну суму 64501грн. 20коп. (серпень 2003р.); влаштування покриттів з гарячих асфальтобетонних сумішей товщиною 4см. на загальну суму 83 680грн.00коп. (вересень 2003р.).

 Факт виконання  ТМО „Слов'янськ” перелічених робіт на зазначені суми підтверджується актами № 1 приймання виконаних підрядних робіт за травень 2003р., за серпень 2003р., за вересень 2003р.

Вказані акти виконаних робіт підписані з боку Миколаївської селищної ради без будь-яких заперечень або зауважень.

Всього позивачем було виконано робіт на суму 190360грн.00коп., які Миколаївська міська рада оплатила позивачу у повному обсязі.

18.03.2003р.  ТМО „Слов'янськ” та Миколаївська селищна рада уклали додаткову угоду № 52 до договору № 35 від 18.03.2003.

Пункт 1.7. зазначеної угоди передбачає, що  ТМО „Слов'янськ” (Генпідрядник) бере на себе гарантійне обслуговування автодороги по вул. Щорса строком на три роки. У разі порушення дорожнього покриття він зобов'язується проводити поновлювальні роботи безкоштовно.

Пунктом 4.1. вищевказаної додаткової угоди  Сторони продовжили строк дії договору: початок - з моменту підписання договору, закінчення - за спливом строку дії п.1.7. договору.

В свою чергу, 25.08.2003р. між ТМО „Слов'янськ» (Замовник) та ВАТ „Облдоррембуд” (Підрядник) був укладений контракт № 23/15-03/100 на виконання робіт з поточного ремонту автодороги по вул. Щорса, с. Миколаївка.

Вартість робіт за контрактом визначається за динамічною договірною ціною і складає 100000грн.00коп., фінансування здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету (п.2.1. контракту).

Відповідно до умов контракту згідно з локальним кошторисом № 02-01-01 від 01.01.2004 відповідач у вересні 2003р. виконав для позивача ремонтні роботи на суму 141219,60грн., а саме: влаштування покриттів товщиною 4см з гарячих асфальтобетонних сумішей, що підтверджено актом приймання виконаних робіт за вересень 2003р., підписаним обома сторонами без зауважень та заперечень щодо якості виконаних робіт.

В рахунок оплати за виконані роботи ТМО „Слов'янськ” перерахувало на рахунок ВАТ „Облдоррембуд” грошові кошти в сумі 105000грн.00коп., що підтверджено банківськими виписками від 29.09.2003р., 10.09.2003р., 01.10,2003р., 09.10.2003р., 27.10.2003р., 31.10.2003р., 04.11.2003р., належним чином засвідчені копії яких містяться в матеріалах справи.

Окрім того, рішенням господарського суду Донецької області від 06.09.2004р. по справі № 43/116 з позивача на користь відповідача була стягнута сума 42940грн.56коп., в т.ч. основний борг за виконані підрядні роботи в сумі 36219грн. 60коп. та судові витрати.

10.10.2003р. сторони уклали додаткову угоду № 136 до контракту № 23/15-03/100 від 25.08.2003, якою доповнили контракт п.8.3. про те, що відповідач бере на гарантійне обслуговування автодорогу по вул. Щорса, Щорса-Кірова у с. Миколаївка (в обсязі виконаних робіт) строком на 3 роки. У разі руйнування дорожнього покриття ВАТ „Облдоррембуд” зобов'язується здійснювати поновлювальні роботи безкоштовно.

В матеріалах справи містяться акти обстеження асфальтного покриття дороги по вул. Щорса від 12.03.2004р. та від 20.04.2004р.

Актом від 12.03.2004р., складеним представниками Миколаївської міської,  встановлено, що після закінчення зимового періоду з'явились дефекти асфальтного покриття дороги по вул. Щорса, а саме: нижче провулку Прохідного в шести місцях та в районі вул. Островського у п'яти місцях зруйноване асфальтне покриття дороги, товщина асфальтного покриття у місцях руйнування від 0,5см до 1,5см, асфальт кришиться, тріскається. Роботи по ремонту дороги по вул. Щорса, згідно договору № 35 від 18.03.2003р. виконував позивач, ці роботи закінчені у вересні 2003р. У зв'язку з вищевикладеним, комісія прийшла до висновку про те, що позивач повинен безкоштовно виконати ремонт по поновленню асфальтного покриття дороги, згідно п.1.7. додаткової угоди до договору від 18.03.2003р. № 35 та продовжити строк гарантійного обслуговування автодороги на 6 місяців.

Як вбачається з акта від 20.04.2004р., складеного за участю  представників відповідача та міської ради,  за час експлуатації автодоріг у зимовий період на асфальтобетонному покритті з'явились незначні руйнування обсягом 1м2  (при загальному обсязі виконаних робіт 6922м2), основа автодороги під асфальтобетонне покриття виконана ТМО „Слов'янськ”, рівність основи ним не забезпечена та в результаті укладки верхнього шару з асфальтобетону товщина покриття у деяких місцях нерівномірна, що і встановлено при виконанні вирубок компресором. Контрольними вирубками, здійсненими в інших місцях, встановлено, що біля будинку № 36 товщина асфальтобетонного покриття праворуч від осі автодороги 5см, ліворуч від осі автодороги - 4см, біля будинку № 46 ліворуч від осі автодороги - 5,8см, по осі автодороги 2см, біля будинку № 21 праворуч від осі автодороги 6см, по осі автодороги 4,5см.

В даному акті комісія дійшла до висновку про те, що причиною руйнування асфальтобетонного покриття є відсутність рівності бетонної основи.

11.04.2005р. представники Миколаївської міської ради спільно з представниками сторін обстежили технічний стан асфальтобетонного покриття автодороги по вул. Щорса, у с. Миколаївка та виявили руйнування асфальтобетонного покриття на площі 2,5 кв.м, про що складений комісійний акт від 11.04.2005р., в якому відповідачу було запропоновано усунути виявлені дефекти до 01.06.2005р.

03.03.2005р. позивач звернувся до суду з позовом, в якому вказує про те, що після експлуатації дороги по вул. Щорса, у с. Миколаївка у зимовий період 2003-2004р. в асфальтобетонному покритті з'явились тріщини та дефекти у зв'язку з неякісно виконаними відповідачем роботами.

Свої вимоги ТМО „Слов'янськ» ґрунтує на висновку ПП „Рестро" від 06.01.2005р., зробленому за результатами обстеження автодорожнього покриття по вул. Щорса, с. Миколаївка.

З вказаного висновку вбачається, що під час здачі відремонтованого покриття автодороги субпідрядником Слов'янським ПО ДРСУ генеральному підряднику ТМО „Слов'янськ" не була передана документація по прийманню закінчених робіт у відповідності з вимогами ВСН 19-89 „Правила приймання при будівництві та ремонті автомобільних доріг". Під час здійснення робіт виконавцем робіт не проводився технічний нагляд за ремонтом автомобільної дороги, внаслідок чого недотримана товщина асфальтного покриття, згідно кошторисного розрахунку (розцінка Р18-42-1) товщина асфальтного покриття повинна складати 40мм, фактично товщина асфальтного покриття складає від 8 до 20мм.

У зв'язку з вищевикладеним, ПП „Рестро" прийшло до висновку про те, що згідно ВСН 19-89, асфальтобетонне автодорожнє покриття знаходиться у непридатному для експлуатації стані.

Зі свого боку відповідачем  був наданий висновок № 1-08/6-01 від 19.09.2005р. Донбаської Національної академії будівництва та архітектури про якість асфальтобетонної суміші на ділянці автомобільної дороги по вул. Щорса у с. Миколаївка Донецької області. З наданого висновку вбачається, що якість асфальтобетонної суміші, здійсненої відповідачем та укладеної на цементно-бетонну основу автомобільної дороги по вул. Щорса, с. Миколаївка, відповідає вимогам ДСТУ Б В.2.7-119-2003 „Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромній. Технічні умови.". Значення коефіцієнту затвердіння Ку>0,98 свідчить про те, що технічні влаштування відповідають вимогам ДБН В.2.3-4.2000 „Автомобільні дороги". Технічне завдання в контракті № 23/15-03/100 позивачем сформульовано невірно, так як по цементно-бетонній основі згідно вимог ВБН В.2.3-218-116-2004 „Дорожній одяг нежорсткого типу" необхідно влаштовувати двох,- трьохшарове асфальтобетонне покриття товщиною не менше 12см. Тільки в цьому випадку буде забезпечена погрішність асфальтного покриття (відсутність відображених та низькотемпературних тріщин) в процесі експлуатації. Експлуатаційний стан відремонтованої ділянки автомобільної дороги по вул. Щорса,с. Миколаївка Донецької області забезпечує розрахункову швидкість та безпеку руху автомобільного транспорту.

У зв'язку з тим, що  висновки ПП „Рестро" та Донбаської національної академії будівництва і архітектури носили суперечливий характер, судом була призначена незалежна судова дорожньо-будівельна експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. Професора М.С.Бокаріуса.

З наданого Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. Професора М.С.Бокаріуса висновку вбачається, що 10.01.2006р. експертами було проведено дослідження ділянки дороги по вул. Щорса м. Миколаївка Слов'янського району Донецької області. Проведений ремонт вул. Щорса з асфальтування проїзної частини відноситься не до середнього, а до капітального ремонту. При даному ремонті ВАТ „Облдоррембуд" не виконано комплекс заходів по відновленню транспортно-експлуатаційних якостей вулично-дорожньої мережі, приведенню показників міцності дорожнього одягу, несучої здатності і габаритів дорожньо-транспортних споруд в межах державних будівельних норм, що підлягає ремонту. Проведення даного ремонту не відповідає вимогам п. п. 5.39,9.1 ДБН В.2.3-5, вимогам п. п. 3.3, 3.4 КДІ-204, вимогам п. п. 15.34.2 ДБН В.2.3-4. Підгрунтовка основи покриття не зроблена. Так, мінімально необхідні (нормовані) витрати бітуму на підгрунтовку основи повинні становити 0.5л/кв.м, що при заданих локальним кошторисом обсягах робіт повинне складати 4000л. Фактично локальним кошторисом передбачено всього 36л, що значно менше ніж нормоване. Вказане не відповідає вимогам п. п. 15.34.2, 15.34.3 ДБН В.2.3.-4.

Дане  асфальтобетонне покриття не витримає мінімальних міжремонтних строків експлуатації 7-10 років (ВБН Г.1-218-050) і його руйнування буде носити „лавиноподібний” характер, тобто дане покриття буде руйнуватись дуже швидко, особливо після зимового періоду. Причиною нерівномірної товщини покриття є насамперед відсутність проведення робіт  по усуненню дефектів існуючого покриття проїзної частини (ям, просадок, колії тощо). Улаштування даного асфальтобетонного покриття є фактично вирівнюючим шаром, а не верхнім (несучим) його шаром. Неможливо було починати улаштування даного асфальтобетонного покриття не тільки без вирівнювання основи, але і без проведення всіх робіт, які передбачені будівельними нормами.

Відповідач з висновками вказаної експертизи не згоден, оскільки експерти не дослідили договір № 35 від 18.03.2003 по основному ремонту автодороги та додані до нього кошториси. В своїх висновках експерти намагалися охарактеризувати виконані відповідачем роботи, як капітальний ремонт, хоча ВАТ „Облдоррембуд” виконував поточний ремонт автодороги. Поняття поточного ремонту визначено в п. 1.9., 1.10 КДІ-204-12, затвердженому наказом Державного комітету України по житлово-комунальному господарству № 75 від 24.12.1992. До того ж, експертиза проводилась у відсутності відповідача.

На виконання постанови Вищого господарського суду України від  08.11.2006 господарський суд (суддя Бойко І.А.)  ухвалою від 30.01.2007 призначив  повторну дорожньо-будівельну експертизу та зобов'язав проведення експертизи здійснювати в присутності уповноважених представників позивача і відповідача з застосуванням відповідних повних та розширених лабораторних досліджень

Проведення експертизи було доручено  Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Професора М.С. Бокаріуса (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8-а).

15.03.2007 справа № 36/78 надійшла до господарського суду за супровідним листом (вих. № 1608 від 12.02.2007), в якому Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз зазначив, що по справі № 36/78 експертами інституту вже проводилася повторна дорожньо-технічна експертиза. Оскільки інших фахівців в даній галузі в   інституті відсутні, то провести призначену судом експертизу неможливо.

З огляду на це, суд досліджує та оцінює ті документи, які маються в матеріалах справи.

Відповідно до ст. 838 Цивільного кодексу України підрядник  має право,  якщо інше не встановлено договором, залучити  до  виконання  роботи   інших   осіб   (субпідрядників), залишаючись  відповідальним  перед  замовником за результат їхньої роботи.  У цьому  разі  підрядник  виступає  перед  замовником  як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Генеральний  підрядник  відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором   підряду,   а   перед   замовником   -   за   порушення субпідрядником свого обов'язку.

Замовник і  субпідрядник  не  мають  права  пред'являти  один одному вимоги,  пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з  них  з  генеральним  підрядником,  якщо  інше  не   встановлено договором або законом.

          З огляду на зазначену статтю Цивільного кодексу України Генпідрядник – ТМО „Слов'янськ” уклав контракт на виконання робіт по поточному ремонту № 23/15-03/100 від 25.08.2003  з Субпідрядником – ВАТ „Облдоррембуд”. В силу ст. 858 Цивільного кодексу України ТМО „Слов'янськ” є відповідальним перед основним Замовником – Миколаївською селищною радою. Контроль за належним виконанням Субпідрядником своїх обов'язків також покладається на Генпідрядника.

          Як вже зазначалося, ВАТ „Облдоррембуд” виконало для позивача ремонтні роботи  по влаштуванню покритть товщиною 4см з гарячих асфальтобетонних сумішей. Роботи були здійснені відповідно до умов контракту згідно з локальним кошторисом № 02-01-01 від 01.01.2004 та прийняті ТМО „Слов'янськ» без зауважень та заперечень щодо якості їх виконання, про що свідчить акт приймання виконаних робіт за вересень 2003р.

Суд звертає увагу на те, що за умовами контракту № 23/15-03/100 від 25.08.2003  на ВАТ „Облдоррембуд” був покладений обов'язок по поточному  ремонту об'єкта.

Відповідно до п. 1.10. наказу Державного комітету України  по житлово-комунальному господарству № 75 від 24.12.1992 „Про затвердження   і впровадження Інструкції про порядок проведення ремонту  та утримання об'єктів  міського благоустрою”  до поточного ремонту належать роботи для запобігання дрібним деформаціям та пошкодженням об'єктів міського благоустрою та з негайної їх ліквідації.

А в силу договору № 35 від 18.03.2003 саме на ТМО „Слов'янськ” покладений обов'язок по виконанню всього комплексу ремонтних робіт по реконструкції дороги.

До того ж, з актів приймання виконаних робіт вбачається, що позивачем по договору № 35 від 18.03.2003р. у вересні 2003р. здійснювалось влаштування покриттів з гарячих асфальтобетонних сумішей товщиною 4см, тобто ті ж роботи, що і відповідачем по контракту № 23/15-03/100 від 25.08.2003р. у вересні 2003р.

З огляду на викладене, суд не приймає висновок Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз в частині наголошування на тому, що виконані відповідачем роботи  відносяться до капітального ремонту.

Не може суд прийняти до уваги і доводи Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз стосовно того, що висновки по суті проведених досліджень співпадають з висновками результатів обстеження автодорожнього покриття, зробленими приватним підприємством „Рестро", так як дані висновки підкреслюють те, що автодорога по вул. Щорса непридатна для використання. Дані висновки суперечать матеріалам справи, зокрема, листу Миколаївської міської ради (вих. № 03-14/551 від 30.08.2006),  в якому зазначено, що автодороги по вул. Щорса експлуатуються, рух автотранспорту відкритий. Стосовно претензій до робіт, виконаних підприємством відповідача в вересні 2003р., то вони викладені в актах обстеження дорожнього покриття вул. Щорса від 10.11.2004 та від 20.06.2006, і на сьогоднішній день всі зазначені дефекти усунуті.

У відповідності до ч. 1 ст. 858 Цивільного кодексу України якщо  робота  виконана  підрядником  з відступами від умов договору підряду,  які погіршили роботу,  або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру,  замовник має  право,  якщо  інше  не встановлено договором або законом,  за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат  на  усунення  недоліків,  якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Укладення  додаткової угоди від 10.10.2003р. до контракту № 23/15-03/100 від 25.08.2003р., відповідно до якої  відповідач зобов'язався здійснювати гарантійне обслуговування автодороги по вул. Щорса, Щорса-Кірова в с. Миколаївка строком на три роки; у  випадку руйнування дорожнього покриття зобов'язується проводити відновлювальні роботи безкоштовно, відповідає приписам  п. 1 ст. 858 Цивільного кодексу України.

Тобто, укладенням додаткової угоди Сторони визначилися з відповідальністю ВАТ „Облдоррембуд”.

Обов'язки, покладені на ВАТ „Облдоррембуд” цією угодою, останнє виконує, а тому вимоги позивача щодо стягнення з відповідача збитків з урахуванням приписів ч. 1 ст. 858 Цивільного кодексу України не знайшли документального підтвердження та не мають під собою правового підгрунття.

Також, слід зазначити, що відповідно до ч. 2 ст. 623 Цивільного кодексу України розмір збитків, спричинених порушенням зобов'язанням, доказуються кредитором.

Частина 1 ст. 225 Господарського кодексу України встановлює, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

вартість   втраченого,  пошкодженого  або  знищеного   майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів  тощо), понесені   стороною,  яка  зазнала  збитків  внаслідок   порушення зобов'язання другою стороною;

неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона,  яка зазнала   збитків,  мала  право  розраховувати  у  разі  належного виконання зобов'язання другою стороною;

матеріальна   компенсація   моральної   шкоди   у   випадках, передбачених законом.

Позивач просить стягнути з відповідача збитки в сумі 142680грн.60коп., але документально не підтверджує факт понесення ним цих збитків, не зазначає причинного зв'язку між виконанням відповідачем поточного ремонту автодороги та настанням збитків, при розрахунку збитків не враховує приписи ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України.

Окрім стягнення збитків в сумі 142680грн.60коп., позивач      просить   суд   розірвати   контракт   № 23/15-03/100   від   25.08.2003р.   на виконання робот з поточного ремонту, укладений між територіальним міжгалузевим об'єднанням „Слов'янськ" м. Слов"янськ та відкритим акціонерним товариством „Облдоррембуд" м. Слов'янськ, у зв'язку з істотним порушенням відповідачем взятих на себе за цим контрактом зобов'язань.

З цього приводу суд зазначає наступне.

Загальний порядок розірвання господарських договорів, передбачений статтею 188 Господарського кодексу України.

Зі змісту даної статті Кодексу вбачається, що сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Позивач надав суду лист № 9/1-127 від 05.05.2005р., в якому він пропонував відповідачу розірвати контракт № 23/15-03/100 від 25.08.2003р., але доказів в підтвердження направлення зазначеного листа на адресу відповідача не представив.

З огляду на це, з урахуванням приписів ст. 188 Господарського кодексу України, суд вважає, що позивачем  не дотриманий загальний порядок , встановлений для розірвання договору.

Тому, в вимогах щодо розірвання контракту № 23/15-03/100   від   25.08.2003р.   слід відмовити.

Стаття 33 Господарського процесуального кодексу України передбачає кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона покладається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Ретельно дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позивач не довів факт  неякісного виконання  відповідачем робіт за контрактом, оскільки акт приймання виконаних робіт за вересень 2003р., підписаний ТМО „Слов'янськ» без зауважень та заперечень, гарантійний ремонт автодороги в силу ч. 1 ст. 858 Цивільного кодексу України та додаткової угоди до контракту відповідач виконував, роботи, що виконувалися ВАТ „Облдоррембуд”  згідно контракту, відносилися поточного ремонту.

З огляду на вищенаведене суд дійшов висновку про відмову в позовних вимогах  в повному обсязі за недоведеністю.

Витрати по сплаті державного мита та на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у відповідності до ст. ст. 44, 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на    позивача.

          Витрати, пов'язані  з проведенням  дорожньо-технічної експертизи, призначеної судом, покладаються на ТМО „Слов'янськ” м. Слов'янськ.

          На підставі вищенаведеного, згідно ст. ст. 509, 526, 623,  837, 838, 858 Цивільного кодексу України, ст. ст. 173, 188, 193, 224, 225, 226  Господарського кодексу України,  керуючись   ст. ст.  46, 22, 33, 43, 44, 48, 49, 77, 69, 79, 82-85 Господарського  процесуального  кодексу  України, суд

В И Р І Ш И В:

В позовних вимогах територіального міжгалузевого об'єднання „Слов'янськ" м. Слов'янськ Донецької області до відкритого акціонерного товариства „Облдоррембуд" м. Слов'янськ  Донецької області   про стягнення збитків в сумі 142680грн.60коп. та розірвання контракту № 23/15-03/100 від 25.08.2003р., укладеного між територіальним міжгалузевим об'єднанням „Слов'янськ" м. Слов"янськ та відкритим акціонерним товариством „Облдоррембуд" м. Слов'янськ, ВІДМОВИТИ.

Стягнути з територіального міжгалузевого об'єднання "Слов'янськ" (84016, м.Слов"янськ Донецької області,  вул. Краматорська, б. 77; ЄДРПОУ 04634552, р/р 26004980642 у Слов'янському відділенні "Укрсоцбанк", МФО 334226) на користь Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Професора М.С.Бокаріуса (61177 м. Харків, вул. Золочівська, 8а; ЄДРПОУ 02883133, р/р 35220003000408 в УДК Харківської області, МФО 851011) витрати по проведенню експертизи згідно рахунку № 11050 від 19.04.2006р.  2982грн.24коп. та грошову винагороду для Ряпухіна В.М. в сумі 981грн.00коп.

          Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття.

Повний текст рішення по справі № 36/78 оголошений суддею у судовому засіданні 03.04.2007.

Рішення може бути оскаржене через господарський суд Донецької області в апеляційному порядку протягом десяти днів з дня прийняття рішення або в касаційному порядку протягом одного місяця з дня набрання рішенням законної сили.

ТМО „Слов'янськ” м. Слов'янськ повернути наказ господарського суду Донецької області по справі № 36/78, виданий 31.08.2006 на виконання постанови Донецького апеляційного господарського суду від 23.08.2006, без виконання.

Видати наказ  після набрання рішенням законної сили.

Суддя                                                                         Бойко І.А.                               

СУДДІ                                      В.В. Манжур

                                                                                                     Л.Ф. Чернота  

Надруковано 5 примірників:

1 прим. –до справи;

1 прим. –позивач;

1 прим. –відповідач;

1 прим. –третій особі;

1 прим. –Харківському НДІ