Постанова

від 08.06.2016 по справі 814/4335/15

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 червня 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/4335/15

Категорія: 8.3.3 Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду, у складі:

головуючого судді - Запорожана Д.В.,

судді - Романішина В.Л.,

судді - Шляхтицького О.І.

при секретарі: Топор О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної податкової інспекції у Ленінському районі м. Миколаєва головного управління Державної фіскальної служби у Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 4 квітня 2016 року у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Южстрой» до Державної податкової інспекції у Ленінському районі м. Миколаєва головного управління Державної фіскальної служби у Миколаївській області про скасування рішення,

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Южстрой» звернулося до суду з позовом до ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва ГУ ДФС у Миколаївській області про скасування податкового повідомлення-рішення від 7 грудня 2015 року № 0001282204.

Свої позовні вимоги ТОВ «Южстрой» обґрунтувало незаконністю спірного рішення.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 4 квітня 2016 року вищенаведений позов було задоволено. Скасовано спірне рішення.

В апеляційній скарзі ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва ГУ ДФС у Миколаївській області просить скасувати вищенаведену постанову, як таку, що прийнята з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права і прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні даного позову у повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Приймаючи оскаржену постанову суд першої інстанції виходив з обґрунтованості даного позову та наявності підстав для його задоволення.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем було проведено перевірку позивача, за результатами якої складено акт від 27 листопада 2015 року № 3109/14-02-22-04/13870754 /т. 1 а.с. 10-42/.

Перевіркою встановлено порушення позивачем ст. 198 ПК України, наслідком чого стало заниження ПДВ на 649944 гривень. Зміст порушень полягав у проведенні вищенаведених будівельних робіт своїми силами (з залученням без будь-якого документального оформлення бригад будівельників) з подальшим документальним оформленням їх здійснення (робіт) підприємствами тіньового сектора економіки для незаконного збільшення валових витрат та податкового кредиту.

На підставі вищенаведеного акту відповідачем було прийнято податкове повідомлення-рішення від 7 грудня 2015 року № 0001282204 про збільшення позивачу грошового зобов'язання з ПДВ на загальну суму у 974916 гривень (основний платіж - 649944 гривень, штрафні санкції - 324972 гривень) /т. 1 а.с. 8/.

Пунктом 3 ст. 198 ПК України передбачено, що податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг (у разі здійснення контрольованих операцій - не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу) та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Таким чином, податковий кредит збільшується виключно за документами того, підприємства, що реально виконало роботи.

ТОВ «Южстрой» (генпідрядник) уклало договір від 25 вересня 2014 року № 09/2014 з ТОВ «Компанія «Столиця-БУД» (замовник) на будівництво у м. Миколаєві певних об'єктів будівництва /т. 1. а.с. 247-255/.

Вищенаведений об'єкт будівництва прийнятий в експлуатацію /т. 2 а.с. 5-12/.

В судовому засіданні позивач пояснив, що він не має будь-яких ресурсів для здійснення будівельних робіт своїми силами, тому був вимушений вести будівництво виключно залученими силами на підставі субпідрядних договорів. Тобто, усі роботи, що виконувалися субпідрядниками, одразу після їх завершення, передавалися (актами) замовнику.

З метою повного, всебічного та об'єктивного розгляду справи судом було витребувано у позивача усі акти здачі ним будівельних робіт замовнику та акти прийняття будівельних робіт від субпідрядників.

Зі слів позивача, усі документи щодо вищенаведеного будівництва надані ним у повному обсязі.

Колегія суддів не приймає до уваги вищенаведені доводи позивача у зв'язку з наступним.

Так, вищенаведеним договором підряду прямо та безпосередньо встановлено, що позивач виконує будівельні роботи своїми силами (на підставі своєї будівельної ліцензії). В нього мається право залучати субпідрядників лише для здійснення окремих видів робіт.

Вищенаведений договір (генпідряду) було підписано 25 вересня 2014 року.

16 січня 2015 року позивачем було передано замовнику будівельних робіт (з урахуванням будівельних матеріалів) на 4046511,30 гривень.

Акти отримання будівельних робіт від субпідрядників у позивача маються лише з 29 січня 2015 року.

Позивач, на питання хто здійснив будівництво на 4 мільйони гривень, що були передані ним замовнику до початку отримання субпідрядних робіт, зрозумілої відповіді не надав.

З 16 січня 2015 року по 31 травня 2015 року позивач отримав субпідрядних будівельних робіт лише на чотири з половиною мільйони гривень (з урахуванням будматеріалів), а здав замовнику генпідрядних робіт на сім мільйонів гривень (з урахуванням будматеріалів).

З генпідрядних актів приймання передачі будівельних робіт вбачається, що позивач закладав у вартість робіт рентабельність десь у 15 відсотків.

Чотири з половиною мільйони гривень плюс 15 відсотків це п'ять мільйонів сто сімдесят п'ять тисяч гривень.

Звідки взялися роботи на два мільйони гривень, що були передані ним замовнику та не отримані від субпідрядників позивач пояснити не зміг.

При цьому, акти приймання-передачі субпідрядних будівельних робіт містять відомості про використання субпідрядниками власних будівельних матеріалів, а доказів передачі своїх матеріалів субпідрядникам позивач не надав.

Окрім того, усі субпідрядники, що виконали роботи в натурі (усі інші ніж ПП «Хімінвест» та ТОВ «Рентакран»), мають податкову адресу у м. Миколаєві.

ПП «Хімінвест» та ТОВ «Рентакран» знаходяться у м. Києві.

Відповіді чому на окремі види робіт, які виконувалися і іншими субпідрядниками (які знаходяться у м. Миколаєві), необхідно було залучати підприємства з самого м. Києва позивач зрозумілої відповіді не надав (кранові та загально будівельні роботи).

ПП «Хімінвест», як і позивач, не має будь-яких ресурсів для здійснення будівельних робіт. Яким чином здійснювалися будівельні роботи у відсутності необхідних засобів зазначеним підприємством позивач не пояснив.

Окрім того, позивач має власну будівельну ліцензію і у нього в штаті маються: прораби, начальник будівельної ділянки, інженери, монтажники, підсобні робітники тощо.

З якою метою тримає він зазначених осіб у штаті, у разі відсутності здійснення будівельних робіт власними силами, позивач не пояснив.

Окрім того, за результатами документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ "ЮЖСТРОЙ" (ЄДРПОУ 13870754) з питань правомірності формування витрат, що враховуються при визначенні об'єкту оподаткування, податкового кредиту по взаємовідносинам з ТОВ «ХІМШВЕСТ» ' (ЄДРПОУ 32424590) та ТОВ «РЕНТАКРАН» (ЄДРПОУ 34352633) за період з 01.02.2015 по 31.10.2015 та правомірності формування доходів, що враховуються при визначенні об'єкту оподаткування, податкових зобов'язань по взаємовідносинам з покупцями за товари (роботи, послуги), які були придбані у ТОВ «ХІМШВЕСТ» (ЄДРПОУ 32424590) та ТОВ «РЕНТАКРАН» (ЄДРПОУ 34352633) за період з 01.02.2015 по 31.10.2015, складено акт від 27.11.2015 року № 3109/14-02-22-04/13870754.

Відповідно до акту від 27.11.2015 року № 3109/14-02-22-04/13870754 перевіркою встановлено порушення ТОВ «Южстрой»:

1) п.185.1 ст.185, п.188.1 ст.188, п.198.2, п.198.3, п.198.6 ст.198, п.201.1 ст.201 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено суму податку на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету на загальну суму 649 944 грн., у тому числі по періодам:

- лютий 2015 року - 577448 грн.;

- березень 2015 року - 515 8 грн.;

- травень 2015 року - 11223 грн.;

- червень 2015 року - 11223 грн.;

- липень 2015 року - 11223 грн.;

- серпень 2015 року - 11223 грн.;

- вересень 2015 року - 11223 грн.;

- жовтень 2015 року - 11223 грн. За результатами проведеної перевірки, Відповідачем було прийнято податкове

повідомлення-рішення від 07.12.2015 року:

-№ 0001282204 (форма "Р") про заниження податку на додану вартість на загальну суму 974 916,00 грн., у т.ч. основний платіж 649 944,00 грн. та штрафні (фінансові) санкції 324 972,00 гривень.

Згідно з пунктом 198.1 статті 198 Податкового кодексу України право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг.

Відповідно до пункту 198.3 цієї ж статті Кодексу податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Датою виникнення права платника ПДВ на віднесення сум податку до податкового кредиту, згідно з п. 198.2 ст. 198 ПК України, вважається дата тієї події, що відбулася раніше: дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг, або дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною.

Пунктом 198.6 статті 198 Кодексу передбачено, що не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу.

Згідно із ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

Правовий аналіз наведених норм дає підстави вважати, що юридичні наслідки у вигляді виникнення права платника податку на податковий кредит з податку на додану вартість можуть мати лише реально вчинені господарські операції з придбання товарів, послуг чи основних фондів, підтверджені належним чином оформленими документами.

Такий висновок відповідає позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 21.01.2011 у справі № 21-37а10. Зокрема, Судова палата в адміністративних справах Верховного Суду України дійшла висновку про те, що податкова накладна, яка видається платником податку, що поставляє послуги, на вимогу їх отримувача, є підставою для нарахування податкового кредиту останнього лише за умови здійснення самої господарської операції.

Поряд з цим, колегія суддів зазначає, що надання податковому органу належним чином оформлених документів, передбачених законодавством про податки та збори, з метою одержання податкової вигоди, є підставою для Ж одержання, якщо податковим органом не встановлено та не доведено, що відомості, які містяться в цих документах, неповні, недостовірні та (або) суперечливі, є наслідком укладення нікчемних правочинів або коли відомості ґрунтуються на інших документах, недійсність даних яких установлена судом.

Про необґрунтованість податкової вигоди можуть свідчити підтверджені доказами доводи податкового органу, зокрема, про наявність таких обставин:

неможливість реального здійснення платником податків зазначених операцій з урахуванням часу, місця знаходження майна або обсягу матеріальних ресурсів, економічно необхідних для виробництва товарів, виконання робіт або послуг, нездійснення особою, яка значиться виробником товару, підприємницької діяльності;

- відсутність необхідних умов для досягнення результатів відповідної підприємницької, економічної діяльності в силу відсутності управлінського або технічного персоналу, основних коштів, виробничих активів, складських приміщень, транспортних засобів;

- облік для цілей оподаткування тільки тих господарських операцій, які безпосередньо пов'язані з виникненням податкової вигоди, якщо для даного виду діяльності також потрібне здійснення й облік інших господарських операцій;

- здійснення операцій з товаром, що не вироблявся або не міг бути вироблений в обсязі, зазначеному платником податків у документах обліку.

В ході проведення перевірки не встановлено реальності здійснених господарських операцій з наступними контрагентами постачальниками (робіт,

послуг):

1. ТОВ «Хімінвест» (код за ЄДРПОУ 32424590), знаходиться на обліку в ДПІ у Голосіївському районі ГУ ДФС у м. Києві.

По-перше, оскільки спірним у даній справі є саме підтвердження реальності господарських операцій, Відповідач вважає, що крім аналізу норм податкового законодавства, необхідно встановити дотримання вимог складання первинних документів, які обов'язкові за договором будівельного підряду, оскільки як вбачається з матеріалів справи між ТОВ «ЮЖСТРОЙ» та ПП «ХІМІНВЕСТ» укладено Договір підряду № 09/02-2015 від 09.02.15 (м. Миколаїв), де ТОВ «ЮЖСТРОЙ» - Замовник, а ПП «ХІМІНВЕСТ» - Підрядник, м. Київ (код за ЄДРПОУ 32424590).

Згідно частини 1 ст.875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду (абз.2 ч. І ст.877 ЦК України).

Відповідно до п.1.1 Договору: Підрядник зобов'язується виконати будівельно-монтажні роботи по будівництву «Першої черги забудови 2-го мікрайону на намивній території м. Миколаєва» за адресою: м. Миколаїв, вул. Лазурна, 5».

Відповідно до п.1.2 Договору: Замовник зобов'язується надати Підряднику будівельний майданчик, проектно-кошторисну документацію, забезпечити своєчасне фінансування будівництва, прийняти завершений будівництвом об'єкт і повністю сплатити вартість виконаних робіт у порядку і в розмірах, передбачених цим Договором.

Відповідно до п. 2.1 Договору: Сума цього Договору становить 9 158 350,00 грн. (дев'ять мільйонів сто п'ятдесят вісім тисяч триста п'ятдесят гривень 00 копійок), у тому числі податок на додану вартість 20%: 1 526 391,67 грн.

Відповідно до п.2.2. Договору: Оплата за цим Договором здійснюється Замовником Підряднику платіжними дорученнями на поточний рахунок Підрядника у національній валюті України з урахуванням фактично виконаних обсягів робіт Підрядником на підставі актів виконаних робіт.

Відповідно до п.5.1. Договору: Підрядник щомісячно до 23 числа поточного місяця надає Замовнику підписані зі свого боку Акти приймання виконаних підрядних робіт (за формою КБ-2в) і Довідки про вартість виконаних підрядних робіт (за формою КБ-3) у двох примірниках.

Відповідно до п.10.1. Договору: Цей Договір набуває чинності з дня його підписання обома сторонами та скріплення печатками, і діє до 31.12.2015 p., a частині проведення розрахунків - до повного виконання Сторонами своїх грошових зобов'язань.

Дослідивши умови договору, укладеного позивачем з ПП «ХІМІНВЕСТ» та вимоги діючого законодавства щодо ведення обліку первинних документів у сфері господарської діяльності та з врахуванням особливостей ведення документа договором підряду, суд звертає увагу суду на наступне.

В матеріалах справи відсутні взагалі документи, які б свідчили про те що на виконання саме цього договору підряду позивач надав Підряднику будівельний майданчик, проектно-кошторисну документацію, прийняв завершений будівництвом об'єкт у порядку і у розмірах, передбачених цим Договором.

Крім того, в порушення вимог ч.І ст.846 ЦК, ст.318 ГК України в день укладення договору сторони не узгодили та не підписали календарний графік виконання робіт та перелік об'єктів будівництва.

Згідно п.5.1 Договору підрядник щомісячно до 23 числа поточного місяці надає замовнику підписані зі свого боку Акти приймання виконаних робіт за формою КБ-2 в і довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3 у лак примірниках, при цьому доказом здійснення цих робіт є саме підписання цих документів.

Але, як вбачається з акту перевірки, на момент перевірки в матеріалах справи наявні надані позивачем форми № КБ-3 та КБ-2 за березень місяиь 2015p., при цьому складені з порушенням строків, визначених п. 5.1 Договору.

По-друге, до ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва ГУ ДФС у Миколаївській області від ДПІ у Голосіївському районі ГУ ДФС у м. Києві надійшла податлива. інформація від 15.09.2015 № 7704/7/26-50-22-06 щодо Товариства з обмеженою відповідальністю ПП "ХІМІНВЕСТ" (ЄДРПОУ 32424590) за звітний період декларування ПДВ з лютого по липень 2015 р. з питань проведення фінансово-господарських операцій з контрагентами-покупцями та контрагентамн-постачальниками з лютого по липень 2015 p., відповідно до якої встановлено наступне:

«...При проведенні аналізу бази даних «Єдиний реєстр податкових накладних» та на підставі баз даних при реєстрації платником податкових накладних, було встановлено, що ПП «ХІМІНВЕСТ» сформувало податковий кредит за рахунок контрагентів-постачальників при придбанні товарів відповідно до електронних податкових накладних з номенклатурою: Послуги з проведення комерційної діяльності, комп'ютерне програмування, маркетингові послуги та інше.

Номенклатура та обсяг реалізованих товарів (послуг) свідчить про фізичну неможливість здійснення такого об'єму господарської діяльності однією людиною без наявності допоміжних послуг, таких як транспортування, зберігання, сортування, пакування тощо та без залучення субпідрядних організацій...»

Слід зазначити, що в наданому до перевірки ТОВ «ЮЖСТРОИ» акті приймання виконаних будівельних робіт (типової форми №КБ-2в) за березень 2015 року №1 від 31.03.15, відображено витрати трудомісткості на виконання першої черги забудови другого мікрайону на намивній території м. Миколаїв за адресою: м. Миколаїв, вул. Лазурна 5 (Корпус №12 секції №1, №2) ПП «ХІМІНВЕСТ».

За результатами аналізу цих відомостей встановлено:

Витрати наКількість днівКількість необхіднихКількість Періодпрацю, (витрати напрацівників (кількістьнаявних люд/год.працю/8 год.)днів/31)працівників 11 (враховуючи 1 квартал 2015 року 14814,61 1851,83 60директора та головного бухгалтера Відповідно до податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку (форма 1-ДФ) ПП «ХІМШВЕСТ» (код ЄДРПОУ 32424590) за І квартал 2015 року, прийнятого ДПІ у Голосіївському районі ГУ ДФС у м. Києві від 05.05.2015 за №9086013607, працювало за трудовими договорами (контрактами) - 11 осіб, працювало за цивільно-правовими договорами - 0 осіб.

Таким чином, ПП «ХІМШВЕСТ» не мало необхідної кількості трудових ресурсів щодо надання послуг ТОВ «ЮЖСТРОИ» в березні 2015 року, а отже не мало можливості виконувати роботи в задекларованому об'ємі.

Розрахунок можливості виконання будівельних робіт:

1. Кількість діб у березні 2015 року - 31 доба;

2. Кількість годин в березні 2015 року - 31 день х 24 години = 744 год.;

3. Кількість годин на 1 працюючого - 14814,61/11 осіб = 1346,78 год.

Якщо врахувати, що 1 особа працювала 24 години в день, тобто цілодобово 31 день в березні 2015 року без вихідних, то на 1 особу припадає 1346,78 робочих годин, що не відповідає дійсності, адже в березні 2015 року всього 744 години.

Також слід відмітити, що за І квартал 2015 року ПП «ХІМШВЕСТ» працювало 11 осіб, з них 2 особи керівних посад (директор та головний бухгалтер) та 2 особи були звільнені 31.01.15, 06.02.15. Таким чином, фактично в березні 2015 року на будівництві першої черги забудови другого мікрайону на намивній території м. Миколаїв за адресою: м. Миколаїв, вул. Лазурна 5 (Корпус №12 секції №1, №2) могло бути задіяно лише 7 осіб, які не мали фізичної можливості виконувати роботи в задекларованому об'ємі.

По-третє, відповідно до п.6.5. Договору, Підрядник несе відповідальність за:

- наявність ліцензій:

- наявність дозволу Держгірпромнагляду або Держнаглядохоронпраці на початок робіт;

- кваліфікацію персоналу, осіб, відповідальних за безпечне виконання робіт,

переміщення вантажів і осіб, що мають право управляти вантажно-підіймальними

машинами;

В відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 9 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015р. № 222-VIII, ліцензуванню підлягає господарська діяльність по виконанню будівельних робіт.

Згідно п. 2 Постанови KM України «Про ліцензування господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури» від 05.12.2007 р. № 1396, юридична особа та фізична особа (підприємець) - суб'єкти господарської діяльності (далі -суб'єкти будівельної діяльності), що мають намір провадити будівельну діяльність, повинні отримати ліцензію згідно з цим Порядком.

Звертаємо увагу суду, що відповідно до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.11р. №1107, передбачено надання дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки.

Позивачем, не було надано будь-яких дозвільних документів для здійснення будівельно-монтажних робіт та на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки контрагентом ПП «ХІМШВЕСТ».

В свою чергу, представником ДПІ у Ленінському районі було подано запити до:

- ДАБІ у Миколаївській області від 29.12.2015 № 4287;

- ГУ Статистики у Миколаївській області від 29.12.2015 № 4288;

- Департаменту ДАБІ у м. Києві від 29.12.2015 № 4286;

- ДАБІ України від 31.12.2015 № 4323 запити містяться в матеріалах справи);

- ГУ Держпраці у Київській області від 29.12.2015 № 4284.

1) Відповідно до листа ДАБІ у Миколаївській області від 11.01.2016 № ІОН¬ІЇ 1-16, в єдиному реєстрі відсутні записи щодо об'єктів будівництва, замовниками або підрядниками яких є підприємство ПП «ХІМШВЕСТ» містяться в матеріалах справи).

2) Відповідно до листа ГУ Статистики у Миколаївській області від 06.01.2016 № 01/13.1-24 статистичну звітність ТОВ «Южстрой» не подавало, оскільки упродовж; вказаного періоду жодного дозвільного документу на виконання будівельних робіт з нового будівництва в Інспекції ДАБК України не отримувало (нереєструвало) містяться в матеріалах справи).

3) Листом від 19.01.2016 № 10126-45/1901/15 Департамент ДАБІ у м. Києві повідомив що станом на час надання відповіді Інспекція ДАБК у м. Києві та Департамент документів дозвільного та декларативного характеру, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт ТОВ «ХІМШВЕСТ» не видавали та не реєстрували містяться в матеріалах справи).

4) Держархбудінспекція України листом від 19.01.2016 № 40-303-60 повідомила, відповідно до даних ЄРД, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів Держархбудінспекції України, інформація щодо наявності у ТОВ «ХІМШВЕСТ» зареєстрованих документів, які дають право на виконання будівельних робіт, та документів, які підтверджують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, станом на час надання відповіді відсутні містяться в матеріалах справи).

5) ГУ Держпраці у Київській області листом від 10.03.2016 № 11/2306

повідомило, ТОВ «ХІМШВЕСТ» дозволи на виконання робіт та експлуатацію

(застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, ГУ Держпраці не видавались.

З огляду на види робіт, зазначені в акті приймання виконаних робіт за березень 2015 р. та відсутність у підрядника ПП «ХІМШВЕСТ» документів дозвільного характеру, а саме дозволів на виконання будівельних робіт, сертифікатів) та реєстрації документів декларативного характеру (повідомлень про початок виконання підготовчих (будівельних) робіт, декларацій про початок виконання підготовчих (будівельних) робіт, декларацій про готовність об'єкту до експлуатації, які д давали б можливість перевірити реальність господарських операцій Позивача з ПП «ХІМШВЕСТ», вважаємо про відсутність у підрядника можливості виконати будівельно-монтажні роботи на об'єкті замовника - ТОВ «Южстрой», згідно договору підряду.

2. ТОВ «Рентакран» (код за ЄДРПОУ 34352633), знаходиться на обліку в ДПІ у Святошинському районі ГУ ДФС у м. Києві.

По-перше, до перевірки надані рапорти кранівників про виконану роботу (Comansa 10 LC 140, заводський номер - 14614) за період з березня по жовтень 2015 року за адресою об'єкта: м. Миколаїв, вул. Лазурна, 5, а саме:

- березень 2015 року: ОСОБА_2, всього відпрацьовано 57 маш/год, прораб ТОВ «Южстрой» ОСОБА_1

- квітень 2015 року: ОСОБА_2, всього відпрацьовано 240 маш/год, прораб ОСОБА_1

- травень 2015 року: ОСОБА_1, всього відпрацьовано 264 маш/год, прораб ОСОБА_1

- червень 2015 року: ОСОБА_2, всього відпрацьовано 90 маш/год, та ОСОБА_3, всього відпрацьовано 186 маш/год. Всього за червень 2015 року - 276 маш/год. прораб ОСОБА_1

- липень 2015 року: ОСОБА_4, всього відпрацьовано 144 маш/год, та ОСОБА_3, всього відпрацьовано 156 маш/год. Всього за липень 2015 року - 300 маш/год. прораб ОСОБА_1

- серпень 2015 року: ОСОБА_4, всього відпрацьовано 138 маш/год, та ОСОБА_3, всього відпрацьовано 132 маш/год. Всього за серпень 2015 року - 270 маш/год. прораб ОСОБА_1

- вересень 2015 року: ОСОБА_4, всього відпрацьовано 144 маш/год, та ОСОБА_3, всього відпрацьовано 144 маш/год. Всього за вересень 2015 року - 288 маш/год. прораб ОСОБА_1

- жовтень 2015 року: ОСОБА_4, всього відпрацьовано 136 маш/год, та ОСОБА_3, всього відпрацьовано 150 маш/год. Всього за жовтень 2015 року - 286 маш/год. прораб ОСОБА_1

Згідно наданих рапортів кранівників про виконану роботу за період з 01.02.15 по 31.10.15, встановлено, що на будівництві за адресою м. Миколаїв, вул. Лазурна, 5 працювало 4 кранівника, а саме: ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_3 та ОСОБА_2

Проаналізувавши наявність трудових ресурсів ТОВ «Южстрой» « та' ТОВ «РЕНТАКРАН» відповідно до податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку (форма 1-ДФ) за І квартал 2015 року, II квартал 2015 року та III квартал 2015 року, встановлено, що:

- ОСОБА_1 (іпн. НОМЕР_2) - працівник ТОВ «ЮЖСТРОЙ»;

- ОСОБА_2 (іпн. НОМЕР_3) - працівник ТОВ «Рентакран».

Кранівники ОСОБА_4 та ОСОБА_3 згідно форми 1-ДФ не значаться працівниками ні на ТОВ «ЮЖСТРОЙ», ні на ТОВ «Рентакран».

Відповідно до п.1.1. Договору на виконання робіт баштовим краном № ДЕ-02/2015 від 27.01.15: Виконавець за завданням Замовника виконує роботи на об'єкті будівництва першої черги забудови 2-го мікрайону на намивній території м. Миколаєва за адресою: м. Миколаїв, вул. Лазурна, 5 (надалі : Об'єкт будівництва), а саме роботи з експлуатації та технічного обслуговування баштового крану LINDEN-

COMANSA 10 LC/140/110 зав. № (надалі: обладнання, кран, баштовий кран) наг

Об'єкті будівництва (надалі: роботи), а Замовник приймає та оплачує виконані Виконавцем роботи.

Відповідно до п.4.2.6 цього Договору: Виконавець зобов'язується призначити кранівників, слюсарів та слюсарів-електромеханіків для обслуговування вантажопідйомних кранів.

Згідно наданих до перевірки документів, встановлено, що лише ОСОБА_2 (іпн. НОМЕР_3) кранівник ТОВ «РЕНТАКРАН».

Кранівники ОСОБА_4 та ОСОБА_3 взагалі не мають ніякого відношення до ТОВ «РЕНТАКРАН» та не працювали на підприємстві за період з 01.02.15 по 31.10.15, що суперечить Договору на виконання робіт баштовим краном №ДЕ-02/2015 від 27.01.15 та спростовує факт здійснення робіт на об'єкті будівництва першої черги забудови 2-го мікрайону на намивній території м. Миколаєва за адресою: м. Миколаїв, вул. Лазурна, 5 ТОВ «РЕНТАКРАН» на адресу ТОВ «ЮЖСТРОЙ» за період з 01.02.15 по 31.10.15.

Враховуючи вищенаведене в межах договорів укладених з контрагентом ТОВ «РЕНТАКРАН» (код за ЄДРПОУ 34352633) за період з 01.02.15 по 31.10.15 з надання послуг по роботам з експлуатації та технічного обслуговування баштового крану на адресу ТОВ «ЮЖСТРОЙ» не відбувалось.

По-друге, ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва ГУ ДФС у Миколаївській області на підставі п.п.20.1.2, п.п. 20.1.6 п.20.1 ст.20 Податкового кодексу, в зв'язку з проведенням документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «ЮЖСТРОЙ» (код за ЄДРПОУ 13870754) відповідно до п.п. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20, п.п. 78.1.1 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-VI, просили надати в ході перевірки за період з 01.02.2015 по 31.10.2015 наступні документи:

1. Журнал охорони праці працівників, які задіяні на виробництві;

2. Журнал реєстрації наказів та наказ на відрядження директора ТОВ «Южстрой» ОСОБА_5 до м. Києва, на час коли укладався договір ТОВ «Южстрой» з ТОВ «Рентакран»;

3. Інформацію щодо власника баштового крану LINDEN-COMANSA 10 LC/140/110 та баштового крану №14614;

4. Пояснення щодо транспортування крану (за рахунок кого і чиїми силами) на

об'єкти будівництва розташованими у м. Миколаєві.

Станом на день підписання акта перевірки відповідь не надано.

3. В той же час, надаючи правову оцінку наслідкам для податкового обліку платників податків укладенню правочинів із сумнівними контрагентами без прояву належного рівня обачності (обережності) Вищий адміністративний суд України, зокрема, в ухвалах від 04.11.14 по справі № К/800/10362/14, від 26.03.14 № К/9991/26540/11 виходить з того, що платник податків повинен бути розумним та обережним при виборі контрагента та суди повинні досліджувати наявність основних засобів, трудових ресурсів, транспортних засобів, необхідних для реального виконання робіт/послуг.

За звичаями ділового обороту при здійсненні такого вибору суб'єктами господарювання оцінюються, крім інших: ризики невиконання зобов'язань та надання гарантій їх виконання; обґрунтування мотивів вибору контрагента; обставин укладення та виконання договорів; перевірка повноважень осіб, що діють від імені підприємств та підписують первинні документи. ї

Ухвалою ВАС України від 26.03.14 № К/9991/26540/11 роз'яснено, що несприятливі наслідки недостатньої обережності у підприємницької діяльності покладаються на особу, якою укладено відповідні правочини, та не можуть бути перенесені на бюджет шляхом зменшення податкових зобов'язань та впровадження необґрунтованих виплат. У випадку недобросовісності контрагентів покупець несе ризик своєї бездіяльності не лише по виконанню господарсько-правових зобов'язань, але і в рамках податкових правовідносин, позаяк в силу вимог податкового законодавства позбавляється можливості скористатися пільговим порядком обчислення бази оподаткування у зв'язку з відсутністю належним чином оформлених первинних документів.

Таким чином, правова позиція Вищого адміністративного суду України у наведених судових рішеннях чітко визначає, що необережність допущена платником податків при виборі контрагента має несприятливі наслідки для такого платника податків, а не для державного бюджету.

Відповідно до пункту 198.3 статті 198 Податкового кодексу України, податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів /послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з придбанням товарів з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Датою виникнення права платника ПДВ на віднесення сум податку до податкового кредиту, згідно з пунктом 198.2 статті 198 ПК України, вважається дата тієї події, що відбулася раніше: дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною.

Не відносяться до податкового кредиту, згідно з пунктом 198.6. цієї статті, суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу.

З наведених законодавчих положень вбачається, що підставою виникнення у платника права на податковий кредит є реальне здійснення операцій з придбання товарів (робіт, послуг) з метою їх використання в оподатковуваних операціях, а також оформлення зазначених операцій необхідними документами первинного обліку, що містять достовірні відомості про обсяг та зміст господарської операції.

В ухвалі Вищого адміністративного суду України від 26.03.14 № К/9991/26540/11 чітко зазначено, що як відомості, що містяться у податкових накладних, так і дані первинних документів, що складаються при здійсненні господарської операції та подаються платником до контролюючого органу, мають відповідати установленим вимогам та містить достовірну інформацію про обставини, з якими законодавством пов'язує реалізацію права платника на податковий кредит та на формування валових витрат.

Відмова в отриманні податкової вигоди за наявності у документах платника недостовірних та суперечливих відомостей є податковим ризиком. У цілях підтвердження обґрунтованості заявлених податкових вигод має бути встановлений їх об'єктивний предметний зв'язок з фактами та результатами реальної підприємницької або іншої економічної діяльності, що слугує підставою для висновку про достовірність первинних документів, у тому числі й відносно учасників та умов господарських операцій.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 04.11.14 по справі № К/800/10362/14 визначено, що з положень чинного податкового законодавства випливає, що умовою виникнення у платника права на включення до податкового кредиту сум податку на додану вартість сплачених в ціні товару (послуги), є реальне здійснення операцій з придбання товарів (робіт, послуг) з метою використання їх у господарській діяльності, а також оформлення зазначених операцій необхідними документами первинного обліку, що містять достовірні відомості про обсяг та зміст господарської операції.

Також, суд касаційної інстанції зазначив, що обов'язок підтвердити правомірність та обґрунтованість витрат (у тому числі і по сплаті ПДВ) первинними документами покладається на платника, позаяк саме він виступає суб'єктом, що використовує включену постачальником до ціни товару суму ПДВ при обчисленні суми податку, яка підлягає перерахуванню до бюджету, а також зменшує об'єкт оподаткування податку на прибуток за фактом понесення витрат.

Висновки про реальність здійснених позивачем господарських операцій, за наслідками яких було сформовано податковий кредит та сформовано валові витрати, судам слід робити з фактичним дослідженням обставин, що стосуються такого питання, зокрема правильності відображення позивачем у податковому обліку господарських операцій з його контрагентом.

Наведені вище обставини були проігноровані судом при вирішенні даної справи та не знайшли правової оцінки в постанові Миколаївського окружного адміністративного суду від 04.04.16 року.

Отже, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість даного позову та наявність підстав для його задоволення.

Пунктом 4 ст. 202 КАС України передбачено, що підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив вищенаведені порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення даної справи по суті, внаслідок чого його постанова підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Ленінському районі м. Миколаєва головного управління Державної фіскальної служби у Миколаївській області - задовольнити.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 4 квітня 2016 року - скасувати.

Прийняти нову постанову.

В задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю «Южстрой» до Державної податкової інспекції у Ленінському районі м. Миколаєва головного управління Державної фіскальної служби у Миколаївській області про скасування податкового повідомлення-рішення від 7 грудня 2015 року № 0001282204 - відмовити у повному обсязі.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання судового рішення в повному обсязі.

Головуючий /Д.В. Запорожан/

Судді /В.Л. Романішин/

/О.І. Шляхтицький/