Ухвала

від 01.06.2016 по справі 761/6302/14-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Києві кримінальне провадження № 42013110100000431 за апеляційною скаргою, поданою старшим прокурором прокуратури Шевченківського району м.Києва ОСОБА_8 , на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 31.03.2015 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Києва, громадянки України, з вищою освітою, працюючої директором Державної художньої середньої школи імені Т.Г.Шевченка, не заміжньої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої, у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст.367 КК України, -

за участі сторін кримінального провадження :

прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ;

обвинуваченої ОСОБА_9 ;

захисника ОСОБА_14 ,-

В С Т А Н О В И Л А

На вирок суду старшим прокурором прокуратури Шевченківського району м.Києва ОСОБА_8 була подана апеляційна скарга. В апеляційній скарзі прокурор просить провести у кримінальному провадженні повне судове слідство та перевірити усі зібрані докази, як із сторони обвинувачення та і сторони захисту. Скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 31.03.2015 року у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушення вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України та призначити їй покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю строком на 2 роки та на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з призначенням іспитового строку на 1 рік. Стягнути з ОСОБА_9 на користь держави витрати по кримінальному провадженню.

Вироком Шевченківського районного суду м.Києва від 31.03.2015 року, ОСОБА_9 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та виправдано її у зв`язку з недоведеністю, що в її діянні є склад цього кримінального правопорушення.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок суду першої інстанції має відповідати вимогам статей 373, 374 КПК України. Проте, цих вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано не було, а тому вказаний вирок є незаконним та підлягає скасуванню.

Згідно вироку суду, суд, дослідивши надані стороною обвинувачення докази встановив, що директор Державної художньої середньої школи імені Т.Г. Шевченка ОСОБА_9 , діючи в межах своїх посадових обов`язків, уклала від імені Школи в період часу з 02 січня 2009 року по 02 лютого 2012 року договори щодо організації комплексного гарячого харчування з ТОВ «Віра-Конті Прем`єр», в ціну яких було включено податок на додану вартість. При цьому, на виконання згаданих договорів з державного бюджету в особі відповідного структурного підрозділу Державного казначейства України було перераховано грошові кошти на рахунок ТОВ «Віра-Конті Прем`єр», в тому числі з урахуванням податку на додану вартість.

На думку прокурора, вказане твердження суду не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки, відповідно до норм бюджетного законодавства розпорядником коштів є Державна художня середня школа імені Т.Г. Шевченка, рахунки якої знаходяться у відповідному структурному підрозділі Державного казначейства України, а тому кошти перераховані до ТОВ «Віра-Конті Прем`єр» надійшли від Державної художньої середньої школи імені Т.Г. Шевченка.

Згідно вироку суду, підставою укладення вказаних договорів були результати розглянутих тендерним комітетом ДХСШ імені Т.Г. Шевченка пропозицій ТОВ «Віра-Конті Прем`єр», в яких була зазначена ціна запропонованих послуг з організації комплексного гарячого харчування з урахуванням податку на додану вартість, які було акцептовано. Процедура проведення тендерних торгів відповідала вимогам законодавства України, що в судовому засіданні не ставилося під сумнів як стороною обвинувачення так і стороною захисту, відповідних порушень не встановлено і судом. До складу тендерного комітету директор школи ОСОБА_15 за своєю посадою не входила і не входить та не має жодного впливу на членів комітету.

Вказане твердження суду не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки, ОСОБА_9 відповідно до ст. 18 Закону України «Про здійснення державних закупівель» мала можливість оскаржити рішення тендерного комітету, однак не використала вказану можливість. Вказане рішення не зобов`язувало підсудну діяти саме в такий спосіб.

Суб`єктом злочину, передбаченого ст.367 КК України («Службова недбалість»), може бути лише службова особа. ОСОБА_9 , дії якої інкримінується за ч.2. ст.367 КК, відповідно до ч.3 ст.18 КК («Службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом».) повністю підпадає під ознаки поняття «службова особа».

Суб`єктивна сторона даного злочину характеризується необережною формою вини у вигляді злочинної недбалості як щодо вчинення дій, так і щодо їх наслідків. ОСОБА_9 , виконуючи свої обов`язки на займаній посаді, хоча не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій, але повинна була і могла їх передбачати. Під злочинною недбалістю ОСОБА_9 слід розуміти неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них. В свою чергу, несумлінне ставлення службової особи до своїх службових обов`язків означає, що за наявності у винного реальної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, службова особа безвідповідально ставиться до виконання своїх обов`язків, у зв`язку з чим виконує їх неналежним чином (неякісно, несумлінно, неповно, поверхнево тощо).

Також відповідальність в даному випадку за ст.367 КК може настати тільки якщо дії, неналежне виконання яких спричинило передбачені у цій статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, іншими словами, якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи, що має місце і в даному кримінальну провадженні.

Так, відповідно до посадової інструкції (розробленої відповідно до Положення про загальноосвітній навчальний заклад, затверджений постановою КМУ від 14.06.2000р. №964 та довідника кваліфікаційних характеристик професійних працівників), до службових завдань та обов`язків директора ДХШС імені Т.Г. Шевченка - ОСОБА_9 , входило: «визначати напрями розвитку загальноосвітнього навчального закладу у формуванні фінансової, цінової, кредитно-банківської, податкової та страхової політики, соціальної та зовнішньо-економічної діяльності; організовувати виробничо-господарську діяльність закладу на основі застосування методів обґрунтованого планування нормативних матеріалів, фінансових і трудових затрат, широкого розповсюдження передового досвіду, а також підвищення технічного рівня, раціонального і економічного витрачання всіх видів ресурсів». Більше того, ця інструкція містить чіткі вказівки на те, що повинна знати особа, перебуваючи на посаді директора такого закладу.

На переконання прокурора, з огляду на Закон України «Про культуру» від 14.12.2010 (№ 2778-УІ), всі сумніви в тому, що ОСОБА_9 повинна була і могла передбачити суспільно небезпечні наслідки своєї бездіяльності відсутні. Так, статтею 27 Закону України «Про культуру» передбачено, що з метою залучення додаткових фінансових ресурсів для розвитку культури держава створює сприятливий режим оподаткування фізичним та юридичним особам, які спрямовують свої кошти на розвиток культури. Механізм податкового заохочення підтримки діяльності у сфері культури визначається податковим законодавством України.

Згідно вироку суду, в судовому засіданні з`ясовано, що умови вказаних вище договорів між Державною художньою середньою школою імені Т.Г. Шевченка та ТОВ «Віра- Конті Прем`єр» виконані в повному обсязі, а сплачений школою податок на додану вартість за надані послуги з організації комплексного гарячого харчування, ТОВ «Bipa-Конті Прем`єр» перерахувало до державного бюджету, що підтверджується копіями матеріалів господарської справи за позовом Державної художньої середньої школи імені Т.Г. Шевченка до ТОВ «Bipa-Конті Прем`єр» про стягнення 341150, 00 грн. безпідставно сплаченого ПДВ.

Вказане твердження суду не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки, склад злочину «Службова недбалість» матеріальний; злочин вважається закінченим злочином з моменту настання наслідків, зазначених у ч. 2 ст. 367 КК України, а тому діяння, що вчинене ОСОБА_9 є закінченим з моменту безпідставного перерахування коштів на рахунок товариства, тобто з моменту підписання платіжних доручень у період з 2009 до 2012 року.

Таким чином, кошти, які передбачалися для сплати ПДВ у зв`язку з діянням ОСОБА_9 незаконно вибули з рахунку школи на рахунок приватного товариства, і з цього моменту злочин вважається закінчений.

Згідно вироку суду, дані копії Статуту Державної художньої середньої школи імені Т.Г. Шевченка свідчать про те, що цей навчальний заклад фінансується за рахунок коштів державного бюджету, а тому неспроможним є твердження сторони обвинувачення про спричинення ОСОБА_9 тяжких наслідків інтересам Державної художньої середньої шкоди імені Т.Г. Шевченка.

Вказане твердження суду не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки, відповідно до норм бюджетного законодавства розпорядником коштів є Державна художня середня школа імені Т.Г. Шевченка, рахунки якої знаходяться у відповідному структурному підрозділі Державного казначейства України, а тому кошти перераховані до ТОВ «Bipa-Конті Прем`єр» надійшли від Державної художньої середньої школи імені Т.Г. Шевченка.

Згідно вироку суду, на підтвердження факту спричинення тяжких наслідків інтересам Державної художньої середньої шкоди імені Т.Г. Шевченка, прокурором в ході судового розгляду не надано суду будь-яких доказів, тобто таке твердження сторони обвинувачення є не що інше як припущення.

Також, посилаючись у висунутому ОСОБА_9 обвинуваченні на акти наданих послуг з організації харчування дітей, які нібито підписані між Державною художньою середньою школою імені Т.Г. Шевченка та ТОВ «Bipa-Конті Прем`єр», і стали підставою для перерахування грошових коштів ТОВ «Bipa-Конті Прем`єр», сторона обвинувачення в судовому засіданні не надала зазначених актів, тобто суду не надано об`єктивних даних на підтвердження фактичного перерахування вказаних в обвинувальному акті грошових коштів ТОВ «Bipa-Конті Прем`єр» на виконання підписаних ОСОБА_9 договорів, зокрема, даних щодо руху коштів тощо.

Вказане твердження суду не відповідає фактичним обставинам, оскільки, прокурором у судовому засіданні долучалось до матеріалів справи висновок Державної податкової інспекції у Шевченківському районі м. Києва Державної податкової служби, у якому проаналізовано, що школою на виконання вищевказаних договорів сплачено податок на додану вартість у сумі 341 983,33 тис. грн., що підтверджує настання тяжких наслідків передбачених ч. 2 ст. 367 КК України.

Також, в матеріалах кримінального провадження наявний доказ визнання вини ОСОБА_9 у вчиненому злочині та доказ настання тяжких наслідків, а саме позов до ТОВ «Віра-Конті Прем`єр» та матеріали господарської справи (долучені стороною захисту 31.07.2014 на судовому засідання) вимоги якого вмотивовані перед судом, повернути безпідставно сплачений ОСОБА_9 податок на додану вартість.

Крім того, прокурором у судовому засіданні заявлялося клопотання про призначення судово-економічної експертизи, за результатами розгляду якого, судом безпідставно відмовлено, посилаючись на те, що стороною обвинувачення не здійснено у визначеному законодавством порядку відкриття стороні захисту, отриманого в ході судового розгляду рішення господарського суду міста Києва від 22.04.14 у справі №910/25449/13, однак судом до розгляду цього клопотання, за клопотанням сторони захисту (31.07.2014 на судовому засідання) долучено до матеріалів справи в суді копії матеріалів господарської справи, у якому прийнято вказане рішення господарського суду.

Вказане свідчить про неповноту судового розгляду під час розгляду судом першої інстанції даного кримінального провадження, що передбачено пунктом 1 частиною 1 статті 409 КПК України.

Більше того, у матеріалах судової справи у 8 томі було наявне до відмови у задоволенні клопотання прокурора, рішення господарського суду міста Києва від 22.04.14 у справі №910/25449/13 (роздруківка з Єдиного державного реєстру судових рішень).

Разом з тим, 30.03.2015, після проголошення сторонами судових дебатів у даному кримінальному провадженні, головуюча суддя ОСОБА_16 видалилась до нарадчої кімнати, призначивши проголошення вироку о 10 год. 00 хв. 31.03.2015.

По приїзду державного обвинувача до приміщення Шевченківського районного суду міста Києва о 09 год. 30 хв. (дату проголошення вироку попередньо визначено на 31.03.15 о 10 годині 00 хвилин, про що, відповідно зазначено у повідомленні суду (т.9, ст. 23), згідно усної інформації секретаря судового засідання проголошення вироку відбулося без участі прокуратура о 9 годині 16 хвилин 31.03.2015, без повідомлення прокуратури району.

Крім того, враховуючи, що вирок проголошено, на вимогу державного обвинувача надати копію даного вироку, суддя, всупереч вимог ч. 6 ст. 376 КПК України, не надала такої копії, посилаючись на те, що їй необхідно виправити граматичні помилки у вироці, що в свою чергу, є неприпустимим.

Разом з тим, під час прослуховування звукозапису проголошення вироку суду, згідно інформації, яка міститься на звукозаписі, та зазначена в журналі судового засідання від 31.03.2015, дане проголошення датовано з 09 години 16 хвилин по 10 годину 03 хвилин, тоді як 31.03.2015, о 09 годині 45 хвилин, державний обвинувач увійшов до робочого кабінету судді, з метою повідомлення про явку на 10 годину 00 хвилин на проголошення вироку, але суддя повідомила, що проголошення вже відбулось без участі державного обвинувача. У зв`язку з цим, останнім, невідкладно подано заяву про отримання копії вироку суду, яку негайно було прийнято та зареєстровано за №23963 від 31.03.2015.

Вказані факти можуть свідчити про упередженість суду у рамках вищезазначеного кримінального провадження, та дають підстави стверджувати, що зміст вироку, який був проголошений не відповідає змістові вироку, копію якого надано державному обвинувачу 01.04.2015.

Від ОСОБА_9 відносно якої ухвалено виправдувальний вирок, до суду надійшли заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких вона просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 31.03.2015 року залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

ОСОБА_9 посилається на те, що апеляційна скарга є необґрунтованою, а факти викладені в ній не відповідають дійсності.

Так в абзаці 2 аркуш 1 апеляційної скарги вказано «Разом з тим під час досудового розслідування та судового слідства встановлено, що », а далі по тексту викладені обставини слово в слово вказані у оголошеній ОСОБА_9 підозрі хоча в судовому слідстві і саме в судовому встановлено інші факти, які спростовують вигадки слідства, які і підтримав та підтримує прокурор у проваджені. Такий некоректний виклад тексту, здійснений аж на 7 сторінок апеляційної скарги є нічим інакшим, як намагання ввести в оману апеляційний суд, щодо дійсних встановлених фактів під час судового слідства.

Факт того, що відповідно до норм бюджетного законодавства України Державна художня середня школа ім. Т.Г. Шевченка є розпорядником бюджетних коштів ніхто не заперечував, як на те наголошує прокурор у провадженні але вона може розпоряджатися бюджетними коштами саме в тих сумах та на ті потреби на які виділені такі кошти державою та з дозволу Державного казначейства України, (аркуш 7 абз. 3,4)

Твердження апелянта про те що відповідно до ст. 18 ЗУ «Про здійснення державних закупівель» ОСОБА_9 мала змогу оскаржити рішення тендерного комітету є нічим інакшим як незнанням вимог діючого законодавства та некомпетентністю особи, що подала апеляцію. Так відповідно до ч. 1 ст. 18 ЗУ ««Про здійснення державних закупівель» скарга до органу оскарження подається

суб`єктом оскарження в письмовій формі та повинна бути підписана особою, яка

її подає.

На думку обвинуваченої, замовником конкурсних (тендерних) торгів виступала Державна художня середня школа ім.. Т.Г. Шевченка, яку представляє ОСОБА_9 , що не дає їй змоги оскаржити рішення комітету так як саме вона виступає у ролі замовника.

Також той факт, що ОСОБА_9 є службовою особою ніхто не оскаржує, але досудовим слідством не враховано той факт, що голова, заступник голови та члени комісії з тендерних торгів являються службовими особами, які тимчасово виконують організаційно-розпорядчі та адміністративно господарські функції дії, яких теж підпадають під склад злочину, передбаченого ст. 367 КК України, (аркуш 8 абз. 2, 3)

Останній штрих прокурора в обґрунтуванні апеляційних вимог та незаконності винесеного виправдувального вироку дивує так, як твердження про те, що ОСОБА_9 мала обов`язок або ж право перевірити рішення тендерного комітету є вигадкою.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора , який приймав участь в судовому розгляді в суді першої інстанції зокрема в частині п.1 апеляційної скарги щодо дослідження всіх зібраних доказів як із сторони обвинувачення так із сторони захисту. В цій частині підтримав лише в межах необхідності повторного допиту особи відносно якої ухвалено виправдувальний вирок ОСОБА_9 , а також проведення судово-економічної експертизи . В іншій частині п.1 резолютивної частини апеляційної скарги щодо дослідження всього обсягу доказів не підтримав як такий , що не відповідає положенням ч.3 ст. 404 КПК України . Апеляційні вимоги щодо скасування виправдувального вироку і ухвалення нового про визнання винуватою за ч.2 ст. 367 КК України ОСОБА_9 з призначенням покарання вказаного в апеляції та стягнення судових витрат , підтримав повністю і надав суду свої пояснення . Думку особи відносно якої ухвалено виправдувальний вирок та її захисника , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, їх пояснення з цього приводу , допитавши під час апеляційного розгляду ОСОБА_9 , вирішивши клопотання прокурора про призначення судово-економічної експертизи , провівши судові дебати та надавши обвинувачуваній останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги виходячи з наступного .

Органом досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачувалася в скоєнні кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст. 367 КК України за наступних обставин . Відповідно до Наказу № 322-К про РХСШ імені Т.Г. Шевченка від 12 серпня 1987 року ОСОБА_9 призначено на посаду директора Республіканської художньої середньої школи імені Т.Г. Шевченка порядком переводу з Київського державного художнього інституту. Підставою призначення був наказ Міністерства культури УРСР № 370-к від 10 серпня 1987 року. Наказом № 98-К по ДХСШ імені Т.Г. Шевченка від 06 липня 2011 року ОСОБА_9 , директора ДХСШ імені Т.Г. Шевченка, звільнено з посади 15 липня 2011 року у зв`язку із закінченням терміну дії контракту від 11 липня 2008 року № 400, згідно п. 2 ст. 36 КЗпП України. Цим же Наказом ОСОБА_9 з 18 липня 2011 року по 17 липня 2014 року призначено на посаду директора ДХСШ імені Т.Г. Шевченка за контрактом.

Відповідно до посадових обов`язків директора, остання здійснює керівництво загальноосвітнім навчальним закладом, окрім цього визначає, формулює, планує, здійснює і координує всі види діяльності школи. Визначає напрями розвитку загальноосвітнього навчального закладу у формуванні фінансової, цінової, кредитно-банківської, податкової та страхової політики, соціальної та зовнішньоекономічної діяльності. Окрім цього, директор повинен знати закони, постанови, розпорядження, рішення та інші нормативно-правові акти органів державної влади і місцевого самоврядування, які регулюють порядок діяльності загальноосвітнього навчального закладу; порядок укладання і виконання господарських договорів; напрямок та принципи розвитку менеджменту, маркетингу, комерційної діяльності, податкової справи.

Отже, ОСОБА_9 виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.

Будучи таким чином службовою особою, ОСОБА_9 вчинила службову недбалість за наступних обставин.

Так, згідно п. 7 Постанови Кабінету Міністрів України № 1200 від 03 листопада 1997 року «Про Порядок та норми надання послуг з харчування учнів у професійно-технічних училищах та середніх навчальних закладах, операції з надання яких звільняються від оподаткування податком на додану вартість» оплата харчування учнів здійснюється за безготівковим розрахунком, тобто за попередньо придбаними абонементами (талонами) за цінами без додаткового нарахування сум податку на додану вартість відповідно до режиму (норми) харчування (сніданок, обід, полуденок, вечеря).

Згідноп. 5.1.10ст. 5 ЗаконуУкраїни«Про податок на додану вартість» за № 168/97-ВР від 03 квітня 1997 року (закон втратив чинність 01 січня 2011 року) до операцій, що звільнені від оподаткування поставки в порядку та в межах норм, встановлених Кабінетом Міністрів України послуг з: утримання дітей у дошкільних закладах, школах-інтернатах, кімнатах-розподільниках установ Міністерства внутрішніх справ України; утримання осіб у будинках для престарілих та інвалідів; харчування та облаштування на нічліг осіб, які не мають житла, у спеціально відведених для цього місцях; харчування дітей у школах, професійно-технічних училищах та громадян у закладах охорони здоров`я; харчування, забезпечення речовим майном, комунально-побутовими та іншими послугами, що надаються особам, які тримаються в установах виконання покарань і слідчих ізоляторах згідно з переліком, затвердженим Кабінетом Міністрів України.

Однак, ОСОБА_9 02 січня 2009 року, знаходячись по місцю своєї роботи, а саме, в приміщенні Державної художньої середньої школи імені Т.Г. Шевченка (код за ЄДРПОУ 02214202) за адресою: м. Київ вул. Жамбила Жабаєва № 4, в результаті неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, не прийняла до уваги вимоги абзацу п`ятого підпункту 5.1.10 статті 5 Закону України "Про податок на додану вартість" за № 168/97-ВР від 03 квітня 1997 року (закон втратив чинність 01 січня 2011 року) та п. 7 Постанови Кабінету Міністрів України №1200 від 03 листопада 1997 року «Про порядок та норми надання послуг з харчування учнів у професійно-технічних училищах та середніх навчальних закладах, операції з надання яких, звільняються від оподаткування податком на додану вартість» та уклала від імені Державної художньої школи імені Т.Г. Шевченка договір № 1 від 02 січня 2009 року з організації комплексного гарячого харчування з ТОВ «Віра-Конті Прем`єр» (код за ЄДРПОУ 35254300) строком до 31 грудня 2009 року на загальну суму 205600 грн. з урахуванням податку на додану вартість 34266,67 грн. На виконання умов договору та додаткової угоди складені акти наданих послуг з організації харчування дітей протягом другого півріччя 2009 року, що підписані між Державною художньою середньою школою імені Т.Г. Шевченка та ТОВ «Віра-Конті Прем`єр», зокрема, акт № 260 від 17 вересня 2009 року, де загальна сума наданих послуг з організації харчування дітей склала 50000 грн., в тому числі 8333,33 грн. податок на додану вартість, акт № 304 від 13 жовтня 2009 року, де загальна сума наданих послуг з організації харчування дітей склала 70000 грн., в тому числі 11666,67 грн. податок на додану вартість, акт № 348 від 23 листопада 2009 року, де загальна сума наданих послуг склала 70000 грн., в тому числі 11666,67 грн. податок на додану вартість, акт № 375 від 16 грудня 2009 року, де загальна сума наданих послуг склала 20600 грн., в тому числі 3433,33 грн. податок на додану вартість.

В результаті службової недбалості ОСОБА_9 , впродовж вересня-грудня 2009 року було перераховано кошти ТОВ «Віра-Конті Прем`єр» в сумі 210600 грн. з податком на додану вартість в сумі 35100 грн., що станом на 01 січня 2009 року перевищує двісті п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, чим спричинено тяжкі наслідки інтересам Державної художньої середньої школи імені Т.Г. Шевченка.

Окрім цього, ОСОБА_9 21 січня 2010 року, знаходячись по місцю своєї роботи, а саме, в приміщенні Державної художньої середньої школи імені Т.Г. Шевченка (код за ЄДРПОУ 02214202) за адресою: м. Київ вул. Жамбила Жабаєва № 4, в результаті неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, не прийняла до уваги вимоги абзацу п`ятого підпункту 5.1.10 статті 5 Закону України "Про податок на додану вартість" за № 168/97-ВР від 03 квітня 1997 року (закон втратив чинність 01 січня 2011 року) та п. 7 Постанови Кабінету Міністрів України № 1200 від 03 листопада 1997 року «Про порядок та норми надання послуг з харчування учнів у професійно-технічних училищах та середніх навчальних закладах, операції з надання яких звільняються від оподаткування податком на додану вартість» і уклала від імені Державної художньої школи імені Т.Г. Шевченка договір № 1 від 21 січня 2010 року щодо організації комплексного гарячого харчування з ТОВ «Віра-Конті Прем`єр» (код за ЄДРПОУ 35254300) строком до 31 грудня 2010 року на загальну суму 660300 грн. з урахуванням податку на додану вартість 110050 грн. На виконання умов договору та додаткової угоди складені акти наданих послуг з організації харчування дітей протягом 2010 року, що підписані між Державною художньою середньою школою імені Т.Г. Шевченка та ТОВ «Віра-Конті Прем`єр», зокрема, акт № 1 від 12 лютого 2010 року, де загальна сума наданих послуг з організації харчування дітей склала 140000 грн., в тому числі 23333,33 грн. податок на додану вартість, акт № 2 від 24 березня 2010 року, де загальна сума наданих послуг з організації харчування дітей склала 70000 грн., в тому числі 11666,67 грн. податок на додану вартість, акт № 3 від 27 квітня 2010 року, де загальна сума наданих послуг склала 70000 грн., в тому числі 11666,67 грн. податок на додану вартість, акт № 4 від 19 травня 2010 року, де загальна сума наданих послуг склала 70000 грн., в тому числі 11666,67 грн. податок на додану вартість, акт № 5 від 17 червня 2010 року, де загальна сума наданих послуг склала 70000 грн., в тому числі 11666,67 грн. податок на додану вартість, акт № 9 від 22 вересня 2010 року, де загальна сума наданих послуг склала 70000 грн., в тому числі 11666,67 грн. податок на додану вартість, акт № 10 від 20 червня 2010 року, де загальна сума наданих послуг склала 70000 грн., в тому числі 11666,67 грн. податок на додану вартість, акт № 11 від 22 листопада 2010 року, де загальна сума наданих послуг склала 70000 грн., в тому числі 11666,67 грн. податок на додану вартість, акт № 12 від 16 грудня 2010 року, де загальна сума наданих послуг склала 30300 грн., в тому числі 5050 грн. податок на додану вартість,

В результаті службової недбалості ОСОБА_9 , впродовж лютого-грудня 2010 року було перераховано кошти ТОВ «Віра-Конті Прем`єр» в сумі 660300 грн. з податком на додану вартість в сумі 110050 грн., що станом на 01 січня 2010 року перевищує двісті п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, чим спричинила тяжкі наслідки інтересам Державної художньої середньої школи імені Т.Г. Шевченка.

Окрім цього, ОСОБА_9 04 січня 2011 року, знаходячись по місцю своєї роботи, а саме, в приміщенні Державної художньої середньої школи імені Т.Г. Шевченка (код за ЄДРПОУ 02214202) за адресою: м. Київ вул. Жамбила Жабаєва № 4, в результаті неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, не прийняла до уваги вимоги ч. «г» п.п. 1.7 ст. 197 Податкового Кодексу України № 2755-VІ від 02 грудня 2010 року та п. 7 Постанови Кабінету Міністрів України № 1200 від 03 листопада 1997 року «Про порядок та норми надання послуг з харчування учнів у професійно-технічних училищах та середніх навчальних закладах, операції з надання яких звільняються від оподаткування податком на додану вартість» уклала від імені Державної художньої школи імені Т.Г. Шевченка договір № 1 від 04 січня 2011 року щодо організації комплексного гарячого харчування з ТОВ «Віра-Конті Прем`єр» (код за ЄДРПОУ 35254300) строком до 31 грудня 2011 року на загальну суму 791000 грн. з урахуванням податку на додану вартість 131833 грн. На виконання умов договору та додаткової угоди складені акти наданих послуг з організації харчування дітей протягом 2011 року, що підписані між Державною художньою середньою школою імені Т.Г. Шевченка та ТОВ «Віра-Конті Прем`єр», зокрема, акт № 1 від 28 січня 2011 року, де загальна сума наданих послуг з організації харчування дітей склала 55000 грн., в тому числі 9166, 67 грн. податок на додану вартість, акт № 2 від 03 березня 2011 року, де загальна сума наданих послуг з організації харчування дітей склала 55000 грн., в тому числі 9166, 67 грн. податок на додану вартість, акт № 3 від 17 лютого 2011 року, де загальна сума наданих послуг склала 55000 грн., в тому числі 9166, 67 грн. податок на додану вартість, акт № 4 від 18 квітня 2011 року, де загальна сума наданих послуг склала 80000 грн., в тому числі 13333,33 грн. податок на додану вартість, акт № 5 від 18 травня 2011 року, де загальна сума наданих послуг склала 80000 грн., в тому числі 13333,33 грн. податок на додану вартість, акт № 6 від 16 червня 2011 року, де загальна сума наданих послуг склала 80000 грн., в тому числі 13333,33 грн. податок на додану вартість, акт № 9 від 14 вересня 2011 року, де загальна сума наданих послуг склала 80000 грн., в тому числі 13333,33 грн. податок на додану вартість, акт № 10 від 17 жовтня 2011 року, де загальна сума наданих послуг склала 102000 грн., в тому числі 17000 грн. податок на додану вартість, акт № 11 від 17 листопада 2011 року, де загальна сума наданих послуг склала 102000 грн., в тому числі 17000 грн. податок на додану вартість, акт № 11-1 від 01 грудня 2011 року, де загальна сума наданих послуг склала 66000 грн., в тому числі 11000 гривень податок на додану вартість, акт № 12 від 20 грудня 2011 року, де загальна сума наданих послуг склала 36000 грн., в тому числі 6000 грн. податок на додану вартість.

В результаті службової недбалості ОСОБА_9 , впродовж січня-грудня 2011 року було перераховано кошти ТОВ «Віра-Конті Прем`єр» в сумі 791000 грн. з податком на додану вартість в сумі 131833 грн., що станом на 01 січня 2011 року перевищує двісті п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, чим спричинила тяжкі наслідки інтересам Державної художньої середньої школи імені Т.Г. Шевченка.

Окрім цього, ОСОБА_9 09 лютого 2012 року, знаходячись по місцю своєї роботи, а саме, в приміщенні Державної художньої середньої школи імені Т.Г. Шевченка (код за ЄДРПОУ 02214202) за адресою: м. Київ вул. Жамбила Жабаєва № 4, в результаті неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, не прийняла до уваги вимоги ч. «г» п.п. 1.7 ст. 197 Податкового Кодексу України № 2755-VІ від 02 грудня 2010 року та п. 3 Постанови Кабінету Міністрів України № 116 від 02 лютого 2011 року «Про затвердження порядку надання послуг з харчування дітей у дошкільних, учнів у загальноосвітніх та професійно-технічних навчальних закладах, операції з надання яких звільняються від обкладення податком на додану вартість» уклала від імені Державної художньої школи імені Т.Г. Шевченка договір № 1 від 09 лютого 2012 року щодо організації комплексного гарячого харчування з ТОВ «Віра-Конті Прем`єр» (код за ЄДРПОУ 35254300) строком до 31 грудня 2012 року на загальну суму 390000 грн. з урахуванням податку на додану вартість 65000 грн. На виконання умов договору та додаткової угоди складені акти наданих послуг з організації харчування дітей протягом першого півріччя 2012 року, що підписані між Державною художньою середньою школою імені Т.Г. Шевченка та ТОВ «Віра-Конті Прем`єр», зокрема, акт № 1 від 30 січня 2012 року, де загальна сума наданих послуг з організації харчування дітей склала 50000 грн., в тому числі 8333,33 грн. податок на додану вартість, акт № 42 від 29 лютого 2012 року, де загальна сума наданих послуг з організації харчування дітей склала 107838,10 грн., в тому числі 17973,02 грн. податок на додану вартість, акт № 42/1 від 27 березня 2012 року, де загальна сума наданих послуг склала 42161,90 грн., в тому числі 7026,99 грн. податок на додану вартість, акт № 63 від 30 березня 2012 року, де загальна сума наданих послуг склала 94326,40 грн., в тому числі 15721,07 грн. податок на додану вартість, акт № 5 від 24 травня 2012 року, де загальна сума наданих послуг склала 95673,60 грн., в тому числі 15945,60 грн. податок на додану вартість.

В результаті службової недбалості ОСОБА_9 , впродовж січня-грудня 2012 року, було перераховано кошти ТОВ «Віра-Конті Прем`єр» в сумі 390000 грн. з податком на додану вартість в сумі 65000 грн., що станом на 01 січня 2012 року перевищує двісті п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, чим спричинила істотну шкоду тяжкі наслідки інтересам Державної художньої середньої школи імені Т.Г. Шевченка.

Внаслідок порушення виконання вимог податкового законодавства на рахунок ТОВ «Віра-Конті Прем`єр» за виконання вище вказаних договорів ОСОБА_9 було незаконно сплачено податку на додану вартість у сумі 341983,33 грн.

Відповідно до висновку експерта № 70 від 26 січня 2014 року: «1) підпис у Договорі з організації комплексного гарячого харчування № 1 від 02 січня 2009 року у графі навпроти друкованого тексту: « ОСОБА_9 » виконаний самою ОСОБА_9 ; 2) підпис у Договорі з організації комплексного гарячого харчування № 1 від 21 січня 2010 року в графі навпроти друкованого тексту: « ОСОБА_9 » виконаний самою ОСОБА_9 ; 3) підпис у Договорі про закупівлю послуг за державні кошти від 04 січня 2011 року в графі навпроти друкованого тексту: « ОСОБА_9 » виконаний самою ОСОБА_9 ; 4) підпис у Договорі про закупівлю послуг за державні кошти від 09 лютого 2012 року в графі навпроти друкованого тексту: « ОСОБА_9 » виконаний самою ОСОБА_9 ».

Таким чином, ОСОБА_9 стороною обвинувачення обвинувачувалася у тому, що вона будучи службовою особою, неналежно виконала свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, тобто вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 367 КК України.

Судом першої інстанції безпосередньо були досліджені наступні джерела доказів :

-Допитана в судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_9 свою винуватість у вчиненні інкримінованого їй діяння не визнала та дала показання, що з 12 серпня 1987 року вона працювала директором Республіканської художньої середньої школи імені Т.Г. Шевченка. За час перебування на вказаній посаді між нею та Міністерством культури і туризму України в особі міністрів неодноразово укладались контракти про її призначення на посаду директора Державної художньої середньої школи імені Т.Г. Шевченка. Відповідно до умов останнього за часом контракту № 484 від 06 липня 2011 року директор, який уклав контракт, є уповноваженим представником Школи під час реалізації повноважень передбачених статутом школи, контрактом та актами чинного законодавства стосовно закладів загальної середньої освіти, іншими нормативними документами, що регламентують діяльність державного загальноосвітнього закладу. Директор визначає, формулює, планує, здійснює і координує всі види діяльності підприємства. Визначає напрямки розвитку загальноосвітнього навчального закладу у формуванні фінансової, цінової, кредитно-банківської, податкової та страхової політики, соціальної та зовнішньоекономічної діяльності. Направляє діяльність персоналу на досягнення високих економічних та фінансових результатів. Організовує виробничо-господарську діяльність закладу на основі застосування методів обґрунтованого планування, нормативних матеріалів, фінансових і трудових затрат, широко розповсюдженого передового досвіду, а також підвищення технічного рівня, раціонального і економічного витрачення всіх видів ресурсів. Забезпечує розроблення, укладання і виконання колективного договору та інше.

З метою організації надання послуг з харчування учнів та виконання державної програми з проведення закупівель за державні кошти, нею був затверджений склад постійно діючого тендерного комітету Школи, члени якого пройшли відповідне навчання. В процесі своєї діяльності постійно діючий комітет з конкурсних торгів ДХСШ імені Т.Г. Шевченка розробив річні плани закупівель на 2009 - 2012 роки, які затвердженні головами комітету з конкурсних торгів. Виконуючи річні плани закупівель, учасники постійно діючого комітету з конкурсних торгів розробили документацію конкурсних торгів на закупівлю послуг з організації комплексного гарячого харчування, яка затверджена головою комітету. Відповідно до розділу 6 ч. 2 п. 5 документації конкурсних торгів на закупівлю послуг з організації комплексного гарячого харчування умови договору про закупівлю не повинні відрізнятись від змісту пропозиції конкурсних торгів переможця процедури закупівлі та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов`язань сторонами. Згідно з додатком № 1, пропозиція конкурсних торгів повинна розроблюватись та додаватись учасниками конкурсних торгів з урахуванням ПДВ. Крім цього, відповідно до додатку № 3 документації конкурсних торгів на закупівлю послуг з організації комплексного гарячого харчування «Основні умови договору про закупівлю» в розділі 3 п. 3.1 зазначена ціна договору з урахуванням ПДВ. Згідно з розділом V ч. 1 «Про затвердження Типового положення про комітет з конкурсних торгів», члени комітету несуть персональну відповідальність за прийняті ними рішення відповідно до законів України.

Протягом 2009 - 2012 років Державна художня середня школа імені Т.Г. Шевченка виступила замовником конкурсних торгів, а товариство з обмеженою відповідальністю «Віра-Конті Прем`єр» учасником цих торгів на закупівлю Код за ДК 016-97 55.51.1 послуг їдалень (послуг з організації комплексного гарячого харчування). Після розкриття пропозицій учасників конкурсних торгів 2009 - 2012 років, Державна художня середня школа імені Т.Г. Шевченка акцептувала саме пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Віра-Конті Прем`єр» на надання послуг їдалень (послуг з організації комплексного гарячого харчування). Перед акцептуванням пропозиції, голови комітету конкурсних торгів ДХСШ імені Т.Г. Шевченка складали звіти про результати проведення процедури відкритих і двоступеневих торгів, оголошення про результати проведення торгів, повідомлення учасникам про результати процедури закупівель, повідомлення про акцепт, який підписувався тільки головою комітету, протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів, протокол про розкриття пропозицій конкурсних торгів. Вказані документи складені та підписані як головою комітету так і його членами з урахуванням суми ПДВ.

В подальшому на виконання п. 5 пропозиції конкурсних торгів, після сплину 14 днів з дати публікації у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів та не пізніше ніж через 30 днів з дня акцепту пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Віра-Конті Прем`єр» було підготовлено в 2009 - 2012 роках договори з організації комплексного гарячого харчування Державної художньої середньої школи імені Т.Г. Шевченка з урахуванням податку на додану вартість. Вказані договори готувалися бухгалтером відповідно до акцептованої пропозиції конкурсних торгів, у яких вже зазначались суми на які надаються послуги з гарячого комплексного харчування з урахуванням ПДВ. Підготовані договори були подані їй на підпис для надання їм юридичної значущості. Саме так були підписані договори № 1 від 02 січня 2009 року, 21 січня 2010 року, 04 січня 2011 року та 09 лютого 2012 року.

Крім того, ОСОБА_9 зауважила , що вказані вище договори були надані ТОВ «Віра-Конті Прем`єр» до бухгалтерії школи, де пройшли вивчення головним бухгалтером Державної художньої середньої школи імені Т.Г. Шевченка обґрунтування вказаних у них сум, виставлених до сплати з сумами вказаних у документації конкурсних торгів, яка акцептована, після чого ним завізовані. Так як офіційно школу представляє директор та являється її обличчям, а тому саме він надає документам, що складаються від імені школи юридичного значення шляхом підписання та затвердження печаткою. Саме тому нею були підписані господарські договори та на них проставлені печатки Школи з метою надання їм юридичної сили, хоча вона і не являлась фахівцем або ж спеціалістом в галузі фінансового чи податкового права, а також бухгалтерського обліку.

Відповідно до розділу 3 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» відповідальність саме за організацію бухгалтерського обліку несе власник підприємства в нашому випадку директор, при цьому, вона належним чином організувала роботу бухгалтерії та надала її працівникам всіх можливих засобів праці та підвищення свого професійного рівня, а відповідальність за правильність складання фінансових та бухгалтерських документів, а також обґрунтування платежів лежить на працівниках бухгалтерії, в цьому випадку на головному бухгалтері Державної художньої середньої школи імені Т.Г. Шевченка. Власник підприємства, установи організації (директор) несе відповідальність тільки в тому разі, якщо самостійно складав, обґрунтовував або ж готував фінансові, господарські та бухгалтерські документи у зв`язку з відсутністю на його підприємстві бухгалтера (кваліфікованого спеціаліста). При поданні на підпис документів, які складались фахівцями інших спеціальностей (бухгалтером, фінансистом, будівельником та інше), що вимагають її затвердження вона перевіряє їх відповідність до загальних правил написання (діловодства), але переконана в тому, що в жодному разі не може і не має права вказувати фахівцям, що і де потрібно робити і як проводити розрахунки, оскільки не має відповідної освіти та рівня знань, але вимагає проставлення на вказаних документах їх віз, щоб таким чином в майбутньому встановити особу, яка їх складала або ж обґрунтовувала.

Крім того зазначила, що в її обов`язки як директора школи не входила організація і проведення конкурсних торгів, що віднесено до компетенції тендерного комітету, втручатись у діяльність якого вона не мала права. Також просила суд врахувати, що вона не могла не підписати договір, який був акцептований тендерним комітетом. При цьому, ОСОБА_9 повідомила суду, що їй не було відомо про норми законодавства у сфері сплати ПДВ, вона не є фахівцем у бухгалтерському обліку і з урахуванням наявності візи головного бухгалтера довіряла її компетентності.

-Свідок ОСОБА_17 , пояснила , що вона працює бухгалтером ДХСШ імені Т.Г. Шевченка та в 2009-2012 роках входила до складу тендерного комітету школи. З метою визначення переможця тендеру із закупівлі послуг гарячого харчування учнів школи тендерний комітет подавав оголошення про проведення конкурсу, після чого збирався на засідання, де у присутності членів тендерного комітету відкривались конверти із пропозиціями учасників і переможцем колегіальним рішенням тендерного комітету обирався той учасник, який запропонував найнижчу ціну за свої послуги. До складу документів, які надавались учасниками, обов`язково входив проект договору. Потім представник переможця приносив голові тендерного комітету договір, який останній передавав головному бухгалтеру, а вона - директору школи. Свідок запевнила, що директор школи ОСОБА_9 жодного разу не була присутньою на засіданні тендерного комітету, не втручалась у визначення переможця тендерним комітетом і не вносила змін до договорів, які укладались із переможцем тендеру. Вважає, що сплата ПДВ за послуги ТОВ «Віра-Конті Прем`єр» сталась внаслідок помилки;

-Свідок ОСОБА_18 , пояснила що вона працює старшим інспектором відділу кадрів ДХСШ імені Т.Г. Шевченка та з 2010 року є членом тендерного комітету школи. Процедура тендерних закупівель виглядає наступним чином: складається річний план, який затверджується тендерним комітетом, потім подається оголошення, складається тендерна документація за заявою учасників, вона видається і за цією тендерною технічною документацією учасники надають пакет тендерної документації до тендерного комітету. Потім проходить розкриття тендерної документації і на підставі цих документів проходить акцепт, вирішальну роль у якому відіграє найнижча ціна, після чого головний бухгалтер, а за нею - директор, підписують договір з тим учасником, хто переможе. Зазначила, що після акцепту пропозиції законодавством заборонено вносити будь-які зміни до умов договору. Також вказала, що їй особисто не відомо, чи є школа платником податків і яких саме, оскільки вона не є бухгалтером за освітою. Крім того, ствердила, що директор школи ОСОБА_9 жодного разу не була присутньою на засіданні тендерного комітету школи і не впливала на рішення комітету;

-Свідок ОСОБА_19 , пояснила , що вона працює головним бухгалтером ТОВ «Віра Конті Прем`єр», згідно з якими, вона особисто не приймає участі в складанні тендерної документації та договору, не перевіряє їх на відповідність вимогам діючого законодавства. Підписаний договір про надання послуг із харчування ДХСШ імені Т.Г. Шевченка їй надає директор підприємства для оформлення у бухгалтерському обліку підприємства. Вона особисто не займається підготовкою тендерної документації, але наскільки їй відомо, то в технічному завданні, яке вони отримують для участі в тендері, вказано, що ціна харчування має бути вказана з урахуванням ПДВ;

-Свідок ОСОБА_20 , пояснила , що вона працює головним бухгалтером ДХСШ ім. Т.Г. Шевченка та особисто не входить до складу тендерного комітету і не приймає участі у його роботі. Після визначення переможця тендеру, останній надає до школи договір, який вона візує, передає директору школи для підписання, після чого його надають до Управління державного казначейства на реєстрацію. Якщо всі документи складені правильно, то такий договір реєструється у казначействі і в подальшому казначейство здійснює на його підставі відповідні виплати з бюджету. Школа не має власного розрахункового рахунку і не проводить виплати самостійно. Свідок пояснила, що вона не знайома із вимогами Податкового кодексу України в частині податку на додану вартість, і у неї не виникало зауважень з приводу врахування суми ПДВ у вартості послуг із харчування учнів, вказаної у договорі з ТОВ «Віра-Конті Прем`єр», оскільки така сума завжди зазначалася раніше, відображена у тендерній документації, нормативах із харчування і погоджувалась управлінням державного казначейства. Крім того, свідок пояснила, що дитячі хореографічна та музична школи, які розташовані по сусідству з ними, також у той же період сплачували ПДВ із послуг харчування учнів, але за результатами перевірки прокуратурою Шевченківського району м. Києва з цього питання кримінальне провадження не було розпочато;

-Свідок ОСОБА_21 дала показання, згідно з якими, вона працює заступником директора ДХСШ імені Т.Г. Шевченка з адміністративно-господарської роботи та останні 5-6 років входить до складу тендерного комітету вказаної школи. Як член тендерного комітету вона періодично проходить відповідне навчання, останній раз проходила у жовтні 2013 року. Після надходження заявок на участь у тендері, проводиться засідання тендерного комітету школи, на якому розглядається подана документація, вивчається ціна. Договір укладається із тим учасником конкурсу, яким запропонована найнижча ціна на його послуги. Акцепт підписується членами тендерного комітету. Ствердила про те, що директор школи ОСОБА_9 не має жодного відношення до роботи тендерного комітету, не бере участь у засіданнях, які проводить комітет, і не впливає на його рішення. При вивченні тендерної документації ТОВ «Віра-Конті Прем`єр» вона особисто не звертала уваги на те, що до складу ціни послуг, запропонованої вказаним товариством, входив податок на додану вартість, оскільки вважала, що це питання входить до компетенції бухгалтера. Крім того, як пояснила свідок, їй відомо про те, що вказане підприємство також бере участь у тендерах в інших закладах і надає послуги з харчування учнів у трьох інших закладах освіти.

-Дані листа № 1431/9/22-90 від 26 вересня 2012 року Державної податкової інспекції у Шевченківському районі м. Києва ДПС, згідно з якими, на підставі листа прокуратури Шевченківського району м. Києва (вхід. № 4988/19 від 10 серпня 2012 року), зокрема, щодо перевірки Державної художньої середньої школи імені Т.Г. Шевченка, код ЄДРПОУ 02214202, з питання використання бюджетних коштів, виділених на харчування дітей, в ході аналізу наданих документів встановлено, що вказана школа утримується за рахунок бюджетних коштів та в період з 01 липня 2009 року по 30 червня 2012 року не була платником податку на прибуток, при цьому, Державна художня середня школа імені Т.Г. Шевченка отримала від ТОВ «Віра-Конті Прем`єр» послуги з комплексного гарячого харчування дітей за період з 07 липня 2009 року по 30 червня 2012 року на суму 2051900, 00 грн., в тому числі ПДВ 341983, 33 грн. В оплату наданих послуг Державною художньою середньою школою імені Т.Г. Шевченка перераховано грошових коштів ТОВ «Віра-Конті Прем`єр» на суму 2046900, 00 грн., в тому числі ПДВ 341150, 00 грн.;

-Дані листа № 1386/9/2659-18-05-21 від 25 листопада 2013 року, згідно з якими, Державною податковою інспекцією у Шевченківському районі Головного Управління Міндоходів у м. Києві повідомлено Шевченківському РУ ГУ МВС України в м. Києві про те, що ДХСШ імені Т.Г. Шевченка (код ЄДРПОУ 02214202) у 2008 - 2013 роках не являлась платником податку на додану вартість, тому не могла заявляти до відшкодування зазначений податок;

-Дані копії посадових обов`язків директора Державної художньої середньої школи імені Т.Г. Шевченка, згідно з якими, директор даної школи наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками;

-Дані копії Статуту Державної художньої середньої школи імені Т.Г. Шевченка (нова редакція), ідентифікаційний код 02214202, затвердженого Наказом Міністерства культури і туризму від 26 лютого 2010 року, та змін до Статуту школи, які є невід`ємною частиною Статуту школи, затвердженого Наказом Міністерства культури України від 07 грудня 2012 року, згідно з якими, зокрема, Державна художня середня школа імені Т.Г. Шевченка є спеціалізованим загальноосвітнім навчальним закладом державної форми власності, підпорядкованим Міністерству культури України та фінансується за рахунок коштів державного бюджету. Засновником Школи є Міністерство культури України - Орган управління майном;

-Дані договору з організації комплексного гарячого харчування № 1 від 02 січня 2009 року, згідно з якими, Державна художня середня школа імені Т.Г. Шевченка в особі директора ОСОБА_9 , що діє на підставі статуту, названа в подальшому «Замовник», з однієї сторони та ТОВ «Віра-Конті Прем`єр» в особі директора ОСОБА_22 , що діє на підставі статуту, назване в подальшому «Виконавець», з іншої сторони уклали договір про те, що Виконавець надає Замовнику послуги з організації комплексного гарячого харчування за цінами та в термін, які зазначені у специфікації (Додаток № 1), що додається до цього Договору і є його невід`ємною частиною. Орієнтовна сума Договору на 2009 рік складає 640000, 00 грн., у тому числі ПДВ 106666 грн. 66 коп. Строк дії договору з 02 січня 2009 року до 31 грудня 2009 року;

-Дані договору з організації комплексного гарячого харчування № 1 від 21 січня 2010 року, згідно з якими, Державна художня середня школа імені Т.Г. Шевченка в особі директора ОСОБА_9 , що діє на підставі статуту, названа в подальшому «Замовник», з однієї сторони та ТОВ «Віра-Конті Прем`єр» в особі директора ОСОБА_22 , що діє на підставі статуту, назване в подальшому «Виконавець», з іншої сторони уклали договір про те, що Виконавець надає Замовнику послуги з організації комплексного гарячого харчування за цінами та в термін, які зазначені у специфікації (Додаток № 1), що додається до цього Договору і є його невід`ємною частиною. Орієнтовна сума Договору на 2010 рік складає 698000, 00 грн., у тому числі ПДВ 116333 грн. 33 коп. Строк дії договору з 21 січня 2010 року до 31 грудня 2010 року;

-Дані договору про закупівлю послуг за державні кошти від 04 січня 2011 року, згідно з якими, Державна художня середня школа імені Т.Г. Шевченка в особі директора ОСОБА_9 , що діє на підставі Статуту (далі - Замовник), з однієї сторони та ТОВ «Віра-Конті Прем`єр» в особі директора ОСОБА_15, що діє на підставі Статуту (далі - Учасник), з іншої сторони уклали цей договір про те, що Учасник зобов`язується у 2011 році поставити Замовникові послуги їдалень (послуги з організації комплексного гарячого харчуванн), в тому числі дієтичного, харчування дітей, відповідно до наданих Замовником заявок, а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги. Найменування видів послуг, що надаються Учасником за умовами цього договору, одиниці їх виміру, їх вартість, строки та терміни їх надання визначені у Специфікації, що є додатком № 1 до цього договору та невід`ємною частиною останнього. Ціна цього договору становить 797069 грн. 76 коп., у тому числі ПДВ 132844 грн. 96 коп. Цей договір набирає чинності з моменту його укладення і діє до 31 грудня 2011 року;

-Дані договору про закупівлю послуг за державні кошти від 09 лютого 2012 року, згідно з якими, Державна художня середня школа імені Т.Г. Шевченка в особі директора ОСОБА_9 , що діє на підставі Статуту (далі - Замовник), з однієї сторони та ТОВ «Віра-Конті Прем`єр» в особі директора ОСОБА_23 , що діє на підставі Статуту (далі - Учасник), з іншої сторони уклали цей договір про те, що Учасник зобов`язується у 2012 році поставити Замовникові послуги їдалень (послуги з організації комплексного гарячого харчування), в тому числі дієтичного, харчування дітей, відповідно до наданих Замовником заявок, а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги. Найменування видів послуг, що надаються Учасником за умовами цього договору, одиниці їх виміру, їх вартість, строки та терміни їх надання визначені у Специфікації, що є додатком № 1 до цього договору та невід`ємною частиною останнього. Ціна цього договору становить 749941 грн. 25 коп., у тому числі ПДВ 124990 грн. 21 коп. Цей договір набирає чинності з моменту його укладення і діє до 31 грудня 2012 року;

-Дані висновку судової почеркознавчої експертизи № 70 від 26 січня 2014 року, згідно з якими, підпис у Договорі з організації комплексного гарячого харчування № 1 від 02 січня 2009 року в графі навпроти друкованого тексту: « ОСОБА_9 » виконаний самою ОСОБА_9 ; підпис у Договорі з організації комплексного гарячого харчування № 1 від 21 січня 2010 року в графі навпроти друкованого тексту: « ОСОБА_9 » виконаний самою ОСОБА_9 ; підпис у Договорі про закупівлю послуг за державні кошти від 04 січня 2011 року в графі навпроти друкованого тексту: « ОСОБА_9 » виконаний самою ОСОБА_9 ; підпис у Договорі про закупівлю послуг за державні кошти від 09 лютого 2012 року в графі навпроти друкованого тексту: « ОСОБА_9 » виконаний самою ОСОБА_9 .

Крім того, в судовому засіданні суду першої інстанції , судом було безпосередньо досліджено докази, надані стороною захисту, а саме:

-копії матеріалів по Державній художній середній школі імені Т.Г. Шевченка та її директору ОСОБА_9 ;

-копії матеріалів конкурсних торгів Державної художньої середньої школи імені Т.Г. Шевченка. Акцептована пропозиція ТОВ «Віра-Конті Прем`єр» за 2012 рік;

-копії матеріалів конкурсних торгів Державної художньої середньої школи імені Т.Г. Шевченка. Акцептована пропозиція ТОВ «Віра-Конті Прем`єр» за 2011 рік;

-копії матеріалів конкурсних торгів Державної художньої середньої школи імені Т.Г. Шевченка. Акцептована пропозиція ТОВ «Віра-Конті Прем`єр» за 2010 рік;

-копії матеріалів конкурсних торгів Державної художньої середньої школи імені Т.Г. Шевченка. Акцептована пропозиція ТОВ «Віра-Конті Прем`єр» за 2009 рік;

-копії матеріалів наявних в справі Господарського суду м. Києва у справі за позовом Державної художньої середньої школи імені Т.Г. Шевченка до ТОВ «Віра-Конті Прем`єр» про стягнення 341150, 00 грн. безпідставно сплаченого податку на додану вартість;

Таким чином , суд першої інстанції безпосередньо дослідивши обставини кримінального провадження та оцінивши докази встановив , що директор Державної художньої середньої школи імені Т.Г. Шевченка ОСОБА_9 , діючи в межах своїх посадових обов`язків, уклала від імені Школи в період часу з 02 січня 2009 року по 02 лютого 2012 року договори щодо організації комплексного гарячого харчування з ТОВ «Віра-Конті Прем`єр», в ціну яких було включено податок на додану вартість. При цьому, на виконання згаданих договорів з державного бюджету в особі відповідного структурного підрозділу Державного казначейства України було перераховано грошові кошти на рахунок ТОВ «Віра-Конті Прем`єр», в тому числі з урахуванням податку на додану вартість.

Підставою укладення вказаних договорів були результати розглянутих тендерним комітетом ДХСШ імені Т.Г. Шевченка пропозицій ТОВ «Віра-Конті Прем`єр», в яких була зазначена ціна запропонованих послуг з організації комплексного гарячого харчування з урахуванням податку на додану вартість, які було акцептовано. Процедура проведення тендерних торгів відповідала вимогам законодавства України, що в судовому засіданні не ставилося під сумнів як стороною обвинувачення так і стороною захисту, відповідних порушень не встановлено і судом. До складу тендерного комітету директор школи ОСОБА_15 за своєю посадою не входила і не входить та не має жодного впливу на членів комітету.

Крім того, в суді першої інстанції з`ясовано, що умови вказаних вище договорів між Державною художньою середньою школою імені Т.Г. Шевченка та ТОВ «Віра-Конті Прем`єр» виконані в повному обсязі, а сплачений школою податок на додану вартість за надані послуги з організації комплексного гарячого харчування, ТОВ «Віра-Конті Прем`єр» перерахувало до державного бюджету, що підтверджується копіями матеріалів господарської справи за позовом Державної художньої середньої школи імені Т.Г. Шевченка до ТОВ «Віра-Конті Прем`єр» про стягнення 341150, 00 грн. безпідставно сплаченого ПДВ.

Дані копії Статуту Державної художньої середньої школи імені Т.Г. Шевченка свідчать про те, що цей навчальний заклад фінансується за рахунок коштів державного бюджету, а тому неспроможним є твердження сторони обвинувачення про спричинення ОСОБА_9 тяжких наслідків інтересам Державної художньої середньої шкоди імені Т.Г. Шевченка.

Судом апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду встановлено , що висновки суду першої інстанції про те , що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченої ОСОБА_9 є склад кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст. 376 КК України , не встановлено наявності обов`язкових складових об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, а саме, спричинення тяжких наслідків інтересам школи та причинного зв`язку між діями саме директора школи ОСОБА_9 стосовно підписання нею договорів 02 січня 2009 року, 21 січня 2010 року, 04 січня 2011 року та 09 лютого 2012 року за результатами акцептованих Державною художньою середньою школою імені Т.Г. Шевченка пропозицій ТОВ «Віра-Конті Прем`єр» і такими шкідливими наслідками , відповідають матеріалам кримінального і ґрунтуються на безпосередньо досліджених судом першої інстанції процесуальних джерелах доказів , яким суд надав правильну правову оцінку і прийшов до вірного висновку про недоведеність стороною обвинувачення , що в діянні ОСОБА_9 є склад кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст. 367 КК України .

Так , допитана під час апеляційного перегляду обвинувачена ОСОБА_9 під час допиту в суді апеляційної інстанції та відповідей на запитання надала цілком аналогічні покази тим , що нею були надані в суді першої інстанції і зауважила , що дані правовідносини носять виключно господарський характер в процесі здійснення господарської діяльності і не можуть розглядатися як суспільно небезпечні .

Під час вирішення клопотання прокурора про призначення судово-економічної експертизи , колегія суддів дійшла висновку , що питання які поставлені в клопотанні , окрім визначення розміру шкоди , знаходяться поза межами компетенції судово-економічної експертизи і є питаннями застосування права . Так , щодо першого питання зазначеного в клопотанні то сума грошових коштів , яка була витрачена на оплату договорів зазначена в обвинувальному акту і саме в цих межах розглядалася судом першої інстанції відповідно до вимог процесуального закону . Щодо питання за № 2 , чи підлягало оподаткуванню податком на додану вартість операції повязані із виконанням вказаних договорів з організації комплексного гарячого харчування , то це питання регулюється законодавством в частині податку на додану вартість ( ЗУ Про податок на додану вартість та ПК України ) . Щодо вирішення питання про завдання матеріальної шкоди Державній художній школі ім. Т.Г. Шевченка внаслідок проведення розрахунків , в тому числі внаслідок сплати ПДВ за договорами з організації комплексного гарячого харчування , то вказана сума встановлена органом досудового розслідування і зазначена в обвинувальному акті - 341983,33 грн. і від даного обвинувачення захищалася сторона захисту в суді першої інстанції , а відповідно до вимог ч.4 ст. 404 КПК України , суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення , що не було висунуте в суді першої інстанції . Щодо питання № 4 , чи підтверджується документально і нормативно висновки викладені у листі ДПІ у Шевченківському районі м.Києва від 26.09.2012 за № 1431\9\22-90 , що стосується порушень при оплаті договорів з організації комплексного гарячого харчування між ДХШ ім. Т.Г. Шевченка ( замовника ) та ТОВ «Віра-Конті Премєр» ( виконавець) , то суд виходить з того, що відповідно до вказаного листа , вказано що школа утримується за рахунок бюджетних коштів і за інкримінований період не була платником ПДВ . Таким чином , для надання дослідженому судом першої інстанції листу ДПІ в Шевченківському районі міста Києва правової оцінки , не потребується спеціальних знань і як наслідок призначення судово-економічної експертизи .

Вилучені на підставі ухвали суду від 16.07.2015, за клопотанням прокурора документи в завірених копіях щодо виконання та оплати договорів № 1 від 02.01.09, №1 від 21.01.10, № 1 від 04.01.11, № 1 від 09.02.12 з організації комплексного гарячого харчування , укладених між Державною художньою школою ім. Т.Г. Шевченка та ТОВ «Віра-Консті Премєр» , були відкриті прокурором стороні захисту , не встановлюють нових обставин , є аналогічними тим , що містяться в матеріалах кримінального провадження і за клопотанням прокурора , проти якого не заперечувала сторона захисту долучені до матеріалів провадження .

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про те , що розпорядником коштів відповідно до норм бюджетного законодавства є Державна художня школа , рахунки якої знаходяться у відповідному структурному підрозділі Державного казначейства України , а тому , кошти перераховані до ТОВ «Віра-Коннті Прем`єр» надійшли від Державної художньої середньої школи ім. Т.Г. Шевченка , на думку колегії суддів не свідчать про порушення допущені саме ОСОБА_9 при оплаті договорів . Крім того, під час розгляду в суді першої інстанції встановлено , що відповідні виплати здійснювало казначейство з бюджету на підставі зареєстрованих договорів в тому числі з урахуванням ПДВ . Також достовірно встановлено , що вищезазначена сума ПДВ в подальшому ТОВ «Віра-Конті Премєр» перерахована до державного бюджету .

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про те , ОСОБА_9 відповідно до ст. 18 ЗУ «Про здійснення державних закупівель» мала можливість оскаржити рішення тендерного комітету , однак не використала вказану можливість , то колегія суддів виходить з того , що відповідно до ч.1 с т. 18 ЗУ «Про здійснення державних закупівель» , скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження в письмовій формі та повинна бути підписана особою , яка її подає . Згідно з п.2,17,26 ч.1 ст. 1 ЗУ «Про здійснення державних закупівель» , органом оскарження є Антимонопольний комітет України . Суб`єктом оскарження в органі оскарження є фізична чи юридична особа , яка звернулася до органу оскарження з приводу рішення , дії чи бездіяльності замовника , що суперечить законодавству у сфері державних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законі інтереси такої особи , замовником або генеральним замовником є орган державної влади , державна , комунальна установа чи організація , визначені відповідно Кабінетом Міністрів України , місцевими державними адміністраціями або виконавчими органами місцевих рад відповідальними за організацію і проведення процедур закупівель в інтересах замовників за рамковими угодами відповідно до цього Закону . Таким чином замовником тендерних торгів виступала ДХСШ ім. Т.Г. Шевченка , яку представляє її директор ОСОБА_9 , що не дає їй змоги оскаржити рішення тендерного комітету , тому як вона виступає у ролі замовника послуг . Крім того так і не спростовані доводи сторони захисту про правомірність дій ОСОБА_9 щодо підписання договорів за результатами акцептованих Державною художньою середньою школою імені Т.Г. Шевченка пропозицій ТОВ «Віра-Конті Прем`єр». Зокрема, матеріали кримінального провадження не містять доказів того, які дії повинна була вчинити або не вчинити ОСОБА_9 в разі її незгоди з акцептованою пропозицією тендерним комітетом школи.

Твердження в апеляції, що ОСОБА_9 виконала злочинний наказ або розпорядження , а тому відповідно до ч.4 ст. 41 КК України підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах , взагалі на думку суду не має під собою ґрунту . Встановлено, що ОСОБА_9 лише підписала як директор школи вказані договори після вивчення головним бухгалтером школи, в яких вже зазначалися суми на які надаються послуги з гарячого харчування з урахуванням ПДВ та містився типовий договір , тим самим своїм підписом як директора школи , надаючи договорам юридичного значення .

Щодо доводів апеляції , що діяння вчинене ОСОБА_9 передбачене ч.2 ст. 367 КК України є закінченим з моменту безпідставного перерахування коштів на рахунок товариства , тобто з моменту підписання платіжних доручень у період з 2009 по 2012 роки і таким чином кошти , які передбачалися для сплати ПДВ у зв`язку з діянням ОСОБА_9 незаконно вибули з рахунку школи на рахунок приватного товариства , а також щодо того , що кошти перераховані до ТОВ «Віра-Конті Прем`єр» надійшли від школи адже школа є розпорядником коштів , то на думку колегії суддів ці питання достатньо повно досліджувалося судом першої інстанції в ході чого встановлено , що сплачений школою за рахунок коштів з бюджету ПДВ за надані послуги з організації комплексного гарячого харчування, ТОВ «Віра-Конті Прем`єр» далі перерахувало до державного бюджету , що виключає твердження сторони обвинувачення про завдання тяжких наслідків саме школі . Крім того , контроль за перерахуванням зазначених коштів здійснював відповідний структурний підрозділ Державного казначейства України . Крім того , вказані кошти ПДВ були перераховані на виконання договорів №№1-4 які не визнані нікчемними , тобто за наявності правової підстави .

Щодо доводів прокурора , про те , що в судовому засіданні прокурором долучалося до матеріалів кримінального провадження висновок Державної податкової інспекції у Шевченківському районі міста Києва ДПС у якому проаналізовано , що школою на виконання вищевказаних договорів сплачено ПДВ у сумі 341983,33 грн. , що на думку прокурора підтверджує настання тяжких наслідків , передбачених ч.2 ст. 367 КК України , то на думку колегії суддів цей лист ДПІ безпосередньо досліджувався в судовому засіданні суду першої інстанції , а щодо сплати ПДВ та настання тяжких наслідків , надано оцінку судом першої інстанції з якою погоджується колегія суддів обґрунтувавши свої висновки в цій частині вище .

Суд апеляційної інстанції не погоджується з доводом апеляції прокурора про наявність доказу визнання вини ОСОБА_9 та настання тяжких наслідків, а саме звернення ДСХШ ім. Т.Г. Шевченка з позовом до ТОВ «Віра-Конті Премєр» , про повернення безпідставно сплаченого школою ПДВ , адже школа , як юридична особа наділена як правоздатністю так і дієздатністю і вправі реалізовувати свої права , в тому числі право на захист в спосіб передбачений законом , зокрема шляхом звернення до Господарського суду з позовом . Окрім того , судом відмовлено в задоволенні позову саме з тих підстав , що ПДВ був сплачений за наявності правових підстав , тобто відповідно до договорів .

Щодо доводу апеляції про безпідставну відмову судом першої інстанції в задоволенні клопотання про призначення судово-економічної експертизи , відповідно до ст. 350 КПК України не позбавляло прокурора права, при наявності підстав , повторно заявити аналогічне клопотання . Крім того , сторони провадження не заперечували суму сплаченого ПДВ , а також те , що вказана сума в двісті пятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян . Разом з тим , аналогічне клопотання прокурора при апеляційному розгляді було розглянуто судом апеляційної інстанції .

При вирішенні доводу апеляційної скарги про невчасне проголошення судового рішення та ненадання копії вироку прокурору , колегія суддів виходить з того , що відповідно до а.с. 38 т.9 , міститься розписка від 01.04.2015, прокурора про отримання ним копії вироку відносно ОСОБА_9 і як наслідок можливості реалізувати своє процесуальне право на апеляційне оскарження вказаного вироку . Крім того ч.2 ст. 412 містить вичерпний перелік процесуальних підстав для безумовного скасування судового рішення суду першої інстанції , а ст. 415 КПК України встановлює підстави для призначення нового розгляду у суді першої інстанції і даних підстав прокурором не зазначено . Твердження , що зміст вироку , який був проголошений не відповідає змісту вироку , копію якого надано державному обвинувачу , не підтверджений доказами і на думку колегії суддів є необґрунтованим .

Інших самостійних доводів апеляційна скарга прокурора не містить .

Таким чином, на думку колегії суддів , сторона обвинувачення не довела винуватість особи поза розумним сумнівом , суд першої інстанції ухвалив судове рішення з дотриманням положень ст. 370 КПК України і законних підстав для його скасування під час апеляційного перегляду , колегія суддів не знаходить.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу старшогопрокурора прокуратури Шевченківського району м.Києва ОСОБА_8 , - залишити без задоволення .

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 31.03.2015 року щодо ОСОБА_9 визнаної невинуватою за ч.2 ст. 367 КК України та виправданою у звязку з недоведеністю що в її діях є склад цього кримінального правопорушення , - залишити без змін .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №11-кп/796/1011/2015

Категорія: ч.2 ст.367 КК України

Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_16

Доповідач ОСОБА_1