Постанова

від 16.08.2016 по справі 815/2180/16

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 815/2180/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2016 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Стефанова С.О.,

за участю секретаря судового засідання - Гунько О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Абіс-Софт» до державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області про визнання дій протиправними, скасування наказів про проведення позапланової перевірки, скасування податкових повідомлень-рішень,-

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Абіс-Софт» (надалі по тексту - позивач або ТОВ «Абіс-Софт») звернулось до суду з позовом до державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області (надалі по тексту - відповідач або ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області), в якому просить суд:

- визнати протиправними дії відповідача при проведенні позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «Абіс-Софт» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.07.2013 року по 31.12.2014 року;

- скасувати накази відповідача при проведенні позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «Абіс-Софт» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.07.2013 року по 31.12.2014 року від 10.11.2015 року № 1778, від 18.11.2015 року № 1818 з дня їх видання;

- скасувати податкові повідомлення-рішення від 09.12.2015 року № 0001462203 та № 0001472203 з дня їх видання;

- стягнути з відповідача на користь позивача сплачений судовий збір у розмірі 11 785,81 грн. та сплачений адвокату ОСОБА_1 гонорар за надання правової допомоги при розгляді даної судової справи у розмірі 10 000 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 10.11.2015 року ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області був виданий наказ № 1778 про проведення позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «Абіс-Софт» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.07.2007 року по 31 12.2014 року на 5 робочих днів. Відповідач при виданні наказу та проведення позапланової виїзної документальної перевірки щодо позивача посилався (юридична підстава для вказаних дій суб'єкта владних повноважень) на п.п.20.1.4 п.20.1 пп.78.1.11 п.78.1 ст.78 Податкового Кодексу України на (фактична підстава) виконання постанови слідчого від 22.04.2015 року, згідно доповідної записки управління податкового аудиту від 03.11.2015 року № 1093/22-03/59. 18.11.2015 року відповідач видав наказ №1818 про продовження строку проведення позапланової виїзної документальної перевірки на 2 дні. 26.11.2015 року за результатами перевірки відповідачем був складений акт за № 8627/22-03/30495303. 09.12.2015 року відповідач на підставі акту перевірки ухвалив податкові повідомлення - рішення, а саме: №0001462203 за платежем «податок на прибуток» (разом з штрафними санкціями) на суму 295 228 грн. та №0001472203 за платежем «податок на додану вартість» (разом з штрафними санкціями) на суму 214 893 грн. Позивач посилається на те, що наказ відповідача від 18.11.2015 року не містить відомостей про розслідування кримінальної справи з посиланням на підтвердження з Єдиного реєстру досудових розслідувань, а наказ відповідача про продовження строку проведення позапланової виїзної документальної перевірки від 18.11.2015 року № 1818 взагалі виключив за текстом підставу проведення податкової перевірки, яка була викладена в наказі від 10.11.2015 року. Також позивач зазначає, що акт перевірки від 26.11.2015 року за № 8627/22-03/30495303, що став підставою для винесення податкових повідомлень-рішень від 09.12.2015 року №0001462203, №0001472203 не містять обов'язкового переліку матеріалів, які можуть бути підставою для висновків згідно п.78.7, встановлених ст.ст. 83,85 Податкового кодексу України для посадових осіб контролюючих органів під час проведення перевірок підстав для висновків, зокрема відсутні експертні висновки; судові рішення; інші матеріали, отримані в порядку та у спосіб, передбачені цим Кодексом або іншими законами, контроль за дотриманням яких покладений на контролюючі органи. Під час перевірки та складання акту від 26.11.2015 року за № 8627/22-03/30495303 дії відповідача були звужені виключно до самостійної оцінки предмету перевірки, що призвели до відсутності використання під час перевірки матеріалів, які є підставами для висновків під час проведення перевірок, передбачених Податковим кодексом України. Позивач вважає, що ухвалені податкові повідомлення - рішення від 09.12.2015 року №0001462203, №0001472203 не ґрунтуються на законі та суперечать спеціальній нормі ПК, а саме п. 86.9 згідно якої у разі якщо грошове зобов'язання розраховується органом державної податкової служби за результатами перевірки, призначеної відповідно до кримінально-процесуального закону або закону про оперативно-розшукову діяльність, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки не приймається до дня набрання законної сили відповідним рішенням суду. Матеріали перевірки разом з висновками органу державної податкової служби передаються правоохоронному органу, що призначив перевірку. Статус таких матеріалів перевірки та висновків органу державної податкової служби визначається кримінально-процесуальним законом або законом про оперативно-розшукову діяльність. Таким чином позивач вважає, що відповідач в порушення ст. 86.9 ПК України, а також п.7 розд.4 Наказу ДПА України № 984 від 22.12.2010 року «Про затвердження Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства» визначив суми грошового зобов'язання позивача за податковими повідомленнями - рішеннями від 09.12.2015 року №0001462203, №0001472203 неправомірно. Вбачається, що за відсутністю доказів набрання законної сили рішенням, прийнятим в порядку кримінально-процесуального судочинства за результатами розгляду кримінальної справи в рамках, якої було призначено перевірку платника податків за наказом від 10.11.2015 року ухвалення податкових повідомлень - рішень від 09.12.2015 року №0001462203, №0001472203 - є незаконним.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав позовні вимоги та просив позов задовольнити у повному обсязі, посилаючись на обставини викладені в позові.

Представник відповідача проти задоволення позовних вимог у судовому засіданні заперечував в повному обсязі, посилаючись на те, що в ході перевірки з боку позивача були встановлені порушення, які знайшли відображення в акті перевірки, що підтверджується фактичними обставинами, а тому оскаржувані рішення є законними.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, а також дослідивши обставини, якими обґрунтовувалися позовні вимоги та заперечення, перевіривши їх доказами, суд виходив з наступних підстав та мотивів.

Судом встановлено, що до ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області надійшла постанова слідчого СВ Іллічівського МВ ГУ МВС України в Одеській області підполковника міліції Постного К.І. від 22.04.2015 року про призначення у кримінальному провадженні № 120141600200000117 від 24.03.2014 року позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Абіс-Софт» (код - 30495303) за період з 01.07.2013 року по 31.12.2014 року (а.с. 205 том 1).

10 листопада 2015 року виконуючим обов'язки начальника ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області був виданий наказ №1778 «Про проведення позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «Абіс-Софт» (код ЄДРПОУ 30495303) з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.07.2013 року по 31.12.214 року» (а.с. 13 том 1).

Наказ № 1778 від 10.11.2015 року був винесений на підставі наступних положень законодавства: п.п. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20, п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 та п. 82.2 ст. 82 Податкового кодексу України, на виконання постанови слідчого від 22.04.2015 року, згідно доповідної записки управління податкового аудиту від 03.11.2015 року № 1093/22-03/59.

10.11.2015 року на посадову (службову) особу ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області - головного державного ревізора-інспектора сектору контрольно-перевірочної роботи юридичних осіб управління доходів і зборів з фізичних осіб ОСОБА_3 було оформлено направлення на перевірку № 001927/1885 від 10.11.2015 року (а.с. 15 том 1).

Також 10.11.2015 року на посадову (службову) особу ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області - старшого державного ревізора-інспектора відділу перевірок з окремих питань управління податкового аудиту ОСОБА_4 було оформлено направлення на перевірку № 002156/1884 від 10.11.2015 року (а.с. 16 том 1).

Відповідно до п.78.4. ст.78, п.81.1. ст.81 Податкового кодексу України вищезазначені направлення пред'явлено 11.11.2015 року під розписку директору ТОВ «Абіс-Софт» ОСОБА_5 Копію наказу від 10.11.2015 року № 1778 ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області про проведення позапланової перевірки вручено 11.11.2015 року також під розписку директору ТОВ «Абіс-Софт» ОСОБА_5 Зазначені обставини підтверджуються підписом директора ТОВ «Абіс-Софт» ОСОБА_5 у вищезазначених направленнях та не спростовувались у судовому засіданні представником позивача.

Перевірку проведено з відома та в присутності директора ТОВ «Абіс-Софт» ОСОБА_5 та головного бухгалтера ОСОБА_6, що також не спростовувалось у судовому засіданні представником позивача.

18.11.2015 року начальником ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області видано наказ № 1818 «Про продовження строку проведення позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «Абіс-Софт» (код ЄДРПОУ 30495303) на підставі вимог абз. 2 п. 82.2 ст. 82 Податкового кодексу України та доповідної записки управління податкового аудиту № 1116/22-03/59 від 12.11.2015 року (а.с. 14 том 1).

Таким чином, на підставі вищезазначених направлень від 10.11.2015 року № 002156/1884, № 001927/1885, посадовими (службовими) особами відповідача, згідно з п.п. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20, п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України, на виконання постанови слідчого СВ Іллічівського МВ ГУМВС України в Одеській області підполковника поліції Постного К.І. від 22.04.2015 року та наказу від 10.11.2015 року № 1778 проведено позапланову виїзну документальну перевірку ТОВ «Абіс-Софт» (код ЄДРПОУ 30495303) з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.07.2013 року по 31.12.2014 року.

За результатами зазначеної перевірки відповідачем складено акт від 26.11.2015 року № 8627/22-03/30495303 «Про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ «Абіс-Софт», код ЄДРПОУ 30495303, з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.07.2013 року по 31.12.2014 року», відповідно до висновку якого перевіркою встановлено порушення позивачем п.п. 14.1.27 п. 14.1 ст. 14, п.п. 135.5.4 п. 135.5 ст. 135, п. 138.2 ст. 138 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено значення податку на прибуток, що підлягає сплаті до бюджету на загальну суму 236 182 грн., у т.ч. у 2013 році на 125 282 грн., у 2014 році на 110 900 грн.; п. 198.3 ст. 198 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено значення податку на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету, на загальну суму 171 914 грн., у тому числі: у липні 2013 року на 41800 грн., у серпні 2013 року на 4700 грн., у грудні 2013 року на 15000 грн., у січні 2014 року на 17200 грн., у квітні 2014 року на 17480 грн., у червні 2014 року на 14167 грн., у липні 2014 року на 2000 грн., у серпні 2014 року на 2200 грн., у вересні 2014 року на 11 517 грн., у жовтні 2014 року на 24 950 грн., у грудні 2014 року на 20900 грн. (а.с. 17-43 том 1).

На підставі вказаного акту перевірки відповідачем прийняті податкові повідомлення-рішення від 09.12.2015 року № 0001462203, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток на суму 295 228,00 грн. (за основним платежем - 236 182 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) - 59 046 грн.), № 0001472203, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання з податку на додану вартість на суму 214 89,00 грн. (за основним платежем - 171 914 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) - 42 979 грн.) (а.с. 54-55 том 1).

Не погодившись з діями відповідача при проведенні позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «Абіс-Софт», наказами відповідача від 10.11.2015 року № 1778, від 18.11.2015 року № 1818 та податковими повідомленнями-рішення відповідача від 09.12.2015 року № 0001462203 та № 0001472203, ТОВ «Абіс-Софт» оскаржило їх в судовому порядку, вимагаючи визнання їх протиправними та скасування.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, а також достатність та взаємний зв'язок у їх сукупності, суд дійшов до наступних висновків.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов'язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов'язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулюються Податковим кодексом України (надалі по тексту - ПК України).

Відповідно до пункту 61.1 статті 61 ПК України податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Відповідно до п.п.20.1.4. п.20.1. ст.20 ПК України контролюючий орган має право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

Згідно з пунктом 75.1 статті 75 Податкового кодексу України, контролюючі мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Підпунктом 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України визначено, що документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов'язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, а також отриманих в установленому законодавством порядку контролюючим органом документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.

Документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з обставин, визначених пунктом 78.1 статті 78 Податкового кодексу України.

Відповідно до підпункту 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України, документальна позапланова перевірка здійснюється у випадку, коли отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону.

Як судом встановлено, на адресу відповідача надійшла постанова слідчого СВ Іллічівського МВ ГУ МВС України в Одеській області підполковника міліції Постного К.І. від 22.04.2015 року про призначення у кримінальному провадженні № 120141600200000117 від 24.03.2014 року позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Абіс-Софт» (код - 30495303) за період з 01.07.2013 року по 31.12.2014 року (а.с. 205 том 1).

Даною постановою слідчого постановлено: призначити у кримінальному провадженні № 120141600200000117 від 24.03.2014 року позапланову документальну перевірку з питань дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Абіс-Софт» (код - 30495303) за період з 01.07.2013 року по 31.12.2014 року, в ході якої в повному обсязі відобразити фінансово-господарські взаємовідносини даного підприємства з ТОВ «Агроінвестгруп» (код - 35767894).

З огляду на викладене, відповідач, отримавши зазначену постанову про призначення перевірки ТОВ «Абіс-Софт», у відповідності до вищезазначених положень Податкового кодексу України, а саме п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 мав усі правові підстави для призначення проведення документальної виїзної позапланової перевірки ТОВ «Абіс-Софт».

Пунктом 78.4. статті 78 Податкового кодексу України встановлено, що про проведення документальної позапланової перевірки керівник контролюючого органу приймає рішення, яке оформлюється наказом. Право на проведення документальної позапланової перевірки платника податків надається лише у випадку, коли йому до початку проведення зазначеної перевірки вручено під розписку копію наказу про проведення документальної позапланової перевірки.

Пунктом 78.5. статті 78 Податкового кодексу України, допуск посадових осіб органів податкової служби до проведення документальної позапланової виїзної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу. Документальна позапланова невиїзна перевірка здійснюється у порядку, передбаченому статтею 79 цього Кодексу.

Відповідно до п. 81.1 ст. 81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника, що скріплений печаткою контролюючого органу;

копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника та скріплення печаткою контролюючого органу;

службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред'явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Вимоги щодо порядку винесення рішення про проведення документальної перевірки, містяться в Методичних рекомендаціях щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної фіскальної служби при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків, затверджених наказом ДФС України від 31.07.2014 року № 22 (далі - Методичні рекомендації).

Відповідно до пп. 1.2.1 Методичних рекомендацій, рішення про проведення документальної планової, позапланової, перевірки приймається керівником органу державної фіскальної служби із зазначенням суб'єкта, перевірка якого проводиться, мети, виду перевірки, підстав для проведення перевірки, дати початку та тривалості перевірки тощо, яке з врахуванням вимог Податкового кодексу України оформлюється наказом.

Суд зазначає, що оскаржуваний наказ відповідає вищевказаним вимогам, в тексті наказу відображено мету, вид перевірки, підстави для проведення перевірки, дата початку та тривалість перевірки.

18.11.2015 року начальником ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області видано наказ № 1818 «Про продовження строку проведення позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «Абіс-Софт» (код ЄДРПОУ 30495303) на підставі вимог абз. 2 п. 82.2 ст. 82 Податкового кодексу України та доповідної записки управління податкового аудиту № 1116/22-03/59 від 12.11.2015 року (а.с. 14 том 1).

Посилання позивача відносно того, що наказ не містить відомостей про розслідування кримінальної справи з посиланням на підтвердження з Єдиного реєстру досудових розслідувань, судом сприймаються критично, оскільки зі змісту наказу чітко вбачається, що його прийнято на виконання постанови на виконання постанови слідчого від 22.04.2015 року, згідно доповідної записки управління податкового аудиту від 03.11.2015 року № 1093/22-03/59.

При цьому, суд зазначає, що згідно з позицією Вищого адміністративного суду України, що окремі дефекти оформлення наказу про призначення податкової перевірки, зокрема, відсутність або неповнота посилань на конкретні пункти чинного законодавства, не повинні розглядатися як підстава для визнання спірного наказу протиправним, якщо зі змісту такого наказу видається за можливе ідентифікувати передбачену законодавством фактичну підставу для призначення відповідної перевірки (ухвала ВАСУ від 09.07.2014 року N К/800/19335/13).

При цьому, суд зазначає, що згідно з п. 81.1 ст. 81 ПК України непред'явлення платнику податків службового посвідчення або пред'явлення зазначеного документу, що оформлений з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки, проте даний факт не має юридичного значення при наданні судом правової оцінки щодо правомірності або протиправності оскаржуваного наказу.

Як встановлено судом , відповідно до п.78.4. ст.78, п.81.1. ст.81 Податкового кодексу України вищезазначені направлення пред'явлено 11.11.2015 року під розписку директору ТОВ «Абіс-Софт» ОСОБА_5 Копію наказу від 10.11.2015 року № 1778 ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області про проведення позапланової перевірки вручено 11.11.2015 року також під розписку директору ТОВ «Абіс-Софт» ОСОБА_5 Зазначені обставини підтверджуються підписом директора ТОВ «Абіс-Софт» ОСОБА_5 у вищезазначених направленнях та не спростовувались у судовому засіданні представником позивача. Перевірку проведено з відома та в присутності директора ТОВ «Абіс-Софт» ОСОБА_5 та головного бухгалтера ОСОБА_6, що також не спростовувалось у судовому засіданні представником позивача.

Таким чином, судом встановлено, що позивач допустив посадових осіб відповідача до проведення документальної позапланової виїзної перевірки на підставі оскаржуваних наказів від 10.11.2015 року № 1778, від 18.11.2015 року № 1818 та за наслідком проведення перевірки складено акт від 26.11.2015 року № 8627/22-03/30495303 та прийняті податкові повідомлення-рішення.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України викладеної в постанові від 24.12.2010 року у справі за позовом ТОВ «Foods and Goods L.T.D.» до Державної податкової інспекції у Калінінському районі міста Донецька, третя особа - Державна податкова адміністрація в Донецькій області, про скасування рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій, платник податків, який вважає порушеним порядок та підстави призначення податкової перевірки щодо нього, має захищати свої права шляхом не допуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки. Якщо ж допуск до проведення перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень податкового та іншого законодавства, дотримання якого контролюється контролюючими органами.

Отже, згідно з правовою позицією Верховного Суду України, саме на етапі допуску до перевірки платник податків може поставити питання про необґрунтованість її призначення та проведення, реалізувавши своє право на захист від безпідставного та необґрунтованого здійснення податкового контролю щодо себе. Водночас, допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні податкової перевірки.

Вищий адміністративний суд України в постанові № К/800/29102/13 від 19.12.2013 року зазначив, що позови платників податків, спрямовані на оскарження рішень (у тому числі наказів про призначення перевірки), дій або бездіяльності контролюючих органів щодо призначення та/або проведення перевірок можуть бути задоволені лише в тому разі, якщо до моменту винесення судового рішення не відбулося допуску посадових осіб контролюючого органу до спірної перевірки. В іншому разі в задоволенні відповідних позовів має бути відмовлено, оскільки правові наслідки оскаржуваних дій за таких обставин є вичерпаними, а отже, задоволення позову не може призвести до відновлення порушених прав платника податків, оскільки після проведення перевірки права платника податків порушують лише наслідки проведення відповідної перевірки.

Таким чином, оскільки суд встановив, що оскаржувані накази від 10.11.2015 року № 1778, від 18.11.2015 року № 1818, видані відповідачем у відповідності до положень законодавства України, а також те, що позивач фактично допустив посадових осіб відповідача до проведення перевірки на підставі даних наказів, а отже не використав своє право не допуску посадових осіб до проведення перевірки, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування даного наказу.

Щодо позовної вимоги визнати протиправними дії відповідача при проведенні позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «Абіс-Софт» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.07.2013 року по 31.12.2014 року, суд зазначає, що вона є похідною від позовної вимоги про визнання протиправними та скасування даних наказів.

З огляду на те, що судом встановлено, що накази від 10.11.2015 року № 1778, від 18.11.2015 року № 1818 вже вичерпали свою дію та перевірка на підставі даних наказів вже проведена, суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання протиправними дій відповідача з проведення перевірки відповідно до вказаних наказів.

Відносно позовних вимог щодо скасування податкових повідомлень-рішень від 09.12.2015 року № 0001462203 та № 0001472203, суд дійшов до наступних висновків.

Як зазначено судом вище, однією з обставин для проведення документальної позапланової перевірки, п.п.78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового Кодексу України визначає отримання рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону.

Як встановлено судом, у зв'язку з отриманням постанови слідчого СВ Іллічівського МВ ГУ МВС України в Одеській області підполковника міліції Постного К.І. від 22.04.2015 року про призначення у кримінальному провадженні № 120141600200000117 від 24.03.2014 року позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Абіс-Софт» (код - 30495303) за період з 01.07.2013 року по 31.12.2014 року, 10 листопада 2015 року виконуючим обов'язки начальника ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області був виданий наказ №1778 «Про проведення позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «Абіс-Софт» (код ЄДРПОУ 30495303) з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.07.2013 року по 31.12.214 року» та посадовими особами ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області згідно з п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст.78 Податкового Кодексу України проведено відповідну перевірку позивача.

Тобто, оскаржувані податкові повідомлення-рішення прийняті за результатами перевірки, яка призначена за постановою слідчого в межах кримінального провадження №120141600200000117 від 24.03.2014 року, що знаходились у провадженні СВ Іллічівського МВ ГУ МВС України в Одеській області.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються, зокрема, приписами п. 86.9 ст.86 Податкового кодексу України (в редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваних рішень та виникнення спірних правовідносин), відповідно до якого у разі якщо грошове зобов'язання розраховується контролюючим органом за результатами перевірки, проведеної з обставин, визначених підпунктом 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 цього Кодексу, щодо кримінального провадження, у якому розслідується кримінальне правопорушення стосовно посадової особи (посадових осіб) платника податків (юридичної особи) або фізичної особи - підприємця, що перевіряється, предметом якого є податки та/або збори, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки приймається таким контролюючим органом протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання цим контролюючим органом відповідного судового рішення (обвинувальний вирок, ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили. Матеріали такої перевірки разом з висновками контролюючого органу передаються органу, що призначив перевірку.

Таким чином, із системного аналізу приписів наведеної норми слідує, що за результатами перевірок платників податків, призначених в рамках порушеної кримінальної справи про злочини, предметом якої є податки, збори, контролюючий орган визначає суми грошових зобов'язань, але податкове повідомлення-рішення не приймає; при цьому складений на виконання постанови слідчого акт перевірки є доказом по кримінальній справі.

Тобто, матеріали перевірки та висновки контролюючого органу, викладені в акті позапланової виїзної документальної перевірки від 26.11.2015 року № 8627/22-03/30495303, яка призначена на виконання постанови слідчого СВ Іллічівського МВ ГУ МВС України в Одеській області підполковника міліції Постного К.І. від 22.04.2015 року про призначення у кримінальному провадженні № 120141600200000117 від 24.03.2014 року позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Абіс-Софт» (код - 30495303) за період з 01.07.2013 року по 31.12.2014 року відповідно до кримінально-процесуального закону, до дня набрання законної сили відповідним рішенням у кримінальній справі, можуть бути оцінені як докази виключно у рамках розслідування та розгляду такої кримінальної справи і не можуть бути підставою для прийняття податкового повідомлення-рішення про визначення платнику податків розрахованого за результатами такої перевірки грошового зобов'язання.

Водночас, із нормою п. 86.9 ст.86 Податкового кодексу України пов'язана норма, закріплена у п.58.4 ст.58 Податкового кодексу України відповідно до якої, у разі коли судом за результатами розгляду кримінального провадження про кримінальне правопорушення, предметом якого є податки, збори, винесено обвинувальний вирок, що набрав законної сили, або винесено рішення про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами, відповідний контролюючий орган зобов'язаний визначити податкові зобов'язання платника податків за податками та зборами, несплата податкових зобов'язань за якими встановлена судовим рішенням, та прийняти податкове повідомлення-рішення про нарахування платнику таких податкових зобов'язань і застосування стосовно нього штрафних (фінансових) санкцій у розмірах, визначених цим Кодексом.

Складання та надсилання платнику податків податкового повідомлення-рішення за податковими зобов'язаннями платника податків за податками та зборами, несплата податкових зобов'язань за якими встановлена судовим рішенням, забороняється до набрання законної сили судовим рішенням у кримінальному провадженні або винесення ухвали про закриття такого кримінального провадження за нереабілітуючими підставами.

При цьому, з боку відповідача не було надано до суду доказів набрання законної сили відповідним рішенням суду по вказаній кримінальній справі, як на час прийняття оскаржуваних податкових повідомлень-рішень, так і на час розгляду справи.

Таким чином, враховуючи те, що перевірка позивача була призначена слідчим в межах розслідування кримінальної справи, статус матеріалів цієї перевірки регулюється Кримінально-процесуальним кодексом України, а тому, відповідач не мав право до набрання законної сили відповідним рішенням суду по цій кримінальній справі виносити податкові повідомлення-рішення.

При цьому, слід зазначити, що податковий орган загалом не позбавлений права приймати податкові повідомлення-рішення за результатами перевірки, проведеної на підставі постанови слідчого органу, проте таке право виникає при дотриманні вищевказаних норм Податкового кодексу України.

З огляду на те, що судом встановлено проведення позапланової виїзної перевірки позивача в рамках кримінальної справи, тобто призначеної відповідно до кримінально-процесуального закону, а відповідачем не надано доказів ухвалення вироку суду та набрання ним законної сили або ухвали суду про закриття такої кримінальної справи за нереабілітуючими підставами, як на час прийняття оскаржуваних податкових повідомлень-рішень так і під час розгляду справи по суті, суд дійшов висновку, що відповідач відповідно до п. 86.9 ст. 89 ПК України не мав права приймати податкові повідомлення-рішення за результатами такої перевірки до дня набрання законної сили відповідним рішенням суду.

При цьому, суд не надає правової оцінки доводам податкового органу, викладеним в акті перевірки щодо встановлених з боку позивача порушень податкового законодавства та не досліджує у даній справі питання фактичності і реальності господарських операцій позивача з його контрагентами, оскільки ці висновки та обставини повинні перевірятись під час розслідування кримінальної справи, у межах якої слідчим і було доручено податковому органу провести перевірку позивача.

Вищезазначені висновки суду узгоджуються з правовою позицією Вищого адміністративного суду України з даного питання, яка викладена в ухвалах суду: від 28.08.2012 року у справі № 0670/7607/11 (К/9991/96613/11); від 24.09.2012 року у справі №2а/1270/1933/12; від 15.10.2012 року у справі №2а-1670/290/12 (К/9991/49494/12), від 29.10.2012 року у справі № 2а-13886/11/1370 (К/9991/52065/12).

Оскільки у даній справі оскаржуються рішення, прийняті відповідачем - суб'єктом владних повноважень, суд відповідно до вимог ч.3 ст.2 КАС України, перевіряє чи прийняті воно: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано.

Матеріали справи свідчать, що відповідні положення податкового законодавства відповідачем при прийнятті оскаржуваних рішень дотримані не були, оскільки рішення відповідачем прийнято передчасно, що в свою чергу зумовило необхідність звернення позивача за захистом свого порушеного права до суду.

Таким чином, аналізуючи фактичні обставини справи та норми чинного законодавства, оскільки відповідачем при винесенні спірних податкових повідомлень-рішень не враховано вимоги п.86.9 ст.89 ПК України, суд приходить до висновку, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області від 09.12.2015 року № 0001462203 та № 0001472203 є протиправними та підлягають скасуванню саме з вищенаведених підстав.

Таким чином, на підставі ст.10 КАС України, згідно якої, усі учасники адміністративного процесу є рівними та ст.11 КАС України, згідно якої розгляд і вирішення справ у адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними доказів, з'ясувавши обставини у справі; перевіривши всі доводи і заперечення сторін та надавши правову оцінку наданим доказам, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ТОВ «Абіс-Софт» підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 7 ст. 6 Закон України «Про судовий збір» розподіл судового збору між сторонами та перевірка повноти сплати судового збору здійснюються відповідно до процесуального законодавства.

Згідно з ч. 3 ст. 94 КАС України, якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог.

З огляду на викладене, суд присуджує на користь позивача, сплачений ним судовий збір відповідно до задоволених позовних вимог у розмірі 7651 грн. 81 коп.

Відносно вимоги позивача щодо стягнення з відповідача на його користь сплаченого адвокату ОСОБА_1 гонорару за надання правової допомоги при розгляді даної судової справи у розмірі 10 000 грн., суд зазначає наступне, що згідно ч.1 ст.90 КАС України витрати, пов'язані з оплатою допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права, які надають правову допомогу за договором, несуть сторони, крім випадків надання безоплатної правової допомоги, передбачених законом.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах» розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних справах, в яких така компенсація виплачується стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, іншою стороною, а в адміністративних справах - суб'єктом владних повноважень, не може перевищувати 40 відсотків встановленої законом мінімальної заробітної плати у місячному розмірі за годину участі особи, яка надавала правову допомогу, у судовому засіданні, під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням та під час ознайомлення з матеріалами справи в суді, що визначається у відповідному судовому рішенні.

У рішенні № 6-рп/2013 від 11.07.2013 року по справі № 1-4/2013 Конституційний суд України дійшов висновку, що правовою допомогою, яка включається в судові витрати, є допомога, яка надана безпосередньо в суді.

Таким чином, компенсація судових витрат здійснюється саме за участю особи, яка надавала правову допомогу, у судовому засіданні, під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням та під час ознайомлення з матеріалами справи в суді, що визначається у відповідному судовому рішенні.

З урахуванням викладеного, суд не вбачає підстав для стягнення з відповідача 10 000 гривень, заявлених позивачем до відшкодування в якості судових витрат.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю «Абіс-Софт» до державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області про визнання дій протиправними, скасування наказів про проведення позапланової перевірки, скасування податкових повідомлень-рішень, - задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області від 09.12.2015 року № 0001462203 та № 0001472203.

Стягнути з Державного бюджету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Абіс-Софт» (код ЄДРПОУ 30495303) сплачений судовий збір у розмірі 7651 грн. 81 коп.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги. Якщо апеляційну скаргу не буде подано в строк, встановлений ст. 186 КАС України, постанова суду набирає законної сили після закінчення цього строку. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Постанова суду може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги до Одеського окружного адміністративного суду протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Вступна та резолютивна частина постанови складена у нарадчій кімнаті та проголошена у судовому засіданні 11 серпня 2016 року.

Постанова у повному обсязі виготовлена 16 серпня 2016 року.

Суддя С.О. Cтефанов