Ухвала

від 18.08.2016 по справі 751/5552/14

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІГІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 751/5552/14 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/795/35/2016 Категорія - ч.4 ст. 191 КК Доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 серпня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

представника потерпілого адвоката ОСОБА_11

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013260010003131,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні двох малолітніх дітей, працюючого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.191 КК України,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 19 жовтня 2015 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 4 ст. 191 КК України на 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з розпорядженням грошовими та товарно-матеріальними цінностями на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.

Згідно ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію, без її дозволу не виїжджати за межі України на постійне місце проживання, повідомляти про зміну місця проживання та роботи.

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь ТОВ «СТВ-Харків» (СТВ-Чернігів) 286 944 гривень матеріальної шкоди та на користь держави 393 грн. 12 коп. процесуальних витрат за проведення експертизи.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як встановив суд, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді фахівця з методів розширення ринку збуту відділу продажів товарів Проктер енд Гембл товариства з обмеженою відповідальністю СТВ-Чернігів, розташованого за адресою: м. Чернігів, вул. Широка, 1А, прийняв на себе, згідно з договором від 04 травня 2012 року повну індивідуальну матеріальну відповідальність за незабезпечення збереження ввірених йому підприємством матеріальних цінностей.

Користуючись наданими йому повноваженнями щодо збирання оплати за постановлений товар, та за дорученням клієнта вносити грошові кошти за поставлений товар на банківський рахунок підприємства, маючи умисел щодо обернення на свою користь чужого майна, отримав 15 березня 2013 року, в денний час, за адресою: АДРЕСА_2 від ФОП ОСОБА_12 , як оплату за поставлену продукцію згідно накладної № 4459541 від 01 квітня 2013 року, грошові кошти в сумі 286 944 грн. 00 коп., але до каси ТОВ СТВ-Чернігів в день їх отримання не вніс, незаконно привласнив та витратив на власні потреби.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу злочину, відмовити в задоволенні позову. Висновки суду про його винуватість у привласненні чужого майна у великих розмірах, яке було ввірене особі, не ґрунтуються на доказах.

Свідок ОСОБА_12 , який нібито 01 квітня 2013 року передавав йому кошти, чітко заявив, що кошти ним були передані 15 чи 16 березня 2015 року, що у нього немає жодного доказу такої передачі коштів. Суду були надані виписки з банку та з каси ТОВ СТВ „Чернігів, починаючи з 01.04.2013 року, тоді як ОСОБА_12 пояснював про передачу коштів у березні місяці 2013 року, відповідно побачити, що кошти були здані в касу, неможливо. Відомостей про рух коштів по касі за березень 2013 року, суду не надано.

Накладна про відпуск лез була вибита 29 березня 2014 року, однак запис поставлений 01 квітня 2013 року, про що надав показання свідок ОСОБА_13 (судовий запис за 30 липня 2014 року о 14.04.44). Дану накладну він особисто не оформляв. Товар, як надавали показання свідки, був відпущений взагалі без документів, доставлений експедитором ОСОБА_12 , тоді як в накладній одержувачем товару значиться ОСОБА_14 .

Накладна № 4459541 від 01 квітня 2013 року, не відповідає вимогам ст. 9 Закону України „ Про бухгалтерію та бухгалтерський облік в Україні та є неналежним доказом, оскільки не містить назви підприємства, яке її видало, немає підпису особи, яка відпустила товар. На складській накладній, невідомо ким виписаній про одержання товару ОСОБА_14 , він під примусом служби безпеки „СТВ Чернігів зробив запис, що гроші одержав та здав у касу. Про те, що саме служба безпеки займалася вибиттям такого напису свідчить водій Ковтун, який пояснював, що вперше накладну побачив у службі безпеки і вона була чиста, без записів.

На думку апелянта, перед тим, як пред`явити претензії до нього - ОСОБА_6 , чи до ОСОБА_12 , чи до ОСОБА_14 ТОВ „СТВ Чернігів мало б створити комісію по інвентаризації матеріальних цінностей, яка б перевірила наявність товарно-матеріальних цінностей та порівняла їх з відомостями бухгалтерського обліку, після чого виявила винних осіб в недостачі, якщо б вона була. Він коштів в розмірі 286 944 грн. не одержував і не привласнював.

Прокурор в судових дебатах просив суд визнати його винуватим за ч. 1 ст. 191 КК України, тоді як суд засудив його за ч. 4 ст. 191 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого представник потерпілого адвокат ОСОБА_11 просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення, вказуючи, що ОСОБА_6 не спростував одержання від ОСОБА_12 коштів за товар, відвантажений останньому по накладній № 4459541 від 01 квітня 2013 року на загальну суму 286 944 грн., про що власноручно зробив запис на накладній. На день написання заперечень кошти в сумі 286 944 грн. не внесені до каси ТОВ „СТВ Чернігів, що підтвердили свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Свідок ОСОБА_17 підтвердив показання свідка ОСОБА_13 про те, що 15 березня 2014 року був відвезений товар ОСОБА_12 за адресою м. Чернігів, вул. Кільцева, 7. Свідок ОСОБА_12 визнав, що товар одержав, а кошти передав обвинуваченому ОСОБА_6 , що не спростовано останнім. Свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 суду пояснили, що бачили як ОСОБА_12 передавав гроші ОСОБА_6 за товар.

За ОСОБА_12 по накладній № 4459541 від 01 квітня 2013 року перед ТОВ „СТВ Чернігів рахується заборгованість в розмірі 286 944 грн.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просили про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження, представника потерпілого та прокурора, які заперечували проти доводів захисту, наполягаючи на законності та обґрунтованості судового рішення, провівши повне судове слідство та судово-бухгалтерську експертизу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити.

Підставою для скасування судового рішення, згідно з п. 2 ч.1 ст. 409 КПК України є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 працював на посаді фахівця з методів розширення ринку збуту відділу продажів товарів Проктер енд Гембл товариства з обмеженою відповідальністю СТВ-Чернігів з 04 травня 2012 року по 31 травня 2013 року, був звільнений за власним бажанням ( том 1 а. п. 51, 151)

В день прийняття на роботу з ОСОБА_6 був укладений договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність за незабезпечення збереження ввірених йому підприємством матеріальних цінностей ( том 1 а.п 154), проте у зв`язку з його звільненням за власним бажанням за заявою від 18 травня 2013 року, інвентаризація або звірка збереження, ввірених матеріальних цінностей, не проводилася.

По показаннях обвинуваченого ОСОБА_6 , він не давав розпорядження на відпуск лез „Платинум в кількості 56 000 штук на суму 286 944 грн. приватному підприємцю ОСОБА_12 , останній такої кількості товару не потребував. Сума цієї угоди перевищувала місячний обсяг продаж по двох підприємцях ОСОБА_12 та ОСОБА_21 , з якими він найбільше співпрацював. Коштів в сумі 286 944 грн. від ОСОБА_12 він не одержував, тому здати їх до каси підприємства чи перерахувати безготівково, не міг.

Як основний доказ винуватості ОСОБА_6 у привласненні оплати вартості лез, є складська накладна № 4459541 від 01 квітня 2013 року, згідно якої через ОСОБА_21 було відпущено леза „Платинум 56 000 штук на суму 286 944 грн.( а. п. 145 том 1), де чорнилом записано товар прийняв, гроші віддав ОСОБА_6 підпис ОСОБА_12 , другий напис : Я ОСОБА_22 товар по даній накладній одержав, гроші здав в касу, гроші забрав у Чауса підпис ОСОБА_6 .

Допитаний в якості свідка приватний підприємець ОСОБА_12 підтвердив, що купив по акції 56 000 штук лез „Платинум, з яких трьом підприємцям продав на 20 тисяч гривень, кожному, решту реалізовував самостійно. Суму 286 944 грн. віддав ОСОБА_6 для оплати через касу, розписку про передачу коштів втратив під час затоплення свого житла.

При цьому у приватного підприємця ОСОБА_12 є розрахунковий рахунок АТ „Райфазен Банк Аваль. Пояснення свідка, що товар був акційним, а тому оплату необхідно було провести протягом одного дня, виглядають невірогідними, оскільки проданий товар не був документально оформлений ТОВ „СТВ Чернігів.

Відповідаючи питання в суді апеляційної інстанції, головний бухгалтер ТОВ „СТВ Чернігів свідок ОСОБА_16 пояснювала, що фізично 56 000 штук лез „Платинум, прийшли від компанії Проктер енд Гембл, проте документально товариству з обмеженою відповідальністю СТВ-Чернігів були передані на склад тільки 01 квітня 2013 року.

З її пояснень також вбачається, що готівкою суму 286 944 грн. по касі не провели, оскільки в той час були обмеження в здійсненні готівкових операцій на суму до 150 тисяч гривень. Оплата була можливою тільки в безготівковому порядку.

Ксерокопії первинних документів ТОВ „СТВ Чернігів лез „Платинум та відображення їх у бухгалтерському обліку, вказують на те, що лез в кількості 56 000 штук, станом на 15 березня 2013 року, у товариства не було.

Отже, твердження обвинувачення та свідків, що ОСОБА_6 надав указівку про відвантаження лез 15 березня 2013 року, при цьому не оформив документів, не заслуговують на довіру.

Кожне замовлення формувалося в залежності від кількості товару, наявного на складі товариства, якщо товар обліковується на складі підприємства постачальника, то раніше чим цей товар буде переданий ТОВ „СТВ Чернігів документальне оформлення неможливе.

Саме про такий порядок відвантаження товарів пояснював завідуючий складом свідок ОСОБА_13 , який наполягав, що леза відвантажувалися за вказівкою обвинуваченого ОСОБА_6 , без документів.

Свідок ОСОБА_17 водій, який розвозив куплені підприємцями товари, також підтвердив, що відвозив інший товар та леза приватному підприємцю ОСОБА_12 , проте подорожній лист йому не виписувався, товар під його відповідальність як експедитора не передавався, за його одержання приватний підприємець ОСОБА_12 не розписувався.

Згідно висновку судово - економічної експертизи №758-761/16-24, документально не підтверджено відпуск інших товарів ТОВ „СТВ Чернігів приватному підприємцю ОСОБА_12 протягом березня місяця 2013 року.

Свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_23 знають зі слів приватного підприємця ОСОБА_12 , що той відходив та розраховувався з ОСОБА_6 , скільки передавалося коштів і чи передавалися взагалі, вони безпосередньо не спостерігали.

Твердження обвинуваченого, що його, а також свідка ОСОБА_12 служба безпеки ТОВ „СТВ Чернігів змусила здійснити написи на складській накладній, виписаній на імя ОСОБА_21 , залишилися не спростованими.

Відповідно до довідок Чернігівського районного відділу УМВС України в Чернігівській області ОСОБА_6 01 квітня 2013 року перебував у приміщенні Чернігівського райвідділу міліції в якості потерпілого з метою проведення слідчих дій ( том 2 а. п. 176, 201), відповідно товар не відвантажував та коштів в цей день не одержував.

Складська накладна № 4459541 від 01 квітня 2013 року, згідно якої через ОСОБА_21 було відпущено леза „Платинум 56 000 штук на суму 286 944 грн.( а. п. 145 том 1), де чорнилом записано товар прийняв, гроші віддав ОСОБА_6 підпис ОСОБА_12 , другий напис : ОСОБА_24 товар по даній накладній одержав, гроші здав в касу, гроші забрав у Чауса підпис ОСОБА_6 , не відповідає вимогам ч. 2 ст. 9 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні від 16. 07. 1999 року №996-ХІУ, оскільки не містить назви підприємства, від імені якого складено документ, посад осіб, відповідальних за здійснення господарської операції, їх особистих підписів, а також інших даних, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції. Складська накладна використовується при переміщенні товару з одного складу на інший, а не тоді, коли здійснюється продаж, відпуск товару.

Наявність дебіторської заборгованості у приватного підприємця ОСОБА_12 перед ТОВ „СТВ Чернігів на суму 286 944 грн., автоматично не перекладає винуватості на ОСОБА_6 у привласненні коштів, які були ввірені особі.

По показанням свідка ОСОБА_12 , він віддав кошти ОСОБА_25 , так як перебував з останнім у дружніх відносинах, а йому самому треба було виїхати за межі області і він не встигав здійснити розрахунок в безготівковому порядку.

Приватний підприємець ОСОБА_21 та її чоловік свідок ОСОБА_26 леза у ТОВ „СТВ Чернігів на суму 286 944 грн. не купували. Акт звірки про дебіторську заборгованість не підписали.

Скасовуючи обвинувальні вироки щодо ОСОБА_6 у зв`язку з істотними порушеннями норм кримінально-процесуального закону, колегія суддів апеляційного суду Чернігівської області в ухвалі від 28 листопада 2014 року та в ухвалі від 18 червня 2015 року вказувала на неповноту судового розгляду та необхідність з`ясування обставин події злочину, в тому числі для усунення сумнівів та протиріч, щодо наявності товару, коли він був відпущений, кому, чи передавалися кошти обвинуваченому і чи є докази підтвердження такої передачі ( том 2 а. п. 256-261, том 3 а. п. 177-182).

Вказівки суду апеляційної інстанції виконані не були, у зв`язку з чим колегією суддів було проведене повне судове слідство в суді апеляційної інстанції, яке показало, що показання свідків про відпуск лез без документів, викликають сумніви в їх достовірності, оскільки леза були відпущені ще до того, як їх надходження було відображене в фінансово господарських документах ТОВ „СТВ Чернігів.

Складська накладна, без належних реквізитів та з неправдивими відомостями, з написами свідка та обвинуваченого, відповідає захисній версії останнього, що напис не відповідає дійсності та був вчиненим під тиском служби охорони товариства.

Сама покупку товару - одноразових лез, в кількості 56 000 штук, приватним підприємцем, станом на 2013 рік на таку велику суму, так само як і передача готівкою коштів, коли є розрахунковий рахунок в банку, викликає обґрунтовану недовіру. Доступу до рахунку підприємця обвинувачений не мав, кошти через касу здати не міг. На товаристві рахується дебіторська заборгованість у приватного підприємця ОСОБА_12 .

Поза розумним сумнівом, винуватість ОСОБА_6 у привласнені коштів ТОВ „СТВ Чернігів, не доведена і за перебігом часу, така можливість втрачена.

Отже, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд першої інстанції, кожний доказ не оцінив з точки зору належності, допустимості і достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, ухвалив рішення, яке не відповідає вимогам кримінально-процесуального закону, ст. 411 КПК України, та підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження за недоведеністю винуватості у вчиненні злочину.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 409, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 19 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а кримінальне провадження за обвинуваченням його у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, закрити за відсутністю в його діях складу злочину, на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_27 ОСОБА_28