Ухвала

від 15.09.2016 по справі 336/5995/14-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Дата документу Справа № 336/5995/14-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

ЄУ № 336/5995/14-к Головуючий в 1 інстанції

Провадж. № 11-кп/778/958/16 ОСОБА_1

Категорія ч.1 ст. 203-2 Доповідач в 2 інстанції

КК України ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянула 08 вересня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12014080000000001 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_6 , прокурора, який приймав участь у розгляді провадження у суді першої інстанції на вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 24 березня 2016 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Білгород-Дністровський Одеської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 ,

обвинувачений ОСОБА_7 ,

адвокат ОСОБА_6 .

Встановлені вироком Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 24 березня 2016 року обставини:

Законом України від 15 травня 2009 року № 1334-IV «Про заборону грального бізнесу в Україні» запроваджено обмеження щодо здійснення грального бізнесу в Україні, враховуючи конституційні принципи пріоритету прав і свобод людини і громадянина, захисту моральності та здоров`я населення, заборони використання власності на шкоду людині і суспільства.

У подальшому Законом України від 22 грудня 2010 року № 2852-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення законодавства про заборону грального бізнесу в Україні» внесено зміни до Кримінально-процесуального та Кримінального кодексів України, Законів України «Про міліцію» і «Про заборону грального бізнесу в Україні».

Згідно зі ст. 1 ЗУ «Про заборону грального бізнесу в України» гральний бізнес - це діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних стимуляторах, у букмекерських конторах, інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. До азартної гри відноситься будь-яка гра, обов`язковою умовою в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі, через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.

В період часу з січня 2013 року по 12 лютого 2014 року ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на зайняття гральним бізнесом, усвідомлюючи, що на даний вид діяльності в Україні імперативно встановлено заборону, з корисливих мотивів, з метою особистогозбагачення, вирішив організувати роботу грального бізнесу в нежитловому приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованому за адресою АДРЕСА_3 за наступних обставин.

На початку січня 2013 року ОСОБА_7 , на підставі усної домовленості з ОСОБА_9 , за плату в розмірі до 2000 гривень на місяць, орендував приміщення у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке розташоване за адресою АДРЕСА_3 , де шляхом ввезення гральних автоматів в кількості вісім одиниць, організував роботу грального закладу, який діяв до 12.02.2014 року.

Усвідомлюючи, що самостійно він не зможе здійснювати заплановані ним злочинні дії, а також з метою прикриття (конспірації) його безпосередньої участі у злочинній діяльності, ОСОБА_7 фактично прийняв на роботу, на підставі усної домовленості, своїх знайомих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які, переслідуючи перспективу поліпшення особистого матеріального стану, дали на це згоду.

ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в період часу зсічня 2013 року по 12 лютого 2014 року надавали клієнтам можливість доступу до азартних ігор на гральних автоматах у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке розташоване за адресою АДРЕСА_3 .

ОСОБА_7 , визначивши вчинення злочину за основне джерело для збагачення, діючи з корисливих мотивів, підтвердивши власними діями реальність своїх протиправних намірів, безпосередньо організував зайняття гральним бізнесом та його фінансування: здійснив встановлення у вказаному нежитловому приміщенні восьми одиниць гральних автоматів, забезпечив організацію їх цілодобової роботи і технічного обслуговування, організував прикриття злочинної діяльності, здійснював контроль працівників грального закладу, приймав від них щоденні фінансові звіти, які узагальнював та перевіряв.

ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , за дорученням ОСОБА_7 активно займались підтриманням, адмініструванням, управлінням гральним бізнесом за адресою АДРЕСА_3 в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », при цьому, виконували функції бухгалтера, адміністратора, оператора, керували проведенням фінансових операцій, отримували та узагальнювали звіти щодо здійснення грального бізнесу, вели облік отриманого від нього прибутку, витрат, пов`язаних з орендною платою, обороту грошових коштів на гральних автоматах та інших потреб функціонування грального бізнесу, забезпечували прикриття протиправної діяльності за вказаною адресою, створювали умови для здійснення азартних ігор, здійснення гравцем ставок за гроші і видачі виграшу, безпосередньо контролювали діяльність грального бізнесу, працездатність цих автоматів та грального обладнання, надання змоги отримання учаснику виграшу (призу) у будь-якому вигляді, так і не отримання його залежно від випадковості.

Виконуючи доручення ОСОБА_7 ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодня за допомогою мобільного зв`язку повідомляли йому данні обігу грошових коштів, отриманих від роботи гральних автоматів у вищевказаному гральному залі.

Так, 20 та 21 січня 2014 року, в ході проведення контрольної гри, яка була доручена ОСОБА_12 , приблизно о 17-00 годині, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , забезпечили доступ до гральних автоматів, прийняли ставки від ОСОБА_12 в розмірі 30 гривень, шляхом внесення їх до купюроприймача гравцем.

Таким чином, в період часу з січня 2013 року по 12 лютого 2014 року, ОСОБА_7 , маючи умисел на зайняття гральним бізнесом, порушуючи положення Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», який запроваджує обмеження щодо здійснення грального бізнесу в Україні займався гральним бізнесом, а саме організував, проводив і надавав можливість доступу до азартних ігор на 8 гральних автоматах, розташованих за адресою АДРЕСА_3 в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Вироком Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 24 березня 2016 року:

ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України і йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 170000 гривень.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін особисте зобов`язання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Універсал центр» 49000, м. Дніпропетровськ, вул. Леніна, 44, приміщення, 4, р/р НОМЕР_1 , у ПАТ «Універсал Банк», МФО 322001, код 20257304 2000 (дві тисячі) гривень за проведення експертизи.

Вирішена доля речових доказів, зокрема, ухвалено про повернення обвинуваченому за належністю 15 гральних автоматів.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, вказує, що ОСОБА_7 раніше працював в сфері грального бізнесу, після заборони якого у нього залишились ігрові автомати, реалізувати які цілком або частинами він намагався вистявляючи їх в орендованому в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке належить ОСОБА_9 , виставковому залі, використовуючи при цьому в якості інженера по обладнанню ОСОБА_11 , і особи, яка надавала доступ до до обладнання з метою його огляду ОСОБА_10 . Факти використання автоматів не з метою демонстрації їх роботи, а з метою гри, якщо й мали місце, то без згоди та відома ОСОБА_7 . Крім того, звертає увагу на неможливість використання в якості доказу його вини, показів свідка ОСОБА_13 , залученого в якості закупного при документуванні факту функціонування залу гральних автоматів, оскільки видані йому для контрольної гри гроші, в подальшому не були вилучені, а тому задокументовані сумнівно. Зазначає, що суд не допитав свідка ОСОБА_10 , допит якої був обов`язковим, вказує на відсутність в показах інших допитаних в ході судового розгляду кримінального провадження свідків, доказів факту організації грального бізнесу та невідображення зазначених показів у вироку. Просить вирок скасувати, провадження по справі закрити.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , посилається на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, повернення йому вилучених гральних автоматів, які як речові докази, що належать обвинуваченому та є засобами вчинення останнім злочину, відповідно до п.1 ч.9 ст. 100 КПК України підлягають конфіскації у власність держави. Вважає, що при призначені ОСОБА_7 покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з призначенням покарання з порушенням вимог ч.2 ст. 53 КК України не в розмірі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а в визначеній грошовій сумі. Апелянт просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 203-2 КК України у вигляді штрафу в розмірі 10000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170000 грн. та конфіскувати у власність держави 15 гральних автоматів.

Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які з підстави відсутності в діях обвинуваченого складу злочину, підтримали вимоги апеляційної скарги та заперечили вимозі прокурора щодо конфіскації гральних автоматів, вислухавши думку прокурора, який висловив заперечення доводам та вимогам апеляції захисника та підтримав у зміненому вигляді апеляцію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

З оскаржуваного судового рішення вбачається, що районний суд свій висновок про доведеність вини ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України тобто за зайняття гральним бізнесом детально обґрунтував у оскаржуваному вироку.

Будучи допитаним у суді першої інстанції обвинувачений винним себе в інкримінованому йому злочині не визнавав та пояснював, що гральні автомати, які залишалися у його власності з часу офіційного зайняття гральним бізнесом він мав намір продати по запчастинам та в цілому, для чого залучив працівників, які, за його відсутності, можливо і вчиняли певні дії без його відома. Щодо інших обставин ОСОБА_7 , з посиланням на положення ст.63 Конституції України, давати покази відмовився.

Доводи ОСОБА_7 , додатково висловлені в апеляції та суді під час апеляційного перегляду вироку, про власну непричетність до зайняття гральним бізнесом з посиланням на здійснення азартних ігор без його відома колегія суддів знаходить непереконливими.

Так, зокрема, за показами свідка ОСОБА_14 , яка є директором ТОВ «Сталкер» встановлено, що у власності даного товариства є приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташоване за адресою: АДРЕСА_3 . В березні 2012 року кафе разом із обладнанням було передано в оренду ОСОБА_9 , у якого знаходились ключі від приміщень та який здав ізольоване підсобне приміщення ОСОБА_7 .

Допитаний в якості свідка ОСОБА_9 підтвердив факт здачі в оренду ОСОБА_7 ізольованої кімнати в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 та зазначив, що знайомий із обвинуваченим, оскільки разом займались гральним бізнесом, а також вказав на особисте знайомство зі свідками ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , так як раніше разом працювали, проте вид їх діяльності в приміщенні, переданому ОСОБА_7 свідку невідомий.

Свідок ОСОБА_17 пояснила, що з 2013 року працює у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » барменом, окреме приміщення в якому орендував ОСОБА_7 , проте що відбувалося у цьому приміщенні,їй не відомо. ОСОБА_15 та ОСОБА_16 знає як осіб, які працювали в орендованому обвинуваченим приміщенні.

Факт наявності у вказаному приміщенні гральних автоматів підтвердив свідок ОСОБА_11 , який знайомий із технічним директором ОСОБА_7 з 2002 року, тобто з часу організації фірми, що займалася гральним бізнесом. Обвинувачений залучив його ( ОСОБА_11 ) для технічного нагляду за гральними автоматами, що були розміщені в приміщенні складу для продажу. Свідок вказав на розташування у приміщенні гральних автомати вздовж стін, в робочому стані, потенційні покупці мали можливість провести тестову гру задля перевірки їх працездатності, проте грошові кошти жодного разу в автомат не залучав. За його відсутності, такі ж обов`язки в орендованому ОСОБА_7 приміщенні виконувала ОСОБА_15 .

Суд обґрунтовано, виходячи із сукупності досліджених доказів та, зокрема, із відомостей про виробничу збірку гральних автоматів, критично оцінив покази свідка ОСОБА_11 щодо розміщення гральних автоматів у приміщенні кафе з метою їх продажу, а він залучався для його розукомплектування або ремонтування з використанням не оригінальних запчастин.

Свідок ОСОБА_13 пояснив, що в кінці січня 2014 р.він був запрошений працівниками міліції прийняти участь у заходах документування факту функціонування зали гральних автоматів у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 . Йому двічі видавали грошові кошти невеликими сумами, з фіксуванням купюр у протоколах, використовуючи які він повинен був в залі гральних автоматів зробити грошову ставку та зіграти, зафіксувавши ці обставини спеціальним засобом відеозйомки. У вечірній час він прибув у кафе, розташоване в Шевченківському районі, де за вказівкою відвідувачів кафе, звернувся до дівчини, яка перебувала в приміщенні з проханням зіграти на автоматах. Дівчина відчинила йому двері в окрему кімнату, де знаходились гральні автомати в робочому стані, на них грали інші відвідувачі, він обрав собі один із вільних автоматів та через приймач купюр зробив грошову ставку в грі « ІНФОРМАЦІЯ_3 » і зіграв у цю гру, не отримавши виграшу. Для виходу з приміщення зателефонував оператору грального залу по телефону, номер якого йому повідомили при вході до зали, після чого залишив приміщення кафе. Сам е у такий спосіб він вдруге відвідав залу гральних автоматів у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », в той день спілкувався із оператором зали - чоловіком, доступ у приміщення з гральними автоматами отримав, зателефонувавши по телефону, номер якого йому повідомили при першому візиті. Зазначені дії він фіксував спеціальною технікою, встановленою в нагрудній сумці, яку отримав від працівників міліції.

Відомості протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.06.2014 року свідчать про впізнання ОСОБА_13 . ОСОБА_11 , як особи, який працював у залі гри на гральних автоматах в АДРЕСА_3 , обговорював усі питання стосовно відвідування зали та принципів її роботи (т. 2 а.п.92-94).

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.06.2014 року ОСОБА_13 вказав на ОСОБА_10 та пояснив, що остання працювала у залі гральних автоматів за адресою: АДРЕСА_3 , надавала доступ ОСОБА_13 до зали гри на гральних автоматах, обговорювала усі питання стосовно відвідування зали та принципів її роботи(т.2 а.п.95-98 ).

Як вбачається з протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.06.2014 року ОСОБА_13 вказав на фотознімок із зображенням ОСОБА_7 та пояснив, що зображений на фото чоловік є хазяїном зали гральних автоматів за адресою (т.2 а.п.99-101).

За відеозаписом заходів документування факту функціонування зали гральних автоматів у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 вбачається, що особа, якій було доручено проведення цих заходів, в якості відвідувача кафе купив у бармена напій, з яким перейшов в іншу кімнату із встановленими вздовж стін гральними автоматами, які знаходились у робочому стані, були ввімкнені. В одному з автоматів дана особа обрав гру, шляхом натискання відповідних кнопок та вчинення інших операції розпочав гру, перебіг якої відображався на моніторі зміною картинок. Після закінчення гри залишив залу гральних автоматів та через приміщення кафе вийшов на вулицю. На відеозйомці зафіксовано, що оператором зали гральних автоматів є жінка, в приміщенні зали гральних автоматів перебували інші відвідувачі.

У судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_13 підтвердив використання вилучених гральних автоматів для організації грального бізнесу.

Матеріали відеозапису спростовують твердження обвинуваченого та свідка ОСОБА_11 про розміщення гральних автоматів у приміщенні кафе з метою їх продажу.

Так, з відеофіксації вбачається, що особа, якій доручено проведення документування діяльності зали гральних автоматів, прибувши в зал гральних автоматів не цікавився їх купівлею по запчастинах або в цілому, не просив демонструвати технічні можливості автоматів йому як потенційному покупцю, а використовував гральні автомати за призначенням, за грошову ставку здійснивши гру, доступ до грального обладнання надавався із вжиттям заходів конспірування діяльності закладу.

Під час обшуку приміщення кафе за адресою: АДРЕСА_3 було вилучено договори оренди приміщення, укладені між ТОВ ВКФ «Сталкер» та ПП ОСОБА_18 , правовстановлюючі документи, про що складено протокол від 12.02.2014 року (т.1 а.п. 31-35 ).

Предмети, речі та документи, вилучені 12.02.2014 р. у залі гральних автоматів за адресою: АДРЕСА_3 , а саме: договір оренди ОСОБА_9 приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , документи про реєстрацію ПП ОСОБА_9 , копії паспорту були оглянуті, про що 20.06.2014 р.складений відповідний протокол (т.1 а.п.95).

Відповідно до протоколу обшуку від 12.02.2014 р. - у автомобілі «ЗАЗ 110217» державний номер НОМЕР_2 було вилучено мобільний телефон «NOKIA», належний ОСОБА_7 ,з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» номер- НОМЕР_3 , номер - НОМЕР_4 (т.1 а.п. 39-42).

Протокол обшуку від 13.02.2014 р., проведеного у квартирі ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 вказує на вилучення мобільного телефону «NOKIA», належного обвинуваченому з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» номер - НОМЕР_5 , ключі від гральних автоматів у загальній кількості 40 штук, чернетки із звітністю грального закладу, як це пояснив при обшуку сам обвинувачений (т.1а.п. 46-49).

Під час обшуку у гаражі, розташованому за адресою: АДРЕСА_4 , яким користується ОСОБА_7 , було вилучено гральні автомати фірми «VIDEO GAME» в загальній кількості 15 штук. При обшуку ОСОБА_7 зауважив, що 6 автоматів були у кафе, про що був складений протокол обшуку від 13.02.2014 р.(т.1 а.п.56-59 ), які були оглянуті згідно протоколу від 19.07.2014 р. з фото таблицею(т.2 а.п.11-13).

Висновком експертного дослідження № 181 від 21.07.2014 року встановлено,що вилучені під час обшуку у гаражі ОСОБА_7 пристрої - автомати фірми «VIDEO GAME» в загальній кількості 15 штук, знаходяться в працездатному стані (8 пристроїв), у неробочому стані (7 пристроїв),пристрої з №1 по №15 однотипні електро-механічні пристрої з написами на передньому світловому табло «VIDEO GAME», на задній кришці мається етикетка виробника із зазначенням компанії виробника «Автомату відеогрального ВИ-2» ВАТ «Максима плюс», усі прилади містять атрибути апаратів для проведення азартних ігор, пристрої №1 по №15 не містять виконавчих пристроїв для видачі виграшу у грошовій формі, видача виграшу проводилася із залученням адміністративного персоналу шляхом фіксації даних механічним ключем та замку на праві боковій поверхні пристрою (т.2 а.п.6- 30).

При обшуку 13.03.2014 р. за місця проживання ОСОБА_19 за адресою: АДРЕСА_5 було вилучено мобільні телефони «NOKIA», належні даному свідку з сім-картками оператора мобільного зв`язку «Київстар» номер - НОМЕР_6 , оператора мобільного зв`язку «МТС» номер - НОМЕР_7 , про що був складений протокол обшуку( т.1 а.п.72-75).

Обшук 13.03.2014 р. за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_6 надав наступні докази: були вилучені мобільний телефон «I PHONE» з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «МТС» номер - НОМЕР_8 , мобільний телефон «NOKIA» з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «МТС», належні ОСОБА_10 , про що був складений протокол (т.1 а.п.79-81).

Відомості протоколу результатів проведення, у відповідності до чинного законодавства, оперативно - технічних заходів від 24.06.2014 року (роздруківка телефонних розмов) зазначають про документування розмов по мобільному телефону № НОМЕР_3 , належному ОСОБА_7 із абонентами ОСОБА_10 та ОСОБА_19 , які відповідали за номером НОМЕР_5 (телефон з даним номером був вилучений у ОСОБА_7 ) (т.1 а.п.88-94).

При огляді вилучених 12.02.2014 р. у ОСОБА_7 мобільних телефонів були виявлені СМС-повідолення, які мають реквізити фінансового звіту, у меню «Контакт» виявлені номери ОСОБА_19 , ОСОБА_9 . Телефон, який знаходився у спільному користуванні ОСОБА_10 та ОСОБА_19 , згідно архіву пам`яті телефонів,між вищезазначеними абонентами встановлені щільні контакти. Усталені зв`язки між обвинуваченим ОСОБА_7 та зазначеними особами підтверджуються записами контактів мобільного телефону (т.1 а.п.94-115).

Вилучені під час обшуків ключі від ігрових автоматів, гральні автомати у кількості 15 одиниць, договори оренди та правовстановлюючі документи ПП ОСОБА_9 , мобільні телефони,чернетки із звітними записами - долучені до кримінального провадження в якості речових доказів (т.1 а.п.128-131).

Суд першої інстанції, з посиланням на свідків, письмові докази, що як окремо, так і у своїй сукупності підтверджують приналежність вилучених гральних автоматів обвинуваченому, їх розміщення в орендованому приміщенні вище вказаного кафе, запрошення обвинуваченим ОСОБА_19 , ОСОБА_10 , як обізнаних у справі грального бізнесу осіб, обслуговувати гральні автомати та надавати до них доступ, тобто наявність двох працівників із змінним графіком, використання спільного службового телефону, номер якого надавався відвідувачам для конспірування доступу до грального обладнання, щоденні звітування ОСОБА_7 про кількість відвідувачів, отриманий прибуток та витрати, необхідність оплати комунальних послуг, охорони, тощо мотивував не спроможність позиції сторони захисту про те, що ОСОБА_7 не організовував гральний бізнес та не вчиняв дії, які йому інкриміновані стороною обвинувачення, з чим цілком погоджується і апеляційна інстанція.

Натомість, зібрані та досліджені докази, зокрема, вилучені чернетки із звітністю грального закладу, протокол результатів проведення оперативно - технічних заходів (роздруківка телефонних розмов) слугують підтвердженням обізнаності ОСОБА_7 про перебіг подій в незаконно організованому ним закладі, обвинувачений попереджав працівників про обережність, вимагав пильнувати чужинців, а у разі проведення певних заходів контролюючими органами пропонував працівникам посилатись на їх необізнаність. Крім того, усвідомлюючи протиправність дій, обвинувачений повідомляв працівників, що йому як власнику грального закладу деякі особи пропонували певний захист незаконної діяльності закладу, проте висунуті умови його не влаштовували, тому він очікуючи можливих оперативних дій, організовував доступ до грального обладнання з більшим конспіруванням діяльності закладу, що засвідчує організацію ОСОБА_7 та керування гральним бізнесом.

Перевіряючи правильність правової оцінки дій обвинуваченого ОСОБА_7 суд виходить з наступного.

Відповідно до Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» запроваджені обмеження щодо здійснення грального бізнесу в Україні, виходячи з конституційних принципів пріоритету прав і свобод людини і громадянина, захисту моральності та здоров`я населення, заборони використання власності на шкоду людині і суспільству. Згідно пункту 1 та пункту 2 статті першої названого Закону, «гральний бізнес - це діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера; а азартна гра - будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості».

Згідно пункті 3 та 4 частини першої цього ж Закону, організатори азартних ігор це фізичні та юридичні особи суб`єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку; а організація і проведення азартних ігор - діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор. Відповідно до статті 2 даного Закону, в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Таким чином, враховуючи аналіз статей зазначеного Закону, а також визначення поняття «гральний бізнес» як діяльності, пов`язаної з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, компютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера, суд приходить до висновку про те, що об`єктивна сторона злочину, відповідальність за який встановлена ст. 203-2 КК може полягати у вчиненні принаймні одного із таких діянь: організації азартних ігор; їх проведення; надання можливості доступу до таких ігор. Суб`єкт кримінального правопорушення може здійснювати відразу всі зазначені види, декілька з них, або лише один вид.

Зміст перших двох із наведених термінів також розкривається у Законі, оскільки згідно з п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону організація і проведення азартних ігор це діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор. При цьому, організаторами азартних ігор, відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону, є фізичні та юридичні особи суб`єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку.

Суб`єктом цього злочину може бути будь-яка фізична особа, яка відповідає вимогам, передбаченим ст.18 КК України та яка вчинила відповідний злочин.

Аналізуючи всі вищенаведені докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, та оцінюючи їх в сукупності, суд першої інстанції обгрунтовано прийшов до висновку, що ОСОБА_7 , будучи суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, з суб`єктивної точки зору усвідомлював своє незаконне заняття забороненим видом господарської діяльності - гральним бізнесом, що мало місце у приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.203-2 КК України.

Твердження захисника щодо сумнівності факту документування контрольних ігор, здійснених ОСОБА_13 у зв`язку із тим, що видані свідку гроші для цих цілей не були вилучені колегія до уваги не приймає, оскільки всі зібрані, надані та досліджені докази, судом оцінені з дотриманням вимог ст. 94 КПК України, зокрема, з точки зору достатності доказів та їх взаємозв`язку.

Стосовно доводів захисника про порушення вимог кримінального процесуального законодавства у зв`язку із тим, що місцевий суд не допитав свідка ОСОБА_10 колегія виходить із загальних засад кримінального провадження щодо визначеної ст. 26 КПК України диспозитивності, за якою сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом та передбаченої ст. 22 КПК України змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів та у доведенні перед судом їх переконливості, що полягає у самостійному обстоюванні стороною їхніх правових позицій, прав, свобод та законних інтересів.

Так, за матеріалами провадження та пояснень сторони захисту у суді апеляційної інстанції вбачається, що свідок ОСОБА_10 є свідком зі сторони обвинувачення, однак з огляду на її відсутність, прокурор відмовився від допиту зазначеної особи в судовому засіданні. Разом з тим, сторона захисту подібного клопотання не заявляла, на допиті свідка ОСОБА_10 не наполягала, не заявлялося таке клопотання і під час апеляційного перегляду зазначеного вироку.

Отже, з цього приводу слід відмітити, що порушень вимог кримінального процесуального законодавства суд першої інстанції не допустив.

Призначаючи покарання обвинуваченому, районний суд, відповідно ст.ст. 65, 66 КК України, в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який, відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, особу винного та обставину, що пом`якшує покарання, якою суд визнав наявність у ОСОБА_7 хронічної хвороби очей.

Судом правильно враховано те, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується; має сім`ю та утримує дитину.

Враховуючи викладене, за відсутності обтяжуючих покарання обставин, суд першої інстанції вірно встановив, що покарання обвинуваченому слід призначити в межах санкції ч.1 ст. 203-2 КК України у мінімальному розмірі штрафу. Вказане відповідає вимогам ст. 416 КПК України щодо обмежень посилення покарання, призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Встановивши доводи апеляції захисника неспроможними, судова колегія вважає за необхідне відхилити апеляційну скаргу адвоката.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з вироку суду, обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 203-2 КК України судом першої інстанції призначене покарання у виді штрафу в твердій грошовій сумі в розмірі 170 000 гривень, чим допущено неправильне застосування закону України.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ст. 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

За змістом частин 1 статті 53 КК України штраф - це грошове стягнення, що накладається судом у випадках і розмірі, встановлених в Особливій частині цього Кодексу, з урахуванням положень частини другої цієї статті, якою передбачено, що розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до п`ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини цього Кодексу не передбачено вищого розміру штрафу.

Відповідно до санкції ч. 1 ст. 203-2 КК України за вчинення даного злочину передбачено покарання у виді штрафу в розмірі від десяти тисяч до сорока тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Тобто, кримінальний закон сформульовано однозначно, він чітко і послідовно вказує на єдиний вимір розміру покарання у виді штрафу - неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Таким чином, всупереч наведеним вище вимогам закону, суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в твердій грошовій сумі, а не в неоподатковуваних мінімумах громадян, неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність.

Наведене узгоджується з висновками Верховного Суду України, які викладені в його постанові № 154кс15 від 1 жовтня 20915 року і які відповідно до ч. 1 ст. 458 КПК України є обов`язковими для всіх судів України. Встановлене порушення потребує реагування з боку апеляційного суду шляхом зміни вироку.

Керуючись положеннями Закону України № 1019-VIII від 18.02.2016 р. «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації», яким в абзаці другому частин першої і другої статті 203-2 КК України виключено додаткове покарання у виді конфіскації грального обладнання, з урахуванням вимог ст. 5 КК України, районний суд обґрунтовано не застосував даний вид додаткового покарання.

Разом з тим, вирішуючи питання про долю речових доказів стосовно вилучених ігрових автоматів суд, повернувши їх у повному обсязі обвинуваченому, припустився певних порушень.

Так, за змістом висунутого ОСОБА_7 обвинувачення та встановлених доведеними судом першої інстанції обставинами - ігрові автомати у кількості 08 одиниць, які перебували у працездатному стані та розташовувалися у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 використовувалися обвинуваченим при здійсненні ігрового бізнесу, тобто у якості знаряддя вчинення кримінального правопорушення, які визнанні у даному кримінальному провадженні речовими доказами.

У відповідності до п.1 ч. 9 ст. 100 КПК України - питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому: гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Використання ОСОБА_7 в зазначених протиправних цілях у вказаному приміщенні інших вилучених ігрових автоматів у кількості 07 одиниць не інкримінується обвинуваченому, отже питання щодо цих ігрових автоматів, які за експертним дослідженням № 181 від 27.07.2014 року перебувають у непрацездатному стані суд розв`язав у відповідності до ч.6 ст. 100 КПК України.

При цьому, слід зауважити, що в зміненій апеляційній скарзі, прокурор, як на підставу для конфіскації знаряддя злочину у вигляді 15 одиниць ігрових автоматів, посилається саме на положення п.1 ч. 9 ст. 100 КПК України.

Крім того, з огляду на висунуту прокурором вимогу щодо ухвалення апеляційним судом нового вироку, судова колегія звертає увагу на положення ст. 420 КПК України, а саме підстави, за наявності яких суд апеляційної інстанції ухвалює свій вирок. Зазначені підстави є вичерпними та не передбачають ухвалення вироку апеляційною інстанцією з підстав не вірного вирішення питання щодо долі речових доказів, яке не можна віднести, зокрема, до необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

В даному випадку суд апеляційної інстанції не вирішує питання, якими би погіршувалося правове становище обвинуваченого, а тому на підставі положень п. 4 ч.1 ст. 408 КПК України, оскаржуваний вирок підлягає зміні, що обумовлює часткове задоволення апеляції прокурора.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 24 березня 2016 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст. 203-2 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 203-2 КК України до грошового стягнення (штрафу) у розмірі 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 (сто сімдесят тисяч) гривень.

Речові докази гральні автомати у кількості 08 (вісім) одиниць, які на час їх експертного дослідження за № 181 від 27.07.2014 року перебували у працездатному стані та знаходяться на зберіганні у складі Головного управління національної поліції України у Запорізькій області (ЗМУ УМВС України в Запорізькій області) конфіскувати на користь держави.

В решті вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 24 березня 2016 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4