Рішення

від 12.09.2016 по справі 910/6796/16

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, е-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.09.2016№910/6796/16

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретарі судового засідання Роздобудько В.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні

справу № 910/6796/16

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Енергобезпека-Комплекс» (далі - ТОВ «Енергобезпека-Комплекс»), м. Київ,

до Антимонопольного комітету України (далі - АМК), м. Київ,

третя особа , яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - товариство з обмеженою відповідальністю «Агентство безпеки «Легіон» (далі - Агентство), м. Київ,

про визнання недійсним рішення від 12.04.2016,

третя особа , яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - товариство з обмеженою відповідальністю «Рітейл-Схід» (далі - ТОВ «Схід-Рітейл»), м. Київ,

до АМК, м. Київ,

Агентства, м. Київ, та

ТОВ «Енергобезпека-Комплекс», м. Київ,

про визнання недійсним рішення від 12.04.2016,

за участю представників:

позивача - Яковлєва А.В. (довіреність від 01.08.2016 №б/н);

відповідача - Касяненка І.В. (довіреність від 21.04.2016 №300-122/02-39);

Новицького М.З. (довіреність від 04.04.2016 №300-122/02-30);

третьої особи-1 - не з`явився;

третьої особи-2 - не з`явився.

ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення АМК від 12.04.2016 №198-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №20-26.13/182015/70-15 (далі - Рішення).

Позов мотивовано тим, що:

- під час розгляду справи №20-26.13/182015/70-15 відповідачем були допущені порушення, які полягали у тому, що АМК не задовольняв обґрунтовані клопотання позивача, порушуючи його права та законні інтереси;

- висновок відповідача про обмін інформацією між ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» і Агентством, узгодження дій є недоведеним і суперечить фактичним обставинам справи.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 13.04.2016 порушено провадження у справі.

Відповідач 16.05.2016 подав суду копії матеріалів справи №20-26.13/182015/70-15 для долучення до матеріалів справи, а також відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що позивачем не надано доказів, що підтверджували б викладені у позовній заяві обставини, натомість вказана позовна заява містить лише посилання на нормативно-правові акти; аналіз документів, які стосуються проведення процедур закупівель №1 та №2, свідчить про узгодженість поведінки Агентства і ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» під час підготовки та участі у процедурах закупівель №1 та №2, що підтверджується, зокрема, наявністю трудових відносин між учасниками вказаних закупівель, надання учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів ідентичних за формою і змістом документів, позивач документально не підтвердив, що підготовкою та/або збором документів пропозицій конкурсних торгів позивача для участі у процедурах закупівель залучалось товариство з обмеженою відповідальністю «Комерційно-правовий центр Кондор» (далі - Центр), відтак, у АМК відсутні підстави для залучення вказаного товариства як співвідповідача до участі у справі АМК; у Рішенні наявний висновок про відмінність калькуляцій вартості послуг, наданих у процедурі закупівлі № 2; інформація стосовно втрати позивачем у липні 2015 року печатки не врахована АМК, так як вона не спростовує висновків АМК та не підтверджує несанкціонованого використання такої печатки.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 16.05.2016 залучено до участі у справі Агентство як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

Агентство 08.06.2016 як третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, звернулося до господарського суду міста Києва з позовною заявою, в якій просило суд визнати недійсним Рішення.

Вказана позовна заява мотивована тим, що: Агентство не запрошували до розгляду справи № 20-26.13/182-15/70-15; АМК не доведено як саме дії Агентства призволи чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення тендеру; документально не підтверджено, що Агентство мало на меті спотворити результати торгів, що є необхідною умовою визнання узгодженими антиконкурентними діями відповідно до статті 6 Закону; схожість калькуляції вартості послуг та довідки ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» і Агентства не свідчить про узгодженість дій, а є результатом використання шаблонів таких документів; АМК не досліджено сукупність всіх фактів узгодженості дій, а тому не доведено склад правопорушення; з аналізу дій всіх учасників конкурсних торгів вбачається, що участь у них ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» і Агентства не призвела до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; доводи АМК, викладені у Рішенні щодо того, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 працювали як у ТОВ «Енергобезпека-Комплекс», так і у Агентства, не відповідає дійсності; Агентство не знаходилося за адресою: м. Київ, вул. Шота Руставелі, 44, офіс 77 А, та не використовувало телефонний номер 044-569-59-40; Агентство отримало повідомлення про розгляд справи № 20-26.13/182-15/70-15 лише 12.04.2016, а спірне Рішення були прийнято без участі Агентства, що є порушенням процедурних правил розгляду справи.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 09.06.2016 прийнято позовну заяву Агентства як третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, до АМК про визнання недійсним Рішення.

ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» 13.06.2016 подало суду письмові заперечення на відзив АМК, у яких зазначило таке: сама лише схожість в оформленні позивачем та Агентством їхніх конкурсних пропозицій за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення останніх ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів; позивачем та Агентством у процедурах закупівлі №1 та №2 було запропоновано різні ціни, що свідчить про відсутність узгодженості між позивачем та Агентством у формуванні ціни та свідчить про наявність конкуренції між позивачем та третьою особою-1; отримання документів для учасників однією особою не може свідчити беззаперечно про узгодженість дій і порушення конкурентного законодавства; ОСОБА_4 та ОСОБА_6 ніколи не працювали у товариства та не могли отримувати заробітну плату на вказаному підприємстві; відповідачем було не додержано процедурних правил розгляду справи №20-26.13/182-15/70-15, що істотно унеможливило з`ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття правильного рішення у справі.

АМК 11.07.2016 подав суду відзив на позов Агентства, в якому зазначив таке: Агентством не надано доказів, що підтверджували б викладені у позовній заяві обставини; твердження Агентства про те, що ОСОБА_4 та ОСОБА_6 є працівниками Агентства та ніколи не працювали у ТОВ «Енергобезпека-Комплекс», не відповідає дійсності та спростовується наявними у складі пропозицій конкурсних торгів звітами 1ДФ; учасники у складі пропозицій конкурсних торгів надавали ідентичні за формою і змістом документи; Агентство було повідомлено про розгляд справи №20-26.13/182-15/70-15 з копією подання про попередні висновки, проте представник Агентства на вказане засідання АМК не з`явився; Рішення прийнято з правильним застосуванням матеріального і процесуального права, а також з повним з`ясуванням обставин, які мають значення для правильного вирішення спору по суті.

Всеукраїнська громадська організація «Українська федерація професіоналів безпеки» (далі - Федерація) 11.07.2016 подала суду заяву про залучення її до участі у справі як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, мотивовану тим, що з висновків, викладених у Рішенні, вбачається, що діями ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» та Агентства спричинено шкоду праву на здійснення господарської діяльності на локальному ринку охоронних послуг члену Федерації - приватному підприємству «Явір-2000», а також приватному підприємству «Шериф-Еліт Груп».

Господарський суд міста Києва відмовив у залученні Федерації до участі у справі як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

ТОВ «Рітейл-Схід» 23.08.2016 як третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, звернулося до господарського суду міста Києва з позовною заявою, в якій просило суд визнати недійсним Рішення.

Вказана позовна заява мотивована тим, що: ТОВ «Схід-Рітейл» не погоджується з висновком АМК, викладеним у Рішенні, стосовно того, що ТОВ «Схід-Рітейл» пов'язано з Агентством і ТОВ «Енергобезпека-Комплекс»; ТОВ «Схід-Рітейл» не перераховувало на рахунки вказаних юридичних осіб грошові кошти для забезпечення їх пропозицій конкурсних торгів.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 25.08.2016 прийнято позовну заяву ТОВ «Рітейл-Схід» як третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, до АМК, Агентства та ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» про визнання недійсним Рішення.

АМК 05.09.2016 подав суду відзив на позовну заяву ТОВ «Рітейл-Схід», у якому зазначив, що ТОВ «Рітейл-Схід» не є стороною у справі про порушення Агентством та ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» законодавства про захист економічної конкуренції, також ТОВ «Рітейл-Схід» не доведено порушення його законних прав та інтересів; факт того, що Агентство і ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» для внесення забезпечення пропозиції конкурсних торгів використовували кошти, які ними були отримані у вигляді поворотної допомоги від ТОВ «Рітейл-Схід», доведено матеріалами справи.

09.09.2016 ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» подало суду:

- відзив на позовну заяву ТОВ «Рітейл-Схід», в якому позивач за первісним позовом повністю підтримав позовні вимоги ТОВ «Рітейл-Схід»;

- пояснення, в яких вказало таке:

у розгляді даної категорії справ суди повинні з'ясовувати (встановлювати) обставини, пов'язані з таким: чи спростовано територіальним відділенням АМК існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій. При цьому господарським судам слід враховувати, що саме територіальне відділення АМК повинне доводити відсутність таких факторів (умов), а не суб'єкт господарювання мав доводити їх існування. Сама лише схожість в оформленні учасниками відкритих торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників відкритих торгів у ході проведення останніх, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів відкритих торгів;

тягар доведення спотворення результатів торгів покладається саме на АМК, яке повинне доводити відсутність таких факторів (умов), натомість АМК такі вимоги не виконано докази спотворення результатів торгів не наведені;

АМК України не доведено того, як схожість в оформленні пропозицій конкурсних торгів та допущення однаковості при їх складанні спотворило результати торгів;

на думку ТОВ «Енергобезпека-Комплекс», з посиланням на правову позицію Вищого господарського суду України, навіть обмін інформацією стосовно оформлення документів при підготовці конкурсних пропозицій, наявність схожості в оформлених документах, поданих у складі конкурсних пропозицій, та інші схожості не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції та відповідно до спотворення результатів торгів;

АМК не довів наявності тих обставин, які б могли мати значення для справи та які можна було б визнати встановленими. На підтвердження протиправної узгодженості в діях конкурсантів відповідач посилається виключно лише на зовнішні ознаки, у той же час відповідачем, як вбачається зі змісту прийнятого ним Рішення, не наведено будь-яких доказів, які б могли свідчити про те, що узгоджені дії між ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» та Агентством розповсюджувалися також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведеного конкурсу потрібного їм рішення;

TOB «Енергобезпека-Комплекс» та Агентство не пов'язані між собою, а навпаки є конкурентами тому що ведуть свою господарську діяльність в одній галузі, мають різних засновників (учасників), що підтверджується даними Єдиного державного реєстру юридичних, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань;

конкурсанти зареєстровані за різними юридичними адресами, чинне законодавство України не містить заборони на використання учасниками торгів послуг зовнішніх фахівців до компетенції яких може входити надання консультування або послуг з тих чи інших питань про звернення до таких фахівців про що неодноразово зазначав позивач, в тому числі під час слухання справи в АМК. Позивач зазначав, що для підготовки конкурсної пропозиції звертався до сторонніх осіб (які можливо використовували шаблони з мережі Інтернет), та про те, що позивачу не відомо чому є схожість в конкурсних пропозиціях;

в оспорюваному рішенні не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка позивача та третьої особи-1, не зазначені докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, не доведено також того, що участь юридичних осіб у вказаних торгах були антиконкурентними узгодженими діями, які призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а також того, що їх діями були спотворені результати торгів;

відповідачем не було враховано той факт, що у процедурі закупівлі №1 пропозиції ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» та Агентства не були допущені до участі у конкурсі: їх пропозиції були відхилені як такі, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів та не оцінювалися. Відповідно, у визначенні переможця у процедурі закупівлі №1 пропозиції ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» та Агентства до уваги не бралися, у зв'язку з чим ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» та Агентство не могли вплинути та спотворити результат торгів;

відповідач у оскаржуваному рішенні посилається лише на узгодженості дій ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» та Агентства на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів, не зазначивши при цьому жодних доказів на підтвердження негативного впливу дій ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» та Агентства на стан конкуренції, її обмеження або усунення, а також на сам результат торгів.

У судовому засіданні 12.09.2016 представник позивача надав пояснення по суті спору, позовні вимоги про визнання недійсним Рішення підтримав у повному обсязі.

Представник АМК у судовому засіданні 12.09.2016 проти задоволення позовних вимог про визнання недійсним Рішення заперечував.

Представники Агентства та ТОВ «Рітейл-Схід» у судове засідання не з'явилися, про причини неявки суд не повідомили, про час місце проведення судового засідання були повідомлені належним чином.

Ухвали господарського суду міста Києва було надіслано учасникам процесу на адреси, зазначені у позовній заяві та у витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що також підтверджується відмітками канцелярії на звороті таких ухвал та рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення.

У підпункті 3.9.2 пункту 3.9 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» зазначено, що, розпочинаючи судовий розгляд, суддя має встановити, чи повідомлені про час і місце цього розгляду особи, які беруть участь у справі, але не з'явилися у засідання. Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за поштовою адресою, зазначеною у позовній заяві. У випадку нез'явлення в засідання представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи наведене та з метою запобігання безпідставному затягуванню розгляду справи, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи по суті в судовому засіданні 12.09.2016 без участі представника відповідача за наявними в ній матеріалами (стаття 75 Господарського процесуального кодексу України, далі - ГПК України).

Оцінивши наявні в матеріалах справи докази, які мають значення для розгляду справи по суті, проаналізувавши встановлені фактичні обставини справи в їх сукупності, заслухавши пояснення представників ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» і АМК, господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

У частині першій статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон) зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як вбачається з матеріалів справи, Рішенням:

- визнано, що Агентство та ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» вчинили порушення передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Державним підприємством обслуговування повітряного руху України послуг, пов'язаних з особистою безпекою (послуги з охорони об'єктів Дніпропетровського РСП, Одеського РСП та Харківського РСП) [оголошення № 190649, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 13.11.2014 №128 (13.11.2014)] (пункт 1 Рішення);

- за наведене у пункті 1 Рішення порушення накладено на Агентство штраф у сумі 1 353 229 грн. (пункт 2 Рішення);

- за наведене у пункті 1 Рішення порушення накладено на ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» штраф у сумі 477 629 грн. (пункт 3 Рішення);

- визнано, що Агентство та ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю державним територіально-галузевим об'єднанням «Південно-Західна залізниця» послуг у сфері громадського порядку та громадської безпеки (послуги по забезпеченню цілодобової охорони об'єктів та територій відокремлених підрозділів пасажирської служби) [оголошення № 151935, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 23.06.2015 №278 (23.06.2015)] (пункт 4 Рішення);

- за наведене у пункті 4 Рішення порушення накладено на Агентство штраф у сумі 1 222 776 грн. (пункт 5 Рішення);

- за наведене у пункті 4 Рішення порушення накладено на ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» штраф у сумі 477 629 грн. (пункт 6 Рішення).

Відповідно до частини першої статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України (далі - АМК) повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Судом встановлено, що ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» та Агентство звернулися до господарського суду з позовами про визнання недійсним Рішення в межах зазначеного строку (12.04.2016 позов подано ТОВ «Енергобезпека-Комплекс»; 08.06.2016 - Агентством), оскільки Рішення прийнято 12.04.2016.

Частиною першою статті 59 Закону визначено підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з частиною другою наведеної статті Закону порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Частиною першою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» передбачено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» та Агентство просили суд визнати недійсним Рішення, посилаючись на недоведеність обставин, які мають значення для справи та були визнані відповідачем встановленими, а саме товариства зазначили про таке:

- під час розгляду справи №20-26.13/182015/70-15 відповідачем були допущені порушення, які полягали у тому, що АМК не задовольняв обґрунтовані клопотання ТОВ «Енергобезпека-Комплекс», порушуючи його права та законні інтереси; так, не було задоволено клопотання про відкладення розгляду справи та клопотання про призначення експертизи;

- ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» не готувало самостійно документацію конкурсних торгів, а звернулося за допомогою до Центру, тому жодні узгоджувальні дії позивачем не вчинялися;

- ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» зверталося до АМК з клопотанням про залучення до участі у справі № 20-26.13/182015/70-15 Центру як співвідповідача, яке було залишено АМК без задоволення, чим було порушено пункт 24 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (у редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р);

- крім того, не було задоволено клопотання ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» про призначення технічної експертизи документів, що також, на думку позивача, є порушенням пункту 24 Правил;

- у процедурах закупівель крім ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» і Агентства також брали участь сім юридичних осіб; АМК не було проведено дослідження конкурсних пропозицій всіх учасників конкурсу, тобто відповідач не порівняв калькуляції вартості послуг з охорони на ідентичність статей витрат всіх учасників процедур закупівель;

- АМК не взяв до уваги повідомлення ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» про втрату у липні 2015 року печатки товариства;

- висновок відповідача про обмін інформацією між ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» і Агентством, узгодження дій є недоведеним і суперечить фактичним обставинам справи;

- ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» вважає, що доводи АМК ґрунтуються на припущеннях, обставини, на які він посилається, не свідчить про наявність узгоджених дій та спотворення результатів закупівлі;

- Агентство стверджує, що його не запрошували до розгляду справи № 20-26.13/182-15/70-15;

- АМК не доведено як саме дії третьої особи-1 призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення тендеру; документально не підтверджено, що Агентство мало на меті спотворити результати торгів, що є необхідною умовою визнання узгодженими антиконкурентними діями відповідно до статті 6 Закону;

- схожість калькуляції вартості послуг та довідки ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» і Агентства не свідчить про узгодженість дій, а є результатом використання шаблонів таких документів;

- АМК не досліджено сукупність всіх фактів узгодженості дій, а тому не доведено склад правопорушення;

- з аналізу дій всіх учасників конкурсних торгів вбачається, що участь у них ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» і Агентства не призвела до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

- доводи АМК, викладені у Рішенні щодо того, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 працювали як у ТОВ «Енергобезпека-Комплекс», так і у третьої особи-1, не відповідає дійсності;

- Агентство не знаходилося за адресою: м. Київ, вул. Шота Руставелі, 44, офіс 77 А, та не використовувало телефонний номер 044-569-59-40;

- Агентство отримало повідомлення про розгляд справи № 20-26.13/182-15/70-15 лише 12.04.2016, а спірне Рішення було прийнято без участі Агентства, що є порушенням процедурних правил розгляд справи.

Доводи позивача та третьої особи-1 є необґрунтованими, виходячи з такого.

У розумінні статті 1 Закону ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» та Агентство є суб'єктами господарювання, які здійснюють свою діяльність на ринку робіт з надання послуг з охорони, а отже вони є конкурентами на цьому ринку і повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг на вказаному ринку.

Частинами першою - другою статті 6 Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців; застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

Пунктом 1 статті 50 Закону передбачено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Розпорядженням державного уповноваженого АМК від 22.05.2015 № 12/103-р розпочато розгляд справи № 20-26.13/70-15 за ознаками вчинення Агентством порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю послуг, пов'язаних з особистою безпекою (послуги з охорони об'єктів Дніпропетровського РСП, Одеського РСП та Харківського РСП) [оголошення № 190649, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 13.11.2014 № 128 (13.11.2014)], які проводило Державне підприємство обслуговування повітряного руху України (далі - ДП «Украерорух», Замовник-1), (далі - процедура закупівлі №1).

Розпорядженням державного уповноваженого АМК від 14.12.2015 №08/250-р розпочато розгляд справи № 20-26.13/182-15/70-15 за ознаками вчинення Агентством і ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю послуг у сфері громадського порядку та громадської безпеки (послуги по забезпеченню цілодобової охорони об'єкті в та територій відокремлених підрозділів пасажирської служби) [оголошення № 151935, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 23.06.2015 №278 (23.06.2015)], які проводило державне територіально-галузеве об'єднання «Південно-Західна залізниця» (далі - ДТГО «Південно-Західна залізниця», Замовник-2), (далі - процедура закупівлі №2).

Розпорядженням державного уповноваженого АМК від 14.12.2015 №08/250-р об'єднано справи № 20-26.13/182-15/70-15 і № 20-26.13/70-15 про порушення позивачем і третьою особою-1 законодавства про захист економічної конкуренції в одну справу та присвоєно їй номер № 20-26.13/182-15/70-15.

В ході розгляду справи № 20-26.13/182-15/70-15 АМК було встановлено таке:

- відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів від 12.12.2014 № 3 для участі у процедурі закупівлі № 1 пропозиції конкурсних торгів подали такі суб'єкти господарювання: товариство з обмеженою відповідальністю «Полк імені Івана Сірка» з ціною пропозиції 6 294 362,10 грн. (з ПДВ); приватне підприємство «Шериф-еліт груп» (далі - ПП «Шериф-еліт груп») з ціною пропозиції 5 491 468,80 грн. (з ПДВ); товариство з обмеженою відповідальністю «ФПО» з ціною пропозиції 5 161 509,72 грн. (з ПДВ); ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» з ціною пропозиції 3 861 580,80 грн. (без ПДВ); Агентство з ціною пропозиції 3 382 142,98 (з ПДВ);

- відповідно до оголошення №015039, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 20.01.2015 № 172 (20.01.2015), ДП «Украерорух» відмінено процедуру закупівлі №1 у зв'язку з допущенням до оцінки пропозицій менше ніж двох учасників;

- відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів від 23.07.2015 № 77 для участі у процедурі закупівлі № 2 пропозиції конкурсних торгів подали такі суб'єкти господарювання: приватне підприємство «КОНГРЕС-ОХОРОНА» з ціною пропозиції 1 073 325,00 грн. (без ПДВ); товариство з обмеженою відповідальністю «Антарес-2500» з ціною пропозиції 1 737 988,55 грн. (без ПДВ); приватне підприємство «Явір-2000» з ціною пропозиції 1 224 205,02 грн. (з ПДВ); приватне підприємство «ОХОРОНА-004» з ціною пропозиції 1 548 849,06 грн. (з ПДВ); Агентство з ціною пропозиції 1 222 776,00 грн. (з ПДВ); ПП «Шериф-еліт груп» з ціною пропозиції 1 687 427,52 гр. (з ПДВ); ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» з ціною пропозиції 1 134 463,20 грн. (з ПДВ);

- Замовником-2 у процедурі закупівлі № 2 було визнано найкращою та акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ «Енергобезпека-Комплекс».

- відповідно до оголошення №225213, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 09.11.2015 № 374 (09.11.2015), ДТГО «Південно-Західна залізниця» відмінено процедуру закупівлі №2, оскільки неможливо усунути порушення, що виникли через порушення законодавства;

- Агентство зареєстровано 05.02.2008 (згідно з випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 21.07.2015); ідентифікаційний код: 35729068; місцезнаходження юридичної особи: м. Київ, вул. Попудренка, 52; основний вид економічної діяльності: діяльність приватних охоронних служб (80.10);

- ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» зареєстровано 12.02.2014 (згідно з випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 21.07.2015); ідентифікаційний код: 39092502; місцезнаходження юридичної особи: м. Київ, вул. Мілютенка, 15-А, кв. 99; основний вид економічної діяльності: діяльність приватних охоронних служб (80.10).

Разом з тим, за результатами порівняльного аналізу пропозицій позивача та третьої особи-1 виявлені обставини, що свідчать про узгодженість поведінки вказаних суб'єктів господарювання під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі.

АМК мотивував узгодженість поведінки ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» та Агентства під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі таким:

- керівний склад (директор, заступник директора та головний бухгалтер) позивача та третьої особи-1 перебуває у трудових відносинах одночасно з обома учасниками торгів;

- товариства використовують для здійснення господарської діяльності одне приміщення, а саме за адресою: м. Київ, вул. Шота Руставелі, 44, офіс 77А;

- учасники під час підготовки та участі у процедурах закупівель № 1 та № 2 використовували однакові засоби зв'язку, а саме: телефони з номерами (044) 569-59-40 та (093) 499-05-36; електронну поштову адресу Dogovor-legion@dab.com.ua;

- Агентство і ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» у процедурах закупівель № 1 та № 2 надавали у складі пропозицій конкурсних торгів документи, які є ідентичними за формою та змістом;

- учасники у складі пропозицій конкурсних торгів у процедурах закупівель № 1 та №2 подавали документи, які були видані (оформлені) в один день;

- у процедурах закупівель № 1 та № 2 товариства у складі своїх пропозицій конкурсних торгів подавали документи, які були отримані однією особою;

- між Агентством і ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» існували сталі ділові та господарські відносини як до проведення процедур закупівель № 1 та №2, так і під час та після їх проведення, зокрема у вигляді взаємних розрахунків;

- учасники для внесення забезпечення пропозиції конкурсних торгів використовували кошти, які були отримані Агентством і ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» у вигляді поворотної фінансової допомоги від ТОВ «Рітейл-Схід»;

- ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» під час участі в процедурах закупівель № 1 та № 2, надало в довідках про наявність необхідної кількості працівників інформацію та копії трудових книжок фізичних осіб, які перебували/перебувають у трудових відносинах з Агентством безпеки.

Позивач та третя особа-1 не спростували документально вказані мотиви; у свою чергу, АМК подало суду копії матеріалів справи № 20-26.13/182-15/70-15, в якій наявні докази, що підтверджують узгодженість дій Агентства і ТОВ «Енергобезпека-Комплекс».

Так, саме з наданих позивачем і третьою особою-1 документів (звіти 1 ДФ) вбачається, що в директор Агентства ОСОБА_8 (реєстраційний номер облікової картки фізичної особи - платника податків: НОМЕР_1) та головний бухгалтер ОСОБА_6, (реєстраційний номер облікової картки фізичної особи - платника податків: НОМЕР_2) отримували заробітну плату у ТОВ «Енергобезпека-Комплекс».

Відповідно до інформації, наданої управлінням Пенсійного фонду України в місті Кіровограді (лист від 05.11.2015 № 9921/10-30), під час проведення процедур закупівель № 1 та №2 заступником директора Агентства був ОСОБА_9

Разом з тим, директор ОСОБА_10 та заступник директора ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» ОСОБА_9 із січня 2014 року по вересень 2015 року перебували у трудових відносинах з Агентством.

Крім того, ОСОБА_9 є директором товариства з обмеженою відповідальністю «Донецька управляюча компанія» (ідентифікаційний код 34940440), якому належить 100 % статутного капіталу третьої особи-1.

Отже, висновок АМК про те, що обмін інформацією між учасниками на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів учасників для участі у процедурах закупівель № 1 та № 2 міг здійснюватись через вказаних осіб, є обґрунтованим та документально підтвердженим.

Твердження Агентства щодо нездійснення ним господарської діяльності за адресою: м. Київ, вул. Шота Руставелі, 44, офіс 77 А та невикористання спільно з ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» телефонів 044-569-59-40, 093-499-05-36 та електронної адреси Dogovor-legion@dab.com.ua , спростовуються таким:

- позивач та третя особа-1 самостійно у документі щодо відомостей про учасника зазначили адресу: вул. Шота Руставелі, 44, офіс77А, м. Київ, 01033;

- вказана адреса була також зазначена товариствами як офісне приміщення у листах Агентства та ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» (лист від 12.10.2015 № 606; лист від 09.11.2015 № 1878);

- номер телефону 044-569-59-40 вказаний як контактний номер Агентства на документах товариства у складі пропозицій конкурсних торгів у процедурах закупівель № 1 та №2; у свою чергу, номер телефону 044-569-59-40 міститься на довідці ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, наданій у складі пропозиції конкурсних торгів під час участі у процедурі закупівлі № 1, та про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, наданій у складі пропозиції конкурсних торгів під час участі у процедурі закупівлі №2; зазначений у листах (заявах) ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» на отримання довідок від підприємств, установ та організацій (від 08.01.2015 № 50 до Замовника-1 про роз'яснення щодо пропозиції конкурсних торгів; від 03.12.2014 № 603 до публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» щодо отримання довідки про відсутність заборгованості за кредитами (процедура закупівлі №1); від 05.12.2014 № 661 до Державної податкової інспекції у Деснянському районі міста Києва щодо отримання довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів (процедура закупівлі №1); від 13.07.2015 № 469 до Державної податкової інспекції у Деснянському районі міста Києва щодо отримання довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів (процедура закупівлі №2);

- згідно з інформацією, наданою товариством з обмеженою відповідальністю «Телесистеми України» листом від 10.11.2015 б/н, телефон 044-569-59-40 встановлений за адресою: м. Київ, вул. Шота Руставелі, 44, кв. 77-А;

- на заявах учасників про надання гарантії забезпечення конкурсних торгів, поданих до публічного акціонерного товариства банк «Контракт» (далі - ПАТ Банк «Контракт»), Агентство та ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» зазначили однаковий контактний телефон 093-499-05-36 (процедура закупівлі №2);

- електронна поштова адреса Dogovor-legion@dab.com.ua зазначена на листах позивача від 05.12.2014 №661 до Державної податкової інспекції у Деснянському районі міста Києва щодо отримання довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів та третьої особи-1 від 05.12.2014 № 655 до Кіровоградської обласної державної податкової інспекції щодо отримання довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів (процедура закупівлі №1).

Отже, матеріали справи містять документи, які були подані саме Агентством та ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» і підтверджують використання вказаними товариствами одного приміщення, одних і тих самих телефонів і однакової електронної поштової адреси, що підтверджує зв'язки цих юридичних осіб і узгодженість їх дій.

Крім того, АМК було встановлено та підтверджено документально те, що Агентство та ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» у процедурах закупівель № 1 та № 2 надавали у складі пропозицій конкурсних торгів документи, які є ідентичними за формою та змістом, а саме довідки про те, що суб'єкт господарювання протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Слід зазначити, що замовниками не було встановлено обов'язкової форми такої довідки.

У свою чергу, довідки, подані Агентством та ТОВ «Енергобезпека-Комплекс», є ідентичними: одна і таж назва довідки; зміст довідки також є однаковим.

Крім того, позивач при написанні тексту вказаної довідки замість власної назви вказав назву третьої особи-1, що спростовує твердження про те, що довідки схожі у зв'язку із їх шаблонністю, так як юридична особа, вказавши помилково не своє найменування, а найменування іншого товариства, могла вчинити таку дію лише за наявності узгодженості дій при підготовці документів для участі у процедурі закупівель.

Таким чином, довідки юридичних осіб, які мали б конкурувати, складалися однією особою, що також є непрямим доказом, що підтверджує обмін інформацією та узгодженість дій.

Разом з тим, матеріалами справи підтверджується ідентичність статей витрат у калькуляціях вартості послуг з охорони.

Посилання позивача та третьої особи-1 на те, що відповідач не досліджував інші калькуляції, не спростовують тієї обставини, що вказані документи Агентства та ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» є ідентичними, тобто оформленими однією особою за наявності обміну інформацією та узгодженістю дій.

Матеріалами справи також підтверджено, що позивач і третя особа-1 у складі пропозицій конкурсних торгів у процедурах закупівель № 1 та №2 подавали документи, які були видані (оформлені) в один день, а саме:

-у процедурі закупівлі № 1 учасники надали довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, видані Головним управлінням юстиції у м. Києві в один день 26.11.2014 з різницею у 2 хвилини, та які мають послідовні вихідні номери (ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» № 08-23426/ЄДРО (14.04); Агентство №08-23427/ЄДРО (14.06);

- у процедурі закупівлі №2 надали забезпечення пропозиції конкурсних торгів у вигляді банківських гарантій, виданих ПАТ Банк «Контракт» від однієї дати з послідовними номерами (ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» надало банківську гарантію від 22.07.2015 № 376/15-ТГ (лист ПАТ Банк «Контракт» від 22.07.2015 № 612/2/07-3143); Агентство надало банківську гарантію від 22.07.2015 № 378/15-ТГ (лист ПАТ Банк «Контракт» від 22.07.2015 №612/2/07-3144));

- у процедурі закупівлі № 2 учасники подали виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, видані Реєстраційною службою Головного управління юстиції у місті Києві в один день (21.07.2015) з різницею в 3 хвилини (10:36год. - Агентство; 10:39 год. - ТОВ «Енергобезпека-Комплекс»);

- у процедурі закупівлі №2 учасники завірили в один день (21.07.2015) в одного приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_11 виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців за реєстраційними номерами №5290 та №5291.

Дати, час та місце оформлення вказаних документів не можна вважати випадковістю, а є результатом пов'язаності товариств, обміну ними інформацією та узгодженістю їх дій.

АМК підтвердило факт отримання документів від імені Агентства та ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» одними і тими ж особами, зокрема: ОСОБА_10; ОСОБА_12

Слід зазначити, що працівник третьої особи-1 (ОСОБА_13.) був уповноважений позивачем за довіреністю від 20.07.2015 № б/н на участь у процедурі розкриття пропозицій конкурсних торгів.

Зв'язок Агентства та ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» також підтверджується банківськими виписками, з яких вбачається, що вказані товариства мали та мають сталі господарські відносини, оскільки здійснюють перерахування на користь один одного грошових коштів на підставі правочинів.

Ні позивач, ані третя особа-1 документально не спростували вказані обставини.

Крім того, товариства мали однакове джерело отримання (надходження) коштів для внесення забезпечення пропозицій конкурсних торгів.

Агентство та ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» узгоджено здійснювали підготовку до участі у процедурах закупівель № 1 та №2, що підтверджується внесенням як забезпечення пропозиції конкурсних торгів у процедурі закупівлі № 1 коштів, отриманих від ТОВ «Рітейл-Схід», так і використанням позивачем на оформлення банківської гарантії ПАТ Банк «Контракт» коштів, отриманих від третьої особи-1, що підтверджується інформацією наданою банками; доказів протилежного суду не подано.

Зв'язок між Агентством та ТОВ «Енергобезпека-Комплекс», відсутність конкуренції та узгодженість дій також підтверджується тим, що позивач надав в довідках про наявність необхідної кількості працівників інформацію та копії трудових книжок фізичних осіб, які перебували/перебувають у трудових відносинах з третьою особою-1, що по суті було б неможливим без обміну інформацією між учасниками.

Твердження позивача за первісним позовом, що підготовка документів та інформації, наданих у складі пропозицій, здійснювалася Центром, спростовується тим, що з поданого ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» договору від 14.11.2014 № 01-11-2014 «на представление (аутстафинга) персонала» як доказ існування договірних відносин з приводу надання послуг з оформлення документів для процедури закупівель вбачається, що Центр і позивач узгодили даним правочином направлення Центром у розпорядження ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» персоналу для надання останім послуг з охорони об'єктів.

Позивач не подав ні АМК, ані господарському суду міста Києва жодного документального підтвердження того, що саме Центр надавав послуги з підготовки документів для процедури закупівель.

Таким чином, відповідач правомірно відмовив у залученні вказаної юридичної особи до участі у справі № 20-26.13/182-15/70-15.

Крім того, ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» і Агентством не було підтверджено порушення АМК процедури розгляду антимонопольної справи, виходячи з такого:

- суд погоджується з доводами АМК щодо відмови у призначені експертизи, оскільки встановлення ідентичності поданих позивачем документів не потребує спеціальних знань;

- необхідність чергового відкладення розгляду АМК справи не була підтверджена ТОВ «Енергобезпека-Комплекс»; вказана особа мала достатньо часу для належної підготовки до засідання з розгляду справи № 20-26.13/182-15/70-15;

- посилання Агентства на порушення його прав у зв'язку із розглядом справи без його участі та неналежного повідомлення про засідання спростовується тим, що АМК документально підтвердило, надавши відповідні рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення, належне виконання пункту 26 Порядку та надсилання у визначені чинним законодавством України строки повідомлення про дату, час та місце розгляду справи № 20-26.13/182-15/70-15.

Що ж до тверджень ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» про те, що АМК не врахувало інформацію про втрату вказаним підприємством печатки у липні 2015 року, то суд погоджується з доводами АМК про те, що така інформація не спростовує висновків АМК на не має суттєвого значення для вирішення справи № 20-26.13/182-15/70-15.

Слід зазначити, що позивач так документально і не підтвердив факт втрати печатки; не було подано відповідну заяву у поліцію; оголошення у засоби масової інформації; не притягнуто відповідальну посадову особу за печатку до дисциплінарної відповідальності, тощо.

Посилання на те, що вказані дії не вчинялися, оскільки печатка знайшлась, не є логічними за наявності у ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» побоювань щодо несанкціонованого використання печатки підприємства.

Отже, дії позивача та Агентства під час підготовки документів та участі у процедурах закупівлі № 1 та № 2 є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до пункту 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 15 1 , 16, 17 і 18 Закону). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Суд погоджується з доводами АМК про те, що, узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівель № 1 і №2, Агентство та ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Замовником-1 і Замовником-2 процедур закупівель № 1 та №2.

Замовники зацікавлені у тому, щоб укласти контракти на закупівлю товарів, робіт або послуг із суб'єктом господарювання, який запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найвищу якість, що повністю відповідає вимогам процедури закупівлі.

Твердження Агентства та ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» про те, що їх дії не були спрямовані, не мали на меті та в решті решт не спотворили результатів закупівель, документально не підтверджені.

Крім того, відповідальність за порушення, передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом1 статті 50 Закон, покладається саме за вчинення таких дій, за відсутності як обов'язкової умови спотворення процедури торгів.

Господарським судом міста Києва взято до уваги приписи частини першої статті 33 ГПК України, згідно з якою кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

У статті 32 ГПК України зазначено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Статтею 41 Закону та пунктом 12 Правил встановлено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов'язань, передбачених статтею 48 Закону, у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Отже, з встановлених у даній справі обставин вбачається, що ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» і Агентством не подано суду доказів на підтвердження наявності підстав для визнання недійсним Рішення у розумінні статті 59 Закону, натомість АМК підтверджено обставини, наведені у Рішенні, а тому зазначене рішення є законним і обґрунтованим.

Що ж до позовної заяви ТОВ «Рітейл-Схід», то суд дійшов висновку про відмову у задоволенні, виходячи з такого.

Відповідно до частини першої статті 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Таким чином, передумовою для захисту прав та охоронюваних законом інтересів особи є наявність такого права або інтересу та порушення або оспорювання їх іншою особою (іншими особами).

Третя особа-2 не брала участі у розгляді справи № 20-26.13/182-15/70-15 як заявник, відповідач чи третя особа, а тому у розумінні статті 60 Закону не є особою, яка може оскаржувати Рішення у судовому порядку.

Крім того, суду не подано жодного документального підтвердження того, що права та інтереси ТОВ «Схід-Рітейл» були порушені оспорюваним Рішенням.

Доводи про те, що грошові кошти надані третьою особою-2 Агентству та ТОВ «Енергобезпека-Комплекс» як поворотна фінансова допомога, не були використані товариствами для забезпечення пропозиції конкурсних торгів, спростовується інформацією, яка була надана банком.

Слід зазначити, що ТОВ «Схід-Рітейл» не довело, яким саме чином обставини, які встановлені АМК у Рішенні щодо надання та повернення фінансової допомоги негативно впливають на його інтереси.

Отже, підстав для задоволення позову ТОВ «Схід-Рітейл» не вбачається, а тому у задоволенні вказаної позовної заяви слід відмовити.

За приписами статті 49 ГПК України судові витрати зі справи покладаються на ТОВ «Енергобезпека-Комплекс», Агентство та ТОВ «Схід-Рітейл».

Керуючись статтями 43, 49, 82 - 85 ГПК України, господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю «Енергобезпека-Комплекс» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення від 12.04.2016 відмовити.

2. У задоволенні позову третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, - товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство безпеки «Легіон» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення від 12.04.2016 відмовити.

3. У задоволенні позову третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, - товариства з обмеженою відповідальністю «Рітейл-Схід» до Антимонопольного комітету України, товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство безпеки «Легіон» та товариства з обмеженою відповідальністю «Енергобезпека-Комплекс» про визнання недійсним рішення від 12.04.2016 відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 19.09.2016.

Суддя О. Марченко