Ухвала

від 15.09.2016 по справі 826/2361/16

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/2361/16 Головуючий у 1-й інстанції: Аблов Є.В. Суддя-доповідач: Аліменко В.О.

У Х В А Л А

Іменем України

15 вересня 2016 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Аліменка В.О.,

суддів Безименної Н.В., Кучми А.Ю.,

за участю секретаря Біднячук Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Шевченківському районі Головного управління ДФС у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 червня 2016 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІА-ОЙЛ» до Державної податкової інспекції у Шевченківському районі Головного управління ДФС у м. Києві про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, -

В С Т А Н О В И Л А:

У лютому 2016 року Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІА-ОЙЛ» звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у Шевченківському районі Головного управління ДФС у м. Києві, в якому просило суд:

визнати протиправним, недійсним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 24 вересня 2015 року № 0007742207, прийняте Державною податковою інспекцією у Шевченківському районі Головного управління ДФС у м. Києві;

визнати протиправним, недійсним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 24 вересня 2015 року № 0007752207, прийняте Державною податковою інспекцією у Шевченківському районі Головного управління ДФС у м. Києві.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 червня 2016 року у адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням Відповідачем, Державною податковою інспекцією у Шевченківському районі Головного управління ДФС у м. Києві, подано апеляційну скаргу, у якій податковий орган просить скасувати постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 червня 2016 року та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог.

Свої вимоги апелянт аргументує тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права та надано невірну правову оцінку діям відповідача щодо правомірності прийняття оскаржуваного податкового повідомлення-рішення.

Сторони, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з'явилися.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов'язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 4 ст. 196 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності представників сторін.

Згідно ст. 41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги, ознайомившись із наявними у справі доказами, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Суд першої інстанції, задовольняючи адміністративний позов, виходив з того, що контролюючим органом в ході проведення перевірки первинні та інші документи, що підтверджують фінансово-господарські взаємовідносини ТОВ «Віа-Ойл» з ТОВ «Реалторг-Плюс» не досліджувались, а перевірка проведена за результатами аналізу БД «Податковий Блок», декларацій з податку на додану вартість та декларацій з податку на прибуток підприємства, також, суд першої інстанції зазначив, що будь-які достовірні відомості з документальним підтвердженням про притягнення до кримінальної відповідальності посадових осіб позивача та ТОВ «Реалторг-Плюс» - безпосередньо відповідальних за укладення і виконання спірних правочинів, у скоєнні злочинів, передбачених Кримінальним кодексом України, податковим органом не надано.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується колегія суддів апеляційної інтонації, виходячи з наступного.

Так, як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, на підставі наказу ДПІ у Шевченківському районі ГУ ДФС у м. Києві від 25.08.2015 року за №1824 про проведення документальної позапланової виїзної перевірки, головним державним ревізором-інспектором, відділу спеціальних перевірок управління податкового аудиту ДПІ у Шевченківському районі ГУ ДФС у м. Києві Герасимчуком Андрієм Михайловичем, відповідно із пп.78.1.11 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VI (із змінами та доповненнями), та постанови слідчого СУ ФР ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві Бешлеги Р.Ю. від 13.07.2015 року проведено позапланову виїзну перевірку Товариства з обмеженою відповідальністю»Віа-Ойл» (код ЄДРПОУ 37728925) (далі по тексту TOB «Віа-Ойл») по взаємовідносинах з TOB «Реалторг-Плюс» (код ЄДРПОУ 38688475) за період з 01.01.2013 року по 30.06.2015 року.

Копію наказу №1824 від 25.08.2015 року вручено директору TOB «Віа-Ойл» ОСОБА_4, а також ознайомлено з направленням на проведення перевірки №1845/2207 від 26.08.2015 року.

Перевірка проводилась з 26.08.2015 року до 01.09.2015 року.

Відповідно до п. 4.2 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом ДПА України від 22.12.2010 року №984, з 02.09.2015 рік по 08.09.2015 рік акт перевірки складався в приміщенні ДПІ у Шевченківському районі ГУ ДФС у м. Києві.

Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІА-ОІЛ» створене на підставі рішення Загальних Зборів Учасників від 22.06.2011 року, свідоцтво про державну реєстрацію від 23.06.2011 року №10741020000039946, видане Головним територіальним управлінням юстиції у місті Києві, код суб'єкта господарювання за ЄДРПОУ 37728925, місцезнаходження суб'єкта господарювання відповідно до свідоцтва про державну реєстрацію: 04050, м. Київ, вул. Мельникова, буд. 12.

За висновками акту перевірки встановлено порушення TOB «Віа-Ойл» по взаємовідносинах з TOB «Реалторг-Плюс2:

- п.185.1 ст.185, п.198.1, п.198.3, п. 198.6 ст.198 Податкового кодексу України №2755-VI від 02.12.2010 року (із змінами і доповненнями), в результаті чого встановлено заниження податку на додану вартість який підлягає нарахуванню та сплаті в бюджет на суму 246032,00 грн., у тому числі по періодам:

- за червень 2013 року на суму 9980,00 грн.;

- за липень 2013 року на суму 49800,00 грн.;

- за вересень 2013 року на суму 9960,00 грн.;

- за жовтень 2013 року на суму 129480,00 грн.;

- за листопад 2013 року на суму 46812,00 грн.

- ст.134, пп. 138.1.1 п.138.1, п.138.2 ст.138, пп.139.1.9 п.139.1 ст.139 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 року №2755ЛП (із змінами та доповненнями) при визначенні суми податку на прибуток встановлено його заниження всього у сумі 233730,00 грн., у тому числі: за 2013 рік-233730,00 грн.

24.09.2015 року Державною податковою інспекцією у Шевченківському районі Головного управління ДФС у м. Києві було винесено податкові повідомлення-рішення №0007742207, яким визначено суму грошового зобов'язання (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій) ТОВ «ВІА-ОЙЛ» за платежем податок на додану вартість на суму 307540 (триста сім тисяч п'ятсот сорок) гривень 00 копійок, а саме (у тому числі): за основним платежем на суму 246032 (двісті сорок шість тисяч тридцять дві) гривні 00 копійок, за штрафними (фінансовими) санкціями на суму 61508 (шістдесят одна гривня п'ятсот вісім) гривень 00 копійок; та податкове повідомлення-рішення №0007752207, яким визначено суму грошового зобов'язання (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій) ТОВ «ВІА-ОЙЛ» за платежем податок на прибуток підприємств на суму 292163 (двісті дев'яносто дві тисячі сто шістдесят три) гривень 00 копійок, а саме (у тому числі): за основним платежем на суму + 233730 (двісті тридцять три тисячі сімсот тридцять) гривень 00 копійок, за штрафними (фінансовими) санкціями на суму + 58433 (п'ятдесят вісім тисяч чотириста тридцять три) гривні 00 копійок.

Вказані податкові повідомлення-рішення отримані ТОВ «ВІА-ОІЛ» отримані 29.09.2015 року.

За результатами адміністративного оскарження вказані податкові повідомлення-рішення залишені без змін.

Встановивши обставини справи, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне перейти до визначення правового регулювання спірних правовідносин та оцінки доказів.

Так, підстави та порядок проведення перевірок платників податків органами державної податкової служби визначаються нормами Податкового кодексу України.

У пункті 61.1 статті 61 Податкового кодексу України визначено, податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Способом здійснення такого контролю є, зокрема, перевірки та звірки відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірки щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин. (підпункт 62.1.3 пункту 62.2 статті 62 ПК України).

Відповідно до пп. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20 Податкового кодексу України органи державної податкової служби мають право проводити перевірки платників податків (крім Національного банку України) в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до приписів статті 75 Податкового кодексу України, органи державної податкової служби мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. Документальна позапланова перевірка не передбачається у плані роботи органу державної податкової служби і проводиться за наявності хоча б однієї з обставин, визначених цим Кодексом.

Загальний порядок проведення документальних позапланових перевірок визначається статтею 78 Податкового кодексу України.

Згідно пп. пп. 78.1.1 та 78.1.4 п. 78.1 ст. 78 ПК України документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин: за наслідками перевірок інших платників податків або отримання податкової інформації виявлено факти, що свідчать про можливі порушення платником податків податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов'язковий письмовий запит контролюючого органу, в якому зазначаються можливі порушення цим платником податків податкового, валютного та іншого законодавства протягом 10 робочих днів з дня отримання запиту; виявлено недостовірність даних, що містяться у податкових деклараціях, поданих платником податків, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на письмовий запит контролюючого органу, в якому зазначено виявлену недостовірність даних та відповідну декларацію протягом 10 робочих днів з дня отримання запиту.

Згідно п. 78.4 ст.78 ПК України про проведення документальної позапланової перевірки керівник контролюючого органу приймає рішення, яке оформлюється наказом.

Приписами п.86.1 ст. 86 Податкового кодексу встановлено, що результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

У разі відмови платника податків або його законних представників від підписання акта (довідки) посадовими особами контролюючого органу складається відповідний акт, що засвідчує факт такої відмови. Один примірник акта або довідки про результати виїзної планової чи позапланової документальної перевірки у день його підписання або відмови від підписання вручається або надсилається платнику податків чи його законному представнику.

Відмова платника податків або його законних представників від підписання акта перевірки або отримання його примірника не звільняє платника податків від обов'язку сплатити визначені контролюючим органом за результатами перевірки грошові зобов'язання.

У разі відмови платника податків або його законних представників від отримання примірника акта або довідки про результати перевірки або неможливості його вручення та підписання у зв'язку з відсутністю платника податків або його законних представників за місцезнаходженням такий акт або довідка надсилається платнику податків у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. У зазначених у цьому абзаці випадках контролюючим органом складається відповідний акт.

Згідно із п. 58.1 ст. 58 та п. 86.8 ст. 86 Податкового кодексу України на підставі акта перевірки податковим органом приймається податкове повідомлення-рішення.

За приписами пункту 198.2. ст. 198 Податкового кодексу України, датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше: дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною.

Положеннями пункту 3 ст. 198 Податкового кодексу України встановлено, що податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з:

придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;

придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту, згідно пункту 201.10 ст. 201 Податкового кодексу України являється податкова накладна, яка видається платником податку, який здійснює операції з постачання товарів/послуг, на вимогу покупця.

У податковій накладній повинні бути зазначені наступні реквізити: порядковий номер податкової накладної; дата виписування податкової накладної; повна або скорочена назва, зазначена у статутних документах юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість, продавця товарів/послуг; податковий номер платника податку (продавця та покупця); місцезнаходження юридичної особи - продавця або податкова адреса фізичної особи - продавця, зареєстрованої як платник податку; повна або скорочена назва, зазначена у статутних документах юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість, - покупця (отримувача) товарів/послуг; опис (номенклатура) товарів/послуг та їх кількість, обсяг; ціна постачання без урахування податку; ставка податку та відповідна сума податку в цифровому значенні; загальна сума коштів, що підлягають сплаті з урахуванням податку; вид цивільно-правового договору; код товару згідно з УКТ ЗЕД (для підакцизних товарів та товарів, ввезених на митну територію України).

Відповідно до вимог статті 183 Податкового кодексу України право платника податку на податковий кредит і виписку податкових накладних виникає після добровільної реєстрації особи як платника податку або особи, яка відповідає вимогам, визначеним підпунктом 6 пункту 180.1 статті 180 цього Кодексу та з початком податкового періоду, з якого така особа вважатиметься платником податку.

Статтею 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 №996-XIV встановлено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Такі первинні документи повинні мати обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції: посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Системний аналіз наведених норм дає змогу дійти висновку, що обов'язковою умовою підтвердження реальності здійснення господарських операцій є фактична наявність у платника податків первинних документів, фізичних, технічних та технологічних можливостей для здійснення відповідних операцій та зв'язку між фактом придбання товару (послуги) і подальшою господарською діяльністю.

Такий висновок відповідає позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 21.01.2011 у справі № 21-37а10.

Статтею 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» визначено, що первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Отже, для підтвердження даних податкового обліку можуть братися до уваги лише ті первинні документи, які складені в разі фактичного здійснення господарської операції.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» господарською операцією є дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства.

Таким чином, визначальною ознакою господарської операції є те, що вона повинна спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків.

В листі Вищого адміністративного суду України №742/11/13-11 від 02.06.2011 з цього приводу зазначається, що будь-які документи (у тому числі договори, накладні, рахунки тощо) мають силу первинних документів лише в разі фактичного здійснення господарської операції.

Якщо ж фактичного здійснення господарської операції не було, відповідні документи не можуть вважатися первинними документами для цілей ведення податкового обліку навіть за наявності всіх формальних реквізитів таких документів, що передбачені чинним законодавством.

Колегія суддів зазначає, що витрати для цілей визначення об'єкта оподаткування податком на прибуток, а також податковий кредит для цілей визначення об'єкта оподаткування податком на додану вартість мають бути фактично здійснені і підтверджені належним чином складеними первинними документами, що відображають реальність господарської операції, яка є підставою для формування податкового обліку платника податків.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Отже, в даному випадку правомірність прийняття оскаржуваних податкових повідомлень-рішень повинен довести відповідач як суб'єкт владних повноважень.

В той же час, обов'язок підтвердити правомірність та обґрунтованість витрат (у тому числі і по сплаті ПДВ) первинними документами покладається на платника, адже саме він виступає суб'єктом, що використовує включену постачальником до ціни товару суму ПДВ при обчисленні суми податку, яка підлягає перерахуванню до бюджету, а також зменшує об'єкт оподаткування податку на прибуток за фактом понесення витрат.

Аналізуючи спірні правовідносини, колегія суддів, зауважує, що в Акті № 548/26-59-22-07 від 28.08.2015 року про ненадання документів ТОВ «ВІА-ОІЛ» йдеться про те, що документи не надавались на письмовий запит від 25.06.2015 року, однак, як слідує з Акту перевірки, перевірка Позивача була проведена у період з 26 серпня 2015 року по 01 вересня 2015 року, тобто запит від 25.06.2015, про який йдеться в акті про ненадання документів, взагалі не стосується періоду перевірки, також, Відповідачем не надано жодного доказу того, що запит від 25.06.2015 року надсилався Позивачеві Відповідачем.

У відповідності до пункту 5.2 Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 22.12.2010 N 984 (у редакції, що діяла станом на момент проведення перевірки), у разі встановлення перевіркою порушень податкового законодавства за кожним відображеним в акті фактом порушення необхідно:

- у разі відмови посадових осіб платника податків або його законних представників надати копії документів посадовій (службовій) особі органу державної податкової служби така особа складає акт у довільній формі, що засвідчує факт відмови, із зазначенням посади, прізвища, імені, по батькові, платника податків (його законного представника) та переліку документів, які йому запропоновано подати, факт про складання такого акта відображається в акті документальної перевірки;

- у разі надання посадовими особами платника податків або його законними представниками посадовим (службовим) особам органу державної податкової служби письмових пояснень щодо встановлених порушень податкового законодавства та/або причин ненадання первинних та інших документів, що підтверджують встановлені порушення, або їх копій факти про надання таких пояснень необхідно відобразити в акті.

Більше того, у відповідності до пункту 85.6 Податкового кодексу України, у разі відмови платника податків або його законних представників надати копії документів посадовій (службовій) особі контролюючого органу така особа складає акт у довільній формі, що засвідчує факт відмови, із зазначенням посади, прізвища, імені, по батькові платника податків (його законного представника) та переліку документів, які йому запропоновано подати. Зазначений акт підписується посадовою (службовою) особою контролюючого органу та платником податків або його законним представником. У разі відмови платника податків або його законного представника від підписання зазначеного акта в ньому вчиняється відповідний запис.

Однак, ні в Акті перевірки, ні в наданій Відповідачем копії акту про ненадання документів не зазначено, хто саме і за яких обставин відмовив посадовій особі Відповідача у наданні копій первинної документації, не вказано переліку документів, які не було надано, та не вказано, чи було запропоновано посадовим особам Позивача підписати такий акт; більше того, в Акті перевірки не зазначено абсолютно нічого про факти складання будь-яких актів щодо відмови у наданні документів.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що документальною виїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться за місцезнаходженням платника податків чи місцем розташування об'єкта права власності, стосовно якого проводиться така перевірка.

Однак, Відповідачем не доведено, що посадова особа Відповідача, яка проводила перевірку, взагалі виїжджала за місцем знаходження Позивача для проведення перевірки, крім того матеріалами для перевірки стали дані із АС «Податковий Блок».

Як вбачається з наявних матеріалів справи, протягом перевіряємого періоду ТОВ «ВІА-ОЙЛ», а саме з 01.01.2013 року по 30.06.2015 року сформовано операції з придбання з податком на додану вартість, які надають право формування податкового кредиту за рахунок ТОВ «Реалторг-Плюс» на загальну суму ПДВ 246032,00 грн., в т.ч. по періодам: червень 2013 року на суму ПДВ 9980,00 грн., липень 2013 року на суму ПДВ 49800,00 грн., вересень 2013 року на суму ПДВ 9980,00 грн., жовтень 2013 року на суму ПДВ 129480,00 грн., листопад 2013 року на суму ПДВ 46812,00 грн.

При цьому, в акті перевірки податковим органом зазначено, що слідчим управлінням фінансових розслідувань ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за фактом вчинення невстановленими особами фіктивного підприємництва ТОВ «Реалторг-Плюс» за ознаками злочину передбаченого ч. 1 ст. 205 КК України.

Крім того, контролюючий орган в акті перевірки посилається на акт про неможливість проведення зустрічної звірки від 14.07.2014 року №1406/26-59-22-03/38688475 щодо підтвердження господарських відносин ТОВ «Альянс-Експерт» (код за ЄДРПОУ 38347915) за період з 01.01.2013 року по 31.12.2013 року, складений ДПІ у Шевченківському районі ГУ ДФС у м. Києві, згідно якого реальність вчинення господарських операцій ТОВ «Реалторг-Плюс» відсутня.

За результатами перевірки податковий орган прийшов до висновку, що суми витрат, віднесені позивачем у періоді, що перевіряється, до складу витрат, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування суми, не підтверджено відповідними документами.

В той же час, суд звертає увагу, що контролюючим органом в ході проведення перевірки первинні та інші документи, що підтверджують фінансово-господарські взаємовідносини ТОВ «Віа-Ойл» з ТОВ «Реалторг-Плюс» не досліджувались, а перевірка проведена за результатами аналізу БД «Податковий Блок», декларацій з податку на додану вартість та декларацій з податку на прибуток підприємства (стор. 5 акта перевірки).

Водночас, представником позивача надано до суду копії: рахунку-фактури № 02/07-02 від 02 липня 2013 року, видаткової накладної № 393 від 02 липня 2013 року, податкової накладної № 393 від 02.07.2013, рахунку-фактури № 07/11 -02 від 07 листопада 2013 року, видаткової накладної № 395 від 07 листопада 2013 року, податкової накладної № 395 від 07.11.2013, рахунку-фактури № 25/10-02 від 25 жовтня 2013 року, видаткової накладної № 494 від 25 жовтня 2013 року, податкової накладної № 494 25.10.2013 року, рахунку-фактури № 16/11-02 від 16 листопада 2013 року, видаткової накладної № 401 від 16 листопада 2013 року, податкової накладної № 401 від 16.11.2013 року, рахунку-фактури № 23/07-02 від 23 липня 2013 року, видаткової накладної № 405 від 23 липня 2013 року, податкової накладної № 405 23.07.2013 року, банківських виписок за: 12.07.2013, 15.07.2013, 16.07.2013, 05.08.2013, 14.08.2013, 08.10.2013, 14.10.2013, 16.10.2013, 24.10.2013,25.10.2013, 29.10.2013, 30.10.2013, 01.11.2013, 06.11.2013, 07.11.2013, 13.11.2013, 22.11.2013, 09.12.2013, 12.12.2013, 20.12.2013, рахунку-фактури № 23/07-02 від 23 липня 2013 року, видаткової накладної № 405 від 23 липня 2013 року, податкової накладної № 405 23.07.2013 року, рахунку-фактури № 05/07-02 від 05 липня 2013 року, видаткової накладної № 396 від 05 липня 2013 року, податкової накладної № 396 від 05 липня 2013 року, рахунку-фактури № 16/10-02 від 16 жовтня 2013 року, видаткової накладної № 485 від 16 жовтня 2013 року, податкової накладної № 485 від 16 жовтня 2013 року, рахунку-фактури № 17/10-02 від 17 жовтня 2013 року, видаткової накладної № 486 від 17 жовтня 2013 року, податкової накладної № 486 від 17 жовтня 2013 року, рахунку-фактури № 15/10-02 від 15 жовтня 2013 року, видаткової накладної № 484 від 15 жовтня 2013 року, податкової накладної № 484 від 15 жовтня 2013 року, рахунку-фактури № 18/10-02 від 18 жовтня 2013 року, видаткової накладної № 487 від 18 жовтня 2013 року, податкової накладної № 487 від 18 жовтня 2013 року, рахунку-фактури № 21/10-02 від 21 жовтня 2013 року, видаткової накладної № 488 від 21 жовтня 2013 року, податкової накладної № 488 від 21 жовтня 2013 року, рахунку-фактури № 23/10-02 від 23 жовтня 2013 року, видаткової накладної № 491 від 23 жовтня 2013 року, податкової накладної № 491 від 23 жовтня 2013 року, рахунку-фактури № 14/10-02 від 14 жовтня 2013 року , видаткової накладної № 483 від 14 жовтня 2013 року, податкової накладної № 483 від 14 жовтня 2013 року, рахунку-фактури № 18/10-02 від 18 жовтня 2013 року, видаткової накладної № 487 від 18 жовтня 2013 року, податкової накладної № 487 від 18 жовтня 2013 року, рахунку-фактури № 22/10-02 від 22 жовтня 2013 року, видаткової накладної № 489 від 22 жовтня 2013 року, податкової накладної № 489 від 22 жовтня 2013 року, рахунку-фактури № 11/10-02 від 11 жовтня 2013 року, видаткової накладної № 482 від 11 жовтня 2013 року, податкової накладної № 482 від 11 жовтня 2013 року, рахунку-фактури № 13/06-02 від 13 червня 2013 року, видаткової накладної № 436 від 13 червня 2013 року, податкової накладної № 436 від 13 червня 2013 року, видаткової накладної № 479 від 04 жовтня 2013 року, рахунку-фактури № 04/10-02 від 04 жовтня 2013 року, податкової накладної № 479 від 04 жовтня 2013 року, рахунку-фактури № 07/10-02 від 07 жовтня 2013 року, рахунку-фактури №07/10-02 від 07 жовтня 2013 року, видаткової накладної № 480 від 07 жовтня 2013 року, рахунку-фактури № 12/11-02 від 12 листопада 2013 року, видаткової накладної № 398 від 12 листопада 2013 року, податкової накладної № 398 від 12 листопада 2013 року, рахунку-фактури № 02/10-02 від 02, квітня 2013 року, видаткової накладної № 477 від 02 жовтня 2013 року, податкової накладної № 477 від 02 жовтня 2013 року, рахунку-фактури № 18/07-02 від 18 липня 2013 року, видаткової накладної № 403 від 18 липня 2013 року, податкової накладної № 403 від 18 липня 2013 року, рахунку-фактури № 08/07-02 від 08 липня 2013 року, видаткової накладної № 399 від 08 липня 2013 року, податкової накладної № 399 від 08 липня 2013 року, рахунку-фактури № 18/11-02 від 18 листопада 2013 року, видаткової накладної № 402 від 18 листопада 2013 року, податкової накладної № 402 від 18 листопада 2013 року, рахунку-фактури № 09/11-02 від 09 листопада 2013 року, видаткової накладної № 397 від 09 листопада 2013 року, податкової накладної № 397 від 09 листопада 2013 року, копія договору поставки № 9/11-01 від 09.11.2012, рахунку-фактури № СФ-0000160 від 16 листопада 2013 року, податкової накладної № 9 від 16.11.2013, видаткової накладної № РН-0000062 від 16.11.2013, рахунку-фактури № СФ-0000161 від 20 листопада 2013 року, видаткової накладної № РН-0000063 від 20.11.2013, податкової накладної № 10 від 20.11.2013, рахунку-фактури № СФ-0000151 від 27.10.2013, видаткової накладної № РН-0000055 від 27.10.2013, податкової накладної № 16 від 27.10.2013, рахунку-фактури № СФ-0000150 від 25.10.2013, видаткової накладної № РН-0000054 від 25.10.2013, податкової накладної № 15 від 25.10.2013, рахунку-фактури № СФ-0000141 від 11.10.2013, видаткової накладної № РН-0000047 від 12.10.2013, податкової накладної № 8 від 12.10.2013, рахунку-фактури № СФ-0000142 від 15.10.2013, видаткової накладної № РН-0000049 від 15.10.2013, податкової накладної № 9 від 15.10.2013, рахунку-фактури № СФ-0000147 від 22.10.2013, видаткової накладної № РН-0000053 від 23.10.2013, податкової накладної № 14 від 23.10.2013, рахунку-фактури № СФ-0000129 від 18.09.2013, податкової накладної № 14 від 18.09.2013, видаткової накладної № РН-0000044 від 18.09.2013, видаткової накладної № РН-0000039 від 08.07.2013, рахунку-фактури № СФ-0000092 від 08.07.2013, податкової накладної № 9 від 08.07.2013, товарно-транспортної накладної від 27.10.2013, товарно-транспортної накладної від 16.11.2013, товарно-транспортної накладної від 20.11.2013, товарно-транспортної накладної від 25.10.2013, товарно-транспортної накладної від 12.10.2013, товарно-транспортної накладної від 23.10.2013, товарно-транспортної накладної від 18.09.2013, товарно-транспортної накладної від 15.10.2013, товарно-транспортної накладної від 08.07.2013, товарно-транспортної накладної від 18.09.2013, довіреності від 16.11.2013, довіреності від 20.11.2013, довіреності від 08.07.2013, довіреності від 18.09.2013, довіреності від 25.10.2013, довіреності від 27.10.2013, довіреності від 23.10.2913, довіреності від 15.10.2013, довіреності від 12.10.2013, банківської виписки за 15.07.2013, банківської виписки за 07.10.2013, банківської виписки за 15.10.2013, банківської виписки за 28.10.2013, банківської виписки за 23.10.2013, банківської виписки за 21.10.2013, банківської виписки за 05.11.2013, банківської виписки за 06.11.2013, банківської виписки за 06.12.2013, банківської виписки за 19.12.2013, банківської виписки за 12.07.2013, банківської виписки за 15.07.2013, я банківської виписки за 16.07.2013, банківської виписки за 05.08.2013, банківської виписки за 14.08.2013, банківської виписки за 08.10.2013, банківської виписки за 14.10.2013, банківської виписки за 16.10.2013, банківської виписки за 24.10.2013, банківської виписки за 25.10.2013, банківської виписки за 29.10.2013, банківської виписки за 30.10.2013, банківської виписки за 01.11.2013, банківської виписки за 06.11.2013, банківської виписки за 07.11.2013, банківської виписки за 13.11.2013, банківської виписки за 22.11.2013, банківської виписки за 09.12.2013, банківської виписки за 12.12.2013, банківської виписки за 20.12.2013, ліцензії Позивача на право здійснення операцій у сфері поводження з небезпечними відходами, рахунку від 15.10.2013, копія акту надання послуг № 1510 від 15.10.2013 з TOB «Транспортна компанія «Дні протранснафта», рахунку від 12.10.2013, акту наданих послуг № 12107 від 12.10.2013, рахунку від 20.11.2013, акту надання послуг№2011 від 20.11.2013, рахунку від 27.10.2013, акту надання послуг № 2710 від 27.10.2013, рахунку № 1611 від 16.11.2013, акту надання послуг від 16.11.2013, рахунку на оплату від 25.10.2013, акту надання послуг від 25.10.2013, рахунку від 08.07.2013, акту надання послуг від 08.07.2013, рахунку на оплату від 22.10.2013, акту надання послуг від 22.10.2013, акту здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 18.09.2013 з ФОП ОСОБА_6, рахунку - фактури від 09.12.2013 з ПП «Броварська Сільгоспхімія», рахунку-фактури від 13.11.2013, рахунку-фактури від 15.10.2013, рахунку-фактури від 12.09.2013, рахунку-фактури від 13.08.2013, рахунку-фактури від 15.07.2013, рахунку-фактури від 12.06.2013, ї платіжних доручень по оплаті послуг TOB «Транспортна компанія «Дніпротранснафта» за 2013 року, платіжних доручень по оплаті послуг ПП «Броварська Сільгоспхімія» за 2013 року.

Колегія суддів зазначає, що надані документи складені відповідно до вимог чинного законодавства, містять усі необхідні реквізити та підписані встановленими особами, тому вважає їх належними доказами реальності господарських операцій між ТОВ «ВІА-ОІЛ» та ТОВ «Реал торг-Плюс» за перевіряємий період.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що доводи контролюючого органу щодо неможливості проведення зустрічної звірки контрагента ТОВ «Реал торг-Плюс», не приймаються до уваги, оскільки такі акти про неможливість проведення зустрічної звірки не створюють правових наслідків аналогічних результатам проведення зустрічної звірки, оскільки первинні документи по взаємовідносинах з контрагентами податковим органом за місцем обліку не досліджувались, а тому такі акти не мають статусу податкової інформації і не можуть вважатися доказом вчинення порушень податкового законодавства. Акти про неможливість проведення зустрічних звірок контрагентів позивача лише фіксують факт неможливості проведення зустрічної звірки та не можуть давати оцінку здійсненим господарським операціям.

Так, відповідно до п. 73.5 ст. 73 Податкового кодексу України з метою отримання податкової інформації контролюючі органи мають право проводити зустрічні звірки даних суб'єктів господарювання щодо платника податків. Зустрічною звіркою вважається співставлення даних первинних бухгалтерських та інших документів суб'єкта господарювання, що здійснюється контролюючими органами з метою документального підтвердження господарських відносин з платником податків та зборів, а також підтвердження відносин, виду, обсягу і якості операцій та розрахунків, що здійснювалися між ними, для з'ясування їх реальності та повноти відображення в обліку платника податків. Зустрічні звірки не є перевірками і проводяться в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 4.4 Методичних рекомендацій щодо організації та проведення органами державної податкової служби зустрічних звірок, затверджених наказом Державної податкової адміністрації України від 22.04.2011 № 236, у разі встановлення фактів, що не дають змогу провести зустрічну звірку суб'єкта господарювання, зокрема у зв'язку із зняттям з обліку, встановленням відсутності суб'єкта господарювання та/або його посадових осіб за місцезнаходженням (податковою адресою), відповідальний підрозділ не пізніше двох робочих днів від дати надходження запиту складає Акт про неможливість проведення зустрічної звірки суб'єкта господарювання, реєструє його у Журналі реєстрації довідок про результати проведення зустрічної звірки (актів про неможливість проведення зустрічної звірки суб'єкта господарювання, неявки для підписання, відмови від писання Довідки про результати проведення зустрічної звірки) та вживає відповідних заходів, передбачених актами ДПС України. При подальшому залученні суб'єкта господарювання (посадових осіб суб'єкта господарювання) до проведення зустрічної звірки відповідальний підрозділ органу ДПС забезпечує проведення такої звірки.

Так, зокрема, і практика Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є джерелом права, свідчить про те, якщо державні органи мають інформацію про зловживання в системі оподаткування конкретною компанією, вони повинні застосовувати відповідні заходи саме до цього суб'єкта, а не розповсюджувати негативні наслідки на інших осіб при відсутності зловживання з їх боку (Рішення Європейського суду з прав людини від 09.01.2007 у справі «Інтерсплав проти України»).

Колегією суддів критично розцінюється посилання податкового органу на матеріали кримінального провадження №32014100000000150, оскільки наразі здійснюється тільки досудове розслідування за фактом ухилення службовими особами ТОВ «КІК» від сплати податків, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України за фактом вчинення невстановленими особами фіктивного підприємництва ТОВ «Реал тог-плюс» за фактами злочину, передбаченого ч.1 ст. 205 КК України.

Зокрема, податковий орган посилається на те, що допитаний у якості свідка директор, засновник, головний бухгалтер ТОВ «Реал торг-Плюс» гр.. ОСОБА_7 зазначив, що наміру здійснення фінансово-господарської діяльності вказаного підприємства він не мав.

Однак, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що в даному випадку йдеться про намір, який мав гр. ОСОБА_7 при створенні підприємства, однак це не є доказом того, що товариство не здійснювало такої діяльності.

Водночас, чинним законодавством України не передбачено можливості проведення органами Державної фіскальної служби документальної перевірки платника податків на підставі таких документів як матеріали досудових розслідувань (зокрема, протоколів допиту), що стосуються діяльності контрагентів платника податків.

Згідно пункту 83.1 статті 83 Податкового кодексу України, для посадових осіб контролюючих органів під час проведення перевірок підставами для висновків є: документи, визначені Податковим кодексом України, податкова інформація, експертні висновки, судові рішення та інші матеріали, отримані в порядку та у спосіб, передбаченому Податковим кодексом України або іншими законами, контроль за дотриманням яких покладений на контролюючі органи. Враховуючи викладене, чинним законодавством України не передбачено можливості використання контролюючими органами під час проведення документальної виїзної перевірки платника податків таких джерел інформації, як протокол допиту свідка та/або інших матеріалів досудового розслідування.

Окрім того, колегія суддів зауважує, що відповідно до частини 1 статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Зазначене положення Основного Закону України передбачає, що наявність вини особи та, відповідно, вчинення нею злочину, може буди встановлено виключно вироком суду.

Отже,, інформація, отримана в рамках кримінального провадження, щодо якого триває досудове розслідування (або судове провадження), не може вважатись допустимим та безспірним доказом вчинення податкових правопорушень, відомості ж про визначення контрагентам позивача сум податкових зобов'язань у зв'язку з ухиленням від сплати податків та зборів, винесення вироків посадовим особам ТОВ «Реалторг-Плюс» за фактами ухиляння від сплати податків в результаті конкретних господарських операцій відсутні, як і будь-які інші відомості, які можуть бути визначені як підстави та докази укладення угод з метою, що порушує публічний порядок.

Підсумовуючи наведене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи викладені в апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження, оскаржувана постанова прийнята відповідно до норм матеріального та процесуального права, враховано всі обставини справи, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції немає.

Відповідно до ст. 200 КАС України - суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 207, 254, 265 КАС України, колегія суддів. -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Шевченківському районі Головного управління ДФС у м. Києві на Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 червня 2016 року - залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 червня 2016 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення Ухвали в повному обсязі.

Головуючий суддя В.О. Аліменко

Судді Н.В. Безименна

А.Ю. Кучма

(Повний текст Ухвали виготовлений 19 вересня 2016 року)

Головуючий суддя Аліменко В.О.

Судді: Безименна Н.В.

Кучма А.Ю.