Ухвала

від 04.10.2016 по справі 826/11085/16

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/11085/16 Головуючий у 1-й інстанції: Огурцов О.П. Суддя-доповідач: Петрик І.Й.

У Х В А Л А

Іменем України

04 жовтня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого суддіПетрика І.Й. СуддівВівдиченко Т.Р., Ісаєнко Ю.А., За участю секретаряГуменюк Т.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 серпня 2016 року у справі за адміністративним Товариства з обмеженою відповідальністю «Дунайська СЕС-2» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання бездіяльності протиправною, зобов'язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженої відповідальністю «Дунайська СЕС-2» пред'явило позов до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа - Державне підприємство «Енергоринок» про визнання протиправною бездіяльність та зобов'язання вчинити дії.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 серпня 2016 року позовні вимоги задоволено частково.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення яким у задоволенні позовних вимог позивачу відмовити. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказує, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, судове рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду - без змін з таких підстав.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 198, 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Товариство з обмеженої відповідальністю «Дунайська СЕС-2» є виробником електричної енергії, що підтверджується Ліцензією Серія АЕ № 179920 (вид діяльності - виробництво електричної енергії), виданої відповідачем на підставі рішення № 1354 від 22.10.2012.

Постановою НКРЕКП № 1355 від 22.10.2012 Товариству з обмеженої відповідальністю «Дунайська СЕС-2» затверджено «зелений» тариф на електричну енергію, вироблену на об'єктах електроенергетики, що використовують альтернативні джерела енергії, до 01.01.2030.

28.11.2012 між Товариством з обмеженої відповідальністю «Дунайська СЕС-2» та ДП «Енергоринок» був укладений договір купівлі-продажу електричної енергії № 9100/02.

Згідно абзацу другого пункту 2.3 вказаного НКРЕКП встановлює тариф на рівні роздрібного тарифу для споживачів другого класу напруги на січень 2009 року помноженого на коефіцієнт 4.8 (коефіцієнт відповідно до Закону України «Про електроенергетику»). Для малих гідроелектростанцій та суб'єктів господарювання, які виробляють електроенергію з енергії сонячного випромінювання, роздрібний тариф для споживачів другого класу напруги визначається із застосуванням тарифного коефіцієнта, що застосовується для пікового періоду часу (для тризонної тарифної класифікації).

Пунктом 2.4 договіру купівлі-продажу електричної енергії № 9100/02 від 28.11.2012 передбачено, що велична тарифу на електроенергію, яку Товариство з обмеженої відповідальністю «Дунайська СЕС-2» продає третій особі ДП «Енергоринок», не може бути меншою за фіксований мінімальний розмір «зеленого» тарифу, який на кожну дату встановлення роздрібних тарифів для споживачів перераховується в національну валюту за офіційним валютним курсом Національного банку України на таку дату. Фіксований мінімальний розмір «зеленого» тарифу для позивача установлюється шляхом перерахування в євро величини «зеленого» тарифу, розрахованого відповідно до положень п. 2.3 Договору.

Позивач вважаючи, що відповідачем було допущено бездіяльність щодо не встановлення йому на вересень 2014 року, жовтень 2014 року, листопад 2014 року, грудень 2014 року, січень 2015 року, лютий 2015 року, березень 2015 року «зеленого» тарифу на рівні, не меншому фіксованого мінімального розміру «зеленого» тарифу, розрахованого згідно статті 17-1 Закону України «Про електроенергетику» станом на 01.01.2009 за офіційним валютним курсом Національного банку України на дату встановлення роздрібних тарифів на електроенергію для споживачів звернулось з відповідним позовом до суду.

Не погоджуючись із протиправною бездіяльністю відповідача, позивач звернувся із даним позовом до суду.

Виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд першої інстанції дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Із такою правовою позицією суду першої інстанції колегія суддів погоджується із огляду на наступне.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону України «Про електроенергетику» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), державне управління в електроенергетиці здійснюють центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики в електроенергетичному комплексі, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в електроенергетичному комплексі.

Згідно з частинами першою та другою статті 11 зазначеного Закону, державне регулювання діяльності в електроенергетиці провадиться шляхом формування тарифної політики відповідно до законодавства, надання ліцензій на здійснення окремих видів діяльності в електроенергетиці, здійснення контролю за діяльністю суб'єктів електроенергетики та інших учасників ринку електричної енергії та встановлення відповідальності за порушення умов і правил здійснення ними діяльності в електроенергетиці та на ринку електричної енергії. Органом державного регулювання діяльності в електроенергетиці є НКРЕКП.

Відповідно до статті 12 Закону України «Про електроенергетику» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), основними завданнями НКРЕКП є забезпечення проведення цінової та тарифної політики в електроенергетиці в межах повноважень, визначених законодавством.

Статтею 1 вказаного Закону встановлено, що «зелений» тариф - це спеціальний тариф, за яким закуповується електрична енергія, вироблена на об'єктах електроенергетики, у тому числі на введених в експлуатацію чергах будівництва електричних станцій (пускових комплексах), з альтернативних джерел енергії (крім доменного та коксівного газів, а з використанням гідроенергії - вироблена лише мікро-, міні- та малими гідроелектростанціями).

Відповідно до статті 17-1 Закону України «Про електроенергетику» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), величина «зеленого» тарифу для суб'єктів господарювання, які виробляють електричну енергію з енергії сонячного випромінювання, встановлюється на рівні роздрібного тарифу для споживачів другого класу напруги на січень 2009 року, визначеного із застосуванням тарифного коефіцієнта, що застосовується для пікового періоду часу (для тризонної тарифної класифікації), помноженого на коефіцієнт «зеленого» тарифу для електроенергії, виробленої з енергії сонячного випромінювання. Фіксований мінімальний розмір «зеленого» тарифу для суб'єктів господарювання встановлюється шляхом перерахування у євро «зеленого» тарифу, розрахованого за правилами цього Закону, станом на 1 січня 2009 року за офіційним валютним курсом Національного банку України на зазначену дату. «Зелений» тариф не може бути менший за фіксований мінімальний розмір «зеленого» тарифу, який на кожну дату встановлення роздрібних тарифів для споживачів перераховується у національну валюту за офіційним валютним курсом Національного банку України на таку дату. Держава гарантує законодавче закріплення на весь строк застосування «зеленого» тарифу вимоги щодо закупівлі всієї електроенергії, виробленої на об'єктах електроенергетики, що використовують альтернативні джерела енергії (крім доменного та коксівного газів, а з використанням гідроенергії - вироблену лише малими гідроелектростанціями), і не проданої за договорами безпосередньо споживачам або енергопостачальним компаніям, за встановленим "зеленим" тарифом, а також щодо розрахунків за таку електроенергію у повному обсязі, у встановлені строки та грошовими коштами у порядку, встановленому законом.

Відповідно до положень пунктів 1.4 - 1.9 Порядку встановлення, перегляду та припинення дії «зеленого» тарифу для суб'єктів господарської діяльності, затвердженого постановою Національно комісії що здійснює державне регулювання у сфері енергетики №1421 від 02.11.2012 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.11.2012 за №1957/22269 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), «зелений» тариф встановлюється для кожного суб'єкта господарювання, який виробляє електричну енергію з альтернативних джерел енергії, на кожний розрахунковий місяць за встановленою формулою та на підставі курсу євро, офіційно встановленого Національним банком України станом на дату встановлення роздрібних тарифів для споживачів на розрахунковий місяць.

Отже, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг зобов'язана перераховувати «зелений» тариф на кожний розрахунковий місяць за встановленою формулою та на підставі курсу євро, офіційно встановленого Національним банком України станом на дату встановлення роздрібних тарифів для споживачів на розрахунковий місяць.

При цьому, неперегляд тарифів на кожний календарний місяць, призводить до відсутності перерахованого «зеленого» тарифу, що в свою чергу, не дозволяє встановити загальну вартість виробленої електричної енергії за Договором, укладеним між позивачем та ДП «Енергоринок», та отримати позивачу повну оплату за вироблену електроенергію, що порушує права та інтереси останнього.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, у період з серпня 2014 року по січень 2015 року перегляд «зелених» тарифів по курсу Національного банку України на дату встановлення роздрібних тарифів для споживачів позивачу не здійснювався та оплата за продану електричну енергію за вказаний період здійснювалася за «зеленим» тарифом, встановленим постановою № 1072 від 31.07.2014 на серпень 2014 року, тобто «зелений» тариф по курсу Національного банку України на кожен наступний місяць не був перерахований станом на дату встановлення роздрібних тарифів для споживачів на розрахунковий місяць.

Відповідно до встановленого наведеними правовими положеннями порядку, «зелений» тариф повинен був бути перерахований по курсу Національного банку України за курсом євро, офіційно встановленого Національним банком України станом на дату встановлення роздрібних тарифів для споживачів на розрахунковий місяць, а саме: 27.08.2014 - дата встановлення відповідачем роздрібних тарифів на електроенергію на вересень 2014 року (постанова НКРЕКП № 1149 від 27.08.2014); 24.09.2014 - дата встановлення відповідачем роздрібних тарифів на електроенергію на жовтень 2014 року (постанова НКРЕКП № 24 від 24.09.2014); 28.10.2014 - дата встановлення відповідачем роздрібних тарифів на електроенергію на листопад 2014 року (постанова НКРЕКП № 181 від 28.10.2014); 25.11.2014 - дата встановлення відповідачем роздрібних тарифів на електроенергію на грудень 2014 року (постанова НКРЕКП № 380 від 25.11.2014); 24.12.2014 року - дата встановлення відповідачем роздрібних тарифів на електроенергію на січень 2015 року (постанова НКРЕКП № 919 від 24.12.2014).

Враховуючи, що відповідач не здійснював щомісячного перерахунку позивачу «зеленого» тарифу на електричну енергію на кожний розрахунковий місяць, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог в частині визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо невстановлення «зеленого» тарифу позивачу на кожний розрахунковий місяць протягом періоду з вересня 2014 року по січень 2015 року за встановленою формулою та на підставі курсу євро, офіційно встановленого Національним банком України, розрахованого відповідно до статті 17-1 Закону України «Про електроенергетику» є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Аналогічної позиції дотримується і Вищий адміністративний суд України, зокрема в ухвалі від 24.11.2015 у справі № К/800/31053/15.

Колегія суддів наголошує, що постанова суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог позивачем не оскаржується.

Відповідно до ч.1 ст. 195 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів зазначає, що позовні вимоги про зобов'язання відповідача прийняти рішення щодо встановлення позивачу «зеленого» тарифу за розрахункові місяці за вересень 2014 року, жовтень 2014 року, листопад 2014 року, грудень 2014 року, січень 2015 року у розмірі розрахованому на рівні, не меншому фіксованого мінімального розміру «зеленого» тарифу, шляхом перерахування в євро «зеленого» тарифу, розрахованого згідно зі статтею 17-1 Закону України «Про електроенергетику» станом на 01.01.2009 за офіційним валютним курсом Національного банку України, відповідно, на 27.08.2014, на 24.09.2014, на 28.10.2014, на 25.11.2014, на 24.12.2014, є похідними, а отже, з огляду на встановлену судом протиправну бездіяльність відповідача щодо неприйняття відповідних рішень у вказані періоди, останні підлягають задоволенню.

Що стосується посилань апелянта на втручання суду в дискреційні повноваження відповідача, колегія суддів враховує положення обов'язкової до застосування судової практики Європейського суду з прав людини, викладеної у рішенні по справі Олссон проти Швеції (Olsson v. Sweden) від 24 березня 1988 року.

Відповідно до вказаного рішення, закон, який передбачає дискреційні повноваження, сам по собі не є несумісним з вимогами передбачуваності за умови, що дискреційні повноваження та спосіб їх здійснення вказані з достатньою ясністю для того, щоб з урахуванням правомірності мети зазначених заходів забезпечити індивіду належний захист від свавільного втручання держави.

Крім того, згідно з п. 65 вказаного рішення Суду, втручання повинно бути зумовлено досягненням правомірної мети.

Також Європейський суд з прав людини вказує, що у відповідності зі сформованою практикою Суду, під поняттям необхідності мається на увазі, що втручання відповідає якій-небудь нагальній суспільній потребі і що воно пропорційно законній меті. При визначенні того, чи є втручання «необхідним у демократичному суспільстві», Суд враховує, що за державами - учасницями Конвенції залишається певна свобода розсуду.

На підставі викладеного суд вважає за необхідне зазначити, що запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців. Обсяг таких повноважень суб'єкта владних повноважень повинен мати чіткі межі застосування. Рішення органу влади має бути визнано протиправним у разі, коли істотність порушення процедури потягнуло його неправильність, а за наявністю правової можливості (якщо ідеться про прийняття органом одного з двох рішень надати чи ні певну можливість здійснювати певні дії) суд зобов'язаний відновити порушене право шляхом зобов'язання суб'єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається. Аналогічний підхід має бути застосований і в разі, коли має місце протиправна бездіяльність органу влади щодо неприйняття відповідного рішення у відносинах, коли обставини свідчать про наявність всіх підстав для його прийняття.

Отже, оскільки бездіяльність відповідача щодо прийняття зазначених позивачем у своїх позовних вимогах рішень вище була визнана судом протиправною, колегія суддів вважає обґрунтованими вказані позовні вимоги позивача щодо зобов'язання відповідача прийняти рішення щодо встановлення позивачу «зеленого» тарифу.

Колегія суддів зазначає, що обраний спосіб захисту прав Товариства може бути застосований лише тоді, коли закон встановлює повноваження суб'єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом. У випадку, коли суб'єкт наділений дискреційними повноваженнями, суд може лише вказати норми закону, які відповідач повинен застосувати при вчиненні певної дії урахуванням встановлених судом обставин.

Аналогічної позиції дотримується і Вищий адміністративний суд України, зокрема в ухвалі від 13.08.2014 року у справі № К/800/21944/14.

Відповідно до статті 17-1 Закону № 575/97-ВР, держава гарантує закріплення на законодавчому рівні на весь строк застосування «зеленого» тарифу вимог щодо закупівлі у кожному розрахунковому періоді електроенергії, виробленої на об'єктах електроенергетики, у тому числі на введених в експлуатацію чергах будівництва електричних станцій (пускових комплексах), що використовують альтернативні джерела енергії (крім доменного та коксівного газів, а з використанням гідроенергії - вироблену лише мікро-, міні- та малими гідроелектростанціями), і не проданої за договорами безпосередньо споживачам або енергопостачальним компаніям, за встановленим "зеленим" тарифом, а також щодо розрахунків за таку електроенергію у повному обсязі, у встановлені строки та грошовими коштами.

Враховуючи, що обов'язок перегляду «зеленого» тарифу на кожну дату встановлення роздрібних тарифів прямо встановлений у Законі України «Про електроенергію» (прямий імперативний обов'язок), з метою захисту порушених прав через допущення апелянтом бездіяльності стосовно не розгляду питання затвердження розміру «зеленого» тарифу для TOB «Дунайська CEC 2», колегія суддів приходить до висновку, що заявлені в такий спосіб позовні вимоги не є втручанням в дискреційні повноваження НКРЕКП.

Разом з тим, беручи до уваги неправомірність здійснення фактичного нарахування позивачу «зеленого» тарифу протягом вересня 2014 року - січня 2015 року на підставі постанови НКРЕКП № 1072 від 31.07.2014, протягом лютого 2015 року на підставі постанови НКРЕКП № 157 від 31.01.2015 та протягом березня 2015 року на підставі постанови НКРЕКП №493 від 27.02.2015, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог щодо зобов'язання відповідача розглянути питання щодо внесення змін до алгоритму оптового ринку електричної енергії.

Крім того, виходячи з передбаченого частиною другою статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України права суду вийти за межі позовних вимог в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про необхідність виходу за межі заявлених позивачем позовних вимог, з метою повного захисту прав та інтересів позивача, та задоволення решти похідних вимог.

Як визначено у ст. 162 КАС України та роз'яснено в постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» у разі визнання судом неправомірними дій чи бездіяльності відповідача суд може зобов'язати його вчинити чи утриматися від вчинення певних дій у спосіб, визначений чинним законодавством, яким може бути захищено/відновлено порушене право.

Колегія суддів наголошує, що задоволення позовних вимог в такий спосіб є лише єдиним законним способом відновлення порушених прав позивача.

Аналогічної позиції дотримується і Вищий адміністративний суд України, зокрема в ухвалі від 24.11.2015 року у справі № 826/2854/15.

Що стосується посилань апелянта на пропуск позивачем строку звернення до суду, колегія суддів наголошує, що ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.07.2016 року, яка не була оскаржена відповідачем та набрала законної сили, за результатами розгляду клопотання позивача, причини пропуску строку звернення до суду було визнано поважними. Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

За приписами ст. 6 КАС України передбачено гарантоване право кожному на захист його орав свобод та інтересів незалежним та неупередженим судом. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в адміністративному суді, до підсудності якого вона віднесена. До адміністративного суду має право звернутися з адміністративним позовом особа, яка вважає, що порушено її права чи інтереси у сфері публічно-правових відносин.

При цьому, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїй практиці наголошує на тому, що право на розгляд справи означає право особи звернутися до суду та право на те, що його справа буде розглянута та вирішена судом. Особі має бути забезпечена можливість реалізувати вказані права без будь-яких перепон чи ускладнень. Здатність особи безперешкодно отримати судовий захист є змістом поняття доступу до правосуддя. Перешкоди у доступі до правосуддя можуть виникати як через особливості внутрішнього процесуального законодавства, так і через передбачені матеріальним правом обмеження. Для ЄСПЛ природа перешкод у реалізації права на доступ до суду не має принципового значення.

З тексту ст. 6 Конвенції прямо витікає, що доступність правосуддя є невід'ємним елементом права на справедливий суд. У рішенні по справі «Голдер проти Великої Британії» від 21.02.1975 p., ЄСПЛ дійшов висновку, що сама конструкція ст. 6 Конвенції була би безглуздою та неефективною, якби вона не захищала право на те, що справа взагалі буде розглядатися. У рішенні по цій справі Суд закріпив правило, що ч. 1 ст. 6 Конвенції містить у собі й невід'ємне право особи на доступ до суду.

Таким чином, зміст права на захист полягає в тому, що кожен має право звернутися до суду, якщо його права чи свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

Як вбачається із матеріалів справи, 16 вересня 2015 року за вих. № 202/ДС2 Товариство звернулось до відповідача з проханнях прийняти постанову, якою встановити позивачу додаткові платежі для компенсації недоотриманих коштів у серпні 2014, вересні 2014, жовтні 2014, листопаді 2014, грудні 2014 і січні 2015 року.

16 жовтня 2015 року за вих. № 11254/17.3/61-15 НКРЕКП повідомила про проведення робочих нарад з метою визначення механізму компенсації недоотриманих коштів шляхом внесення змін до правил ОРЕ з метою коригування платежів виробникам електричної енергії, які працюють за «зеленим» тарифом.

З огляду на те, що 09 жовтня 2015 року протоколом №28 Рада Оптового ринку електричної енергії у п.3.2. затвердила зміни до «Додатку 2 до Договору між Членами Оптового ринку електричної енергії України (Правила Оптового ринку електричної енергії України, погоджені постановою НКРЕ від 09.08.2012 №1028) у частині врахування в платежах за електричну енергію додаткових платежів для компенсації недоотриманих коштів виробникам, що працюють за «зеленими» тарифами, 06 листопада 2015 року за вих. № 257/ДС2 Товариство звернулось до НКРЕКП з вимогою встановити додаткові платежі для компенсації недоотриманих коштів.

В свою чергу, на вказаний лист TOB «Дунайська CEC 2» відповіді так і не отримаю, що підтвердили сторони в судовому засіданні.

Отже, звернувшись із листом до НКРЕКП та не отримавши на нього негативної відповіді, Товариство мало законні сподівання на включення його до переліку виробників, що працюють за «зеленим» тарифом та яким необхідно встановити додаткові платежі для компенсації недоотриманих коштів (далі - Перелік виробників). При цьому, НКРЕКП, як суб'єкт владних повноважень, так і не повідомив позивача про відмову у включенні до Переліку виробників.

При цьому, колегія суддів зазначає, що відповідач не надав юридичного значення тому, що Окружним адміністративним судом міста Києва при вирішенні питання про відкриття провадження у справі з'ясовувалось чи достатньо підстав для визнання причин пропуску строку звернення до суду поважними, як то передбачено ч. 2 ст. 107 КАС України.

Твердження апелянта на неможливість перерахунку «зеленого» тарифу відповідно до правових положень Закону № 575/97-ВР у зв'язку із прийняттям Кабінетом Міністрів України розпорядження №764-р від 13.08.2014, №915-р від 01.10.2014 та №1195-р від 08.12.2014 «Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії» колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.

Виходячи з загальних засад пріоритетності законів над підзаконними нормативно - правовими актами при вирішенні питання про нарахування «зеленого» тарифу необхідно застосовувати порядок та строки перегляду «зеленого» тарифу встановлені Законом України «Про електроенергетику», а тому розпорядження №764-р від 13.08.2014, №915-р від 01.10.2014 та №1195-р від 08.12.2014 «Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії», не є підставами для відмови від перегляду «зеленого» тарифу.

Крім того, вищезазначені розпорядження спрямовані, зокрема, на забезпечення коригування тарифів та не містять жодних посилань щодо не затвердження Комісією розміру «зелених» тарифів.

Також, колегія суддів наголошує, що зі змісту листів Міністерства енергетики та вугільної промисловості України №01/13-167П від 27.08.2014 року та №01/13-1776 від 01.09.2014 року, на які також посилається апелянт, не вбачається зобов'язання Комісії вжити конкретних дій відносно ТОВ «Дунайська СЕС 2» щодо не встановлення «зелених» тарифів суб'єктам альтернативної енергетики, чи інші обставини, які слугували б підставою для не встановлення «зелених» тарифів Товариству за розрахункові місяці. При цьому Міністерство енергетики та вугільної промисловості України не наділене повноваженнями встановлювати чи переглядати розміри «зеленого» тарифу.

Отже, приймаючи оскаржувану постанову, НКРЕКП порушила вимоги частини 16 статі 17- 1 Закону №575/97-ВР, якою встановлено, що «зелений» тариф не може бути менший за фіксований мінімальний розмір «зеленого» тарифу.

Враховуючи наведене, та з огляду на пріоритетність законів над підзаконними нормативно-правовими актами, колегія суддів вважає, що Розпорядження №36-р Кабінету Міністрів України, не може змінювати та не змінювало встановленні Законом України «Про електроенергетику» мінімальні розміри «зеленого» тарифу.

Крім того, колегія суддів зазначає, що вказівка у Розпорядженні №36-р про необхідність коригування величин «зеленого» тарифу не означає його зменшення до рівня нижчого від фіксованого мінімальний розміру «зеленого» тарифу та не означає коригування самого фіксованого мінімальний розміру «зеленого» тарифу.

При цьому, згідно з п. 8 вказаного положення, Міненерговугілля України у межах своїх повноважень, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів і доручень Президента України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує і контролює їх виконання.

Таким чином, листи Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 01/13-167П від 27.08.2014 року та №01/13-1776 від 01.09.2014 року не є рішеннями органу виконавчої влади, не відноситься до регуляторних актів, а носить рекомендаційний характер та не може бути підставою для зменшення законодавчо встановленого фіксованого мінімального розміру «зеленого» тарифу.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що апелянт уповноважений змінювати розмір «зеленого» тарифу, однак при цьому, не має права встановлювати його у розмірі меншому, ніж фіксований мінімальний розмір «зеленого» тарифу, як то зазначено ч. 16 ст. 17-1 Закону №575/97-ВР.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то колегія суддів апеляційної інстанції підстав для його скасування не вбачає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 160, 196, 198, 200, 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 серпня 2016 року залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 серпня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України в порядку ст. 212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя: Петрик І.Й.

Судді: Вівдиченко Т.Р.

Ісаєнко Ю.А.

Головуючий суддя Петрик І.Й.

Судді: Ісаєнко Ю.А.

Вівдиченко Т.Р.