Ухвала

від 06.10.2016 по справі 361/8842/14-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 361/8842/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/780/976/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2 Категорія 24 06.10.2016

УХВАЛА

Іменем України

06 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря : ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

виправданої: ОСОБА_8 ,

захисника: ОСОБА_9 ,

пр - ка цивільного відповідача: ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 32012100130000026 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 27 травня 2016 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку АДРЕСА_1 , громадянку України, з вищою освітою, незаміжню, працюючу заступником голови правління ПАТ «Київський маргариновий завод», раніше не судиму,

обвинувачену у вчиненні кримінальних правопорушень ( злочинів), передбачених ч. 3 ст. 212, ч.1 ст. 366 КК України виправдано в зв`язку з недоведеністю, що в її діянні є склад вказаних злочинів; вирішено питання цивільного позову та процесуальних витрат, -

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_8 , відповідно до обвинувального акта, обвинувачується в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах та у внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, тобто у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України. Згідно з викладеними у обвинувальному акті обставинами,ТОВ «БМБ Бленд» зареєстроване Броварською районною державною адміністрацією Київської області 06 листопада 2003 року, номер запису № 13321080003000009, за адресою Київська область Броварський район с. Шевченкове вул. Польова, 2, взято на податковий облік в органах Державної податкової служби 22 січня 2003 року за № 1272. Підприємство являється платником податку на додану вартість з 19 листопада 2003 року. Форма власності приватна.

Протоколом загальних зборів учасників ТОВ «БМБ Бленд» № 07/08-бл від 04 квітня 2008 року та наказом виконуючої обов`язки директора ТОВ «БМБ Бленд» № 12/1-к від 09 квітня 2008 року, виконання обов`язків директора ТОВ «БМБ Бленд» у період часу з 09 квітня 2008 року по 04 травня 2011 року покладено на ОСОБА_8 .

Однак, ОСОБА_8 , діючи в порушення вимог положень п. п. 4.1.1 п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про порядок погашення зобов`язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» та п. п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», усвідомлюючи протиправність своїх дій і покладену на неї відповідальність дотримання встановленого законом порядку нарахування та сплати податків, бажаючи незаконно зменшити суму податків, яку необхідно було сплатити до бюджету, забезпечила надходження до бухгалтерії ТОВ «БМБ Бленд» підроблених первинних документів, які містять завідомо неправдиві відомості, про ніби - то проведені фінансові взаємовідносини з ПП «Кампус- 21»( код ЄДРПОУ 36440367), що забезпечило ухилення від сплати податків ТОВ «БМБ Бленд» у період з липня 2009 року по листопад 2009 року в сумі 4015 630 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Таким чином, загальна сума по недійсних (нікчемних) податкових накладних, незаконно виписаних від імені ПП «Кампус-21» склала 24093 780 грн.( в т. ч. ПДВ на суму 4015630 грн.).

Встановлено, що під час укладання договору між ТОВ «БМБ Бленд» та ПП «Кампус- 21» спрямованості на реальне настання правових наслідків, передбачених ч. 5 ст. 203 ЦК України, не було, що свідчить про його недійсність (нікчемність), та як наслідок недійсність (нікчемність) податкових накладних, виписаних від імені ПП «Кампус -21».

При цьому, виконуюча обов`язки директора ТОВ «БМБ Бленд» ОСОБА_8 , достовірно знаючи про недійсність (нікчемність) податкових накладних, виписаних від імені ПП «Кампус 21» у період липня листопада 2009 року, переслідуючи мету, направлену на ухилення від сплати податку на додану вартість, умисно незаконно віднесла до складу податкового кредиту податкових декларацій з ПДВ ТОВ «БМБ Бленд» за липень листопад 2009 року, поданих до Броварської ОДПІ, суми податку на додану вартість з недійсних (нікчемних) податкових накладних, виписаних від імені ПП «Кампус -21», що спричинило заниження об`єкту оподаткування та несплату до бюджету податку на додану вартість в сумі 4015 630, 00 грн.

Таким чином, ОСОБА_8 , обіймаючи посаду виконуючої обов`язки директора ТОВ «БМБ Бленд», шляхом оформлення та забезпечення надходження до бухгалтерії підприємства документів щодо нібито придбання ферментного препарату «Novomil 10000B G» у ПП «Кампус 21», а саме: договору поставки № 01/07/09 від 01 липня 2009 року, специфікації №3 від 01 вересня 2009 року до договору № 01/07/09 від 01 липня 2009 року, видаткової накладної № 194 від 01 вересня 2009 року, специфікації № 4 від 01 жовтня 2009 року до договору 01/07/09 від 01 липня 2009 року, специфікації №5 від 02 листопада 2009 року до договору № 01/07/09 від 07 липня 2009 року, податкової накладної № 194 від 01 вересня 2009 року, податкової накладної № 11111 від 01 жовтня 2009 року, податкової накладної № 21112 від 02 листопада 2009 року, податкової накладної за липень 2009 року та податкової накладної за серпень 2009 року, незаконно умисно віднесла до складу податкового кредиту податкової декларації з ПДВ ТОВ «БМБ Бленд» за липень 2009 року від 20 вересня 2009 року суму 858 514, 00 грн. ПДВ, податкової декларації з ПДВ за серпень 2009 року від 21 вересня 2014 року суму 875 130, 40 грн. ПДВ, податкової декларації за вересень 2009 року від 20 жовтня 2009 року суму 786 509, 60 грн. ПДВ, податкової декларації з ПДВ за жовтень 2009 року від 20 листопада 2009 року суму 803 126,00 грн. ПДВ та податкової декларації з ПДВ за листопад 2009 року від 20 грудня 2014 року суму 692 350,00 грн. ПДВ, а також розшифровок податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів до них, та в подальшому забезпечила їх надходження до Броварської ОДПІ, що призвело до ухилення від сплати податків ТОВ «БМБ Бленд» у сумі 4015 630 грн., що є особливо великим розміром.

За вищевказаних обставин ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, в умисному ухиленні від сплати податків, в особливо великих розмірах.

Крім того, ОСОБА_8 , діючи в порушення вимог законодавства, усвідомлюючи протиправність своїх дій і покладену на неї відповідальність дотримання встановленого законом порядку, бажаючи уникнути виконання обов`язків перед бюджетом, у невстановленому досудовим розслідувань місці та невстановлений час, підписала первинні документи, які містять завідомо неправдиві відомості, по нібито проведених фінансових взаємовідносинах з ПП «Кампус-21», а саме: договір поставки № 01/07/09 від 01 липня 2009 року, специфікацію № 3 від 01 вересня 2009 року до договору № 01/07/09 від 01 липня 2009 року, видаткову накладну № 194 від 01 вересня 2009 року, специфікацію № 4 від 01 жовтня 2009 року до договору 01/07/09 від 01 липня 2009 року, специфікацію № 5 від 02 листопада 2009 року до договору № 01/07/09 від 07 липня 2009 року, на підставі яких формувався бухгалтерський та податковий обліки підприємства ТОВ «БМБ Бленд» у період з липня по листопад 2009 року, в яких до складу податкового кредиту податкових декларацій з ПДВ ТОВ «БМБ Бленд» за липень листопад 2009 року, поданих до Броварської ОДПІ, включалися суми податку на додану вартість з недійсних (нікчемних) податкових накладних, виписаних від імені ПП «Кампус 21».

Також, звітність з податку на додану вартість підприємства ТОВ «БМБ Бленд» за серпень 2009 року підписана виконуючою обов`язки директора ТОВ «БМБ Бленд» ОСОБА_8 , а саме: податкова декларація з податку на додану вартість за серпень 2009 року від 21 вересня 2009 року, розрахунок коригування сум ПДВ до податкової декларації з податку на додану вартість за серпень 2009 року від 21 вересня 2009 року та розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів за серпень 2009 року від 21 вересня 2009 року.

За вищевказаних обставин ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України ,у службовому підробленні.

Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 27 травня 2016 року ОСОБА_8 виправдано в зв`язку з недоведеністю, що в її діянні є склад злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212 та ч.1 ст. 366 КК України.

Своє рішення суд мотивував тим, що стороною обвинувачення не надано суду доказів на підтвердження факту укладення між ТОВ «БМБ Бленд» і ПП «Кампус 21» нікчемних правочинів або господарських зобов`язань, які б було вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства. Твердження про нікчемність договору, укладеного між ТОВ «БМБ Бленд» і ПП «Кампус 21» є необґрунтованими належними засобами доказування припущеннями, оскільки позиція обвинувачення щодо суперечності спірної угоди інтересам держави не підтверджується належними доказами чи відповідними судовими рішеннями. Не надано суду будь яких доказів наявності судових рішень, які б набрали законної сили, з приводу незаконних дій посадових осіб ТОВ «БМБ Бленд» і ПП «Кампус 21». Фактичне виконання договору поставки від 01.07.2009 року № 01/07/09 підтверджується належним чином оформленими первинними бухгалтерськими документами, копії яких надані стороною обвинувачення.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Броварського міськрайонного суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вимоги обґрунтовує тим, що при постановленні вироку судом першої інстанції неналежно досліджено і необґрунтовано відхилено докази, які надані стороною обвинувачення і свідчать про винуватість ОСОБА_8 , не надано їм неналежної оцінки, невірно розтлумачено норми чинного законодавства України. Зокрема, на думку прокурора, посилання суду першої інстанції на рішення Київського окружного адміністративного суду, Київського апеляційного адміністративного суду та Вищого адміністративного суду України, суперечать вимогам абз. 3 п. 15 ППВС України «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів», відповідно до якого можливість обґрунтування обвинувачення у випадку оскарження податкового повідомлення-рішення, якщо обвинувачення базується не тільки на оскаржуваному рішенні, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального закону України. Також звертає увагу на те, що судом першої інстанції не взято до уваги положення п. п. 56.22 ст. 56 Податкового кодексу України, на підставі аналізу якого прокурор прийшов до висновку, що чинним законодавством України передбачена можливість обґрунтування підозри доказами в ухиленні від сплати податків, зібраними в ході досудового розслідування у разі оскарження податкових повідомлень-рішень, або ж у випадку відсутності податкових повідомлень-рішень. Окрім того, прокурор вказує, що судом не було допитано як свідка ОСОБА_12 , директора ПП «Кампус-21», який в ході досудового розслідування показав про відсутність господарських відносин між ПП «Кампус-21» та ТОВ «БМБ Бленд». Також апелянт зазначає, що в порушення вимог ст.343 КПК України секретарями допускалися випадки не повного фіксування судового розгляду технічними засобами (17 грудня 2014 року; 26 січня 2015 року; 14 квітня 2015 року; 18 травня 2014 року; 02 червня 2015 року; 08 липня 2015 року; 25 березня 2016 року; 15 квітня 2016 року запис взагалі не проводився; 25 травня 2016 року). Також прокурор вбачає порушення в тому, що після проголошення вироку головуючим не роз`яснено виправданій та захиснику права на ознайомлення з журналом судового засідання і подання на нього письмових зауважень та не зафіксовано цього на технічний носій інформації.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 вважає, що вирок Броварського міськрайонного суду щодо неї відповідає вимогам закону і підстав для його скасування чи зміни немає. Позицію пояснює тим, що при обґрунтуванні доводів апеляційної скарги прокурором наведені абсолютно невмотивовані аргументи, які свідчать про намір апелянта зробити все для скасування законного та обґрунтованого вироку суду першої інстанції.

Заслухавши доповідача, думку прокурорів, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити; ОСОБА_8 та її захисника, які підтримали подані заперечення та вважали апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою, а вирок суду законним; представника цивільного відповідача, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора; обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно ст.94 цього Кодексу.

Крім того, суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви й підстави для його ухвалення.

Згідно положень п.3 ч.1 ст.284 КПК України та ч.3 ст.373 КПК України у разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, кримінальне провадження закривається, а у справі ухвалюється виправдувальний вирок.

Відповідно до ст.94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 свою винуватість у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень не визнала та пояснила, що вона являлась керівником ТОВ «БМБ Бленд», яке займалось виробництвом і реалізацією сухих сумішей, що використовуються при виготовленні певних продуктів харчування. При виробництві суміші для певних сортів хлібобулочних виробів «КОРНЕКС корисна» в якості сировини підприємство використовувало гранульований ензимний ферментний препарат «Новаміл», який в період липня - листопада 2009 року закуплявся у ПП «Кампус -21», що підтверджується наявними в матеріалах провадження доказами. Висновки акта перевірки є безпідставними і необґрунтованими, оскільки господарські операції були реальними, товар поставлений контрагентом і оплачений товариством, що підтверджується первинними бухгалтерськими документами. Крім того, наказ податкової інспекції про проведення позапланової невиїзної документальної перевірки та спірні повідомлення рішення скасовані судами.

Як на докази вини ОСОБА_8 у вчиненні нею кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.212 та ч.1 ст.366 КК України сторона обвинувачення посилається на показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_12 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , а також акт від 20.09.2012 року «Про результати позапланової невиїзної документальної перевірки ТОВ «БМБ Бленд» з питань дотримання вимог податкового законодавства, повідомлення про вручення акта документальної перевірки, лист про направлення податкових повідомлень рішень, розрахунки сум штрафних санкцій; акт №1716/171/2912406053 від 16.09.2010 року «Про результати документальної планової виїзної перевірки» фізичної особи ОСОБА_14 , договір поставки ПП «Кампус -21» та ТОВ «БМБ Бленд»; специфікації, видаткові накладні; податкові накладні; товаро транспортні накладні; податкові декларації з податку на додану вартість; розшифровки податкових зобов`язань, розрахунки податкових зобов`язань, висновки експертиз; ухвали і постанови судів.

Суд першої інстанції дав належну оцінку кожному доказу з точки зору допустимості, достовірності та дійшов вірного висновку про те, що всупереч ст.92 КПК України слідчим та прокурором не доведено, що в діянні ОСОБА_8 є склад інкримінованих їй кримінальних правопорушень.

Суд вірно зазначив, що всі свідки сторони обвинувачення допитані в судовому засіданні не підтвердили обставин, які б вказували на наявність в діях ОСОБА_8 складу кримінальних правопорушень, зазначивши лише про коло своїх службових обов`язків.

Також суд дав належну критичну оцінку показанням свідка ОСОБА_13 та акту від 20.09.2012 року «Про результати позапланової невиїзної документальної перевірки ТОВ «БМБ Бленд» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.07.2009 року по 30.11.2009 року по взаємовідносинах з ПП «Кампус 21», оскільки проводилася невиїзна перевірка, товариство було позбавлено можливості надати певні документи та бути присутніми під час її проведення, в акті відсутні підписи керівника та головного бухгалтера.

Слід зазначити, що постановою Київського окружного адміністративного суду від 30.10.2012 року за позовом ТОВ «БМБ Бленд» до Броварської ОДПІ Київської області ДПС було визнано протиправним і скасовано наказ Броварської ОДПІ Київської області ДПС від 17.09.2012 року № 869 «Про проведення позапланової невиїзної документальної перевірки ТОВ «БМБ Бленд», визнано протиправним дії Броварської ОДПІ Київської області ДПС стосовно проведення позапланової перевірки, рішення набрало законної сили 17.11.2012 року / том 4 а.п.85 87/.

На підставі акта перевірки ОДПІ прийнято податкове повідомлення рішення від 08.10.2012 року, згідно з яким ТОВ «БМБ Бленд» визначено суду податкового зобов`язання з податку на додану вартість в сумі 2852482, 50 грн. і податкове повідомлення рішення від 08.10.2012 року, згідно з яким ТОВ визначено штрафні санкції у сумі 510, 00 грн./ том 1 а.п. 15 19/.

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 20.02.2013 року визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення рішення Броварської об`єднаної державної податкової інспекції Київської області Державної податкової служби від 08.10.2012 року.

Ухвалою колегії суддів Київського апеляційного адміністративного суду від 16.07.2013 року апеляційну скаргу Броварської об`єднаної державної податкової інспекції Київської області Державної податкової служби залишено без задоволення, постанову Київського окружного адміністративного суду від 20.02.2013 року без змін. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 22.10.2015 року постанова Київського окружного адміністративного суду від 20.02.2013 року та ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 16.07.2013 року залишена без змін / том 4 а.п. 4 6, 80 -84, 76 78 /.

Та обставина, що препарат «Новаміл» поставлявся ТОВ «БМБ Бленд» підтверджується договором поставки від 01.07.2009 року; технічними умовами «Суміші для виробництва борошняних виробів»; висновком державної санітарно епідеміологічної експертизи Міністерства охорони здоров`я України / том 4 а.п.67 73/; копіями карток рахунку № 20.1 по ферментному препарату «Новаміл», звітом про рух сировини на складі, калькуляціями виготовлення суміші / том 4 а.п. 7 30/; товарно транспортними накладними / том 1 а.п.62, 66, 70/. В подальшому виготовлена суміш «КОРНЕКС корисна», до складу якої входить компонент «Новаміл» була реалізована іншим підприємствам.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що обвинувачення ОСОБА_8 спростовується висновком експерта № 1310-14 від 13 жовтня 2014 року про результати проведення судово-економічної експертизи, відповідно до якого в липні 2009 року, серпні 2009 року, вересні 2009 року, жовтні 2009 року та листопаді 2009 року товариство з обмеженою відповідальністю «БМБ Бленд» (покупець) відповідно до даних розділу ІІ «Податковий кредит», додатку № 5 до податкових декларацій з податку на додану вартість «Розшифровка податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів», у складі податкового кредиту з податку на додану вартість відобразило операції з придбання з податком на додану вартість, які надають право формування податкового кредиту, в тому рахунку з контрагентом приватним підприємством «Кампус 21», у розмірі 4015 630,00 грн., в тому числі: в липні 2009 року 858 514,00 грн., в серпні 2009 року 875 130,40 грн., в вересні 2009 року 786 509, 60 грн., в жовтні 2009 року 803 126,00 грн. та в листопаді 2009 року 692 350,00 грн. Таким чином, згідно вимог Закону України № 168 /97-ВР « Про податок на додану вартість» від 03 квітня 1997 року( п.п.7.4.1, 7.4.5, п.7.4 і п. 7.5 ст.7) товариство з обмеженою відповідальністю «БМБ Бленд» (покупець) на підставі податкових накладних, що виписані приватним підприємством «Кампус- 21» (продавець), обґрунтовано віднесено до складу податкового кредиту з податку на додану вартість в липні 2009 року, в серпні 2009 року, в вересні 2009 року, в жовтні 2009 року та в листопаді 2009 року суму 4015 630,0 грн., в тому числі помісячно: в липні 2009 року 858 514,00 грн. , в серпні 2009 року 875 130,40грн., в вересні 2009 року 786 509,60 грн., в жовтні 2009 року 803 126,00 грн. та в листопаді 2009 року 692350,00 грн. / кп № 32012100130000026 т. 4 а.п. 189 /.

Посилання прокурора ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції на неналежність зазначеного висновку експерта в зв`язку з тим, що в ньому, на думку апелянта, не зазначено кваліфікацію експерта, стаж роботи, чи має він ліцензію, не попереджено експерта про кримінальну відповідальність та даний висновок проведений в м. Чернівці не зрозуміло на яких підставах, спростовується даним висновком, в якому чітко зазначені всі перелічені прокурором відомості та експерт попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок / том 4 а.п.103/.

Крім того слід зазначити, до дана експертиза проводилася на підставі постанови старшого слідчого другого ВКР СУ ФР Броварської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області лейтенантом міліції ОСОБА_26 від 02.09.2014 року, при цьому м. Чернівці це юридична адреса експерта.

З приводу посилання прокурора на ігнорування судом п.п.56.22 ст.56 та п.58.4 ст.58 Податкового Кодексу України слід зазначити наступне.

Статтею 58 Конституції України визначено, що Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Суть зворотної дії нормативно-правових актів у часі полягає в тому, що їх юридична обов`язковість поширюється на правовідносини, які виникли до набрання цими нормативно-правовими актами чинності.

Положеннями статей 8, 58, 92, 152, пункту 1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України встановлено, що виключно законами України про оподаткування визначаються події та факти і встановлюється відповідальність за їх порушення. Відповідно і зворотна дія у часі реалізується через податкові закони у випадках, коли вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи.

Починаючи з 01 січня 2011 року повноваження, підстави та спосіб дії органів державної податкової служби та їх посадових осіб, права, обов`язки та відповідальність платників податків визначені Податковим кодексом України.

Податкові органи здійснюють контроль за дотриманням норм законів з питань оподаткування, чинними до 01 січня 2011 року. Штрафні (фінансові) санкції (штрафи) за порушення норм таких законів застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Податковим кодексом України та іншими законами України, чинними на момент застосування санкцій.

Якщо податковим законодавством, чинним до 01 січня 2011 року подія, факт визначались як правопорушення, за вчинення якого застосовувалась юридична відповідальність, і в новому законодавчому акті ця ж подія, факт визначаються як правопорушення, за вчинення якого також застосовується юридична відповідальність, то застосовується відповідальність, яка є чинною на момент її застосування.

Зазначені прокурорм норми не стосуються кримінального провадження № 32012100130000026 у зв`язку з тим, що п. п. 56.22 Податкового кодексу України стосується дій органу, який проводить досудове розслідування стосовно вмотивованості їх рішень, а положення п. п. 58.4 Податкового кодексу України на момент написання апеляційної скарги та розгляду кримінального провадження втратили чинність на підставі Закону України № 655-VIII «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо зменшення податкового тиску на платників податків» від 17 липня 2015 року.

Колегія суддів звертає увагу, що прокурором в апеляційній скарзі не вказано, в чому саме полягає неналежне дослідження і необґрунтоване відхилення доказів судом першої інстанції і яких саме це доказів стосується.

З приводу аргументу прокурора про те, що суд не допитав свідка ОСОБА_12 , то частиною 3 статті 23 КПК України передбачено, що сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Так, в ході судового розгляду стороною обвинувачення як свідка було заявлено ОСОБА_12 , проте, прокуратурою так і не було забезпечено його явку в судове засідання, що підтверджується матеріалами кримінального провадження /т. 1 а.п. 213-214; 216/.

Враховуючи розумність строків розгляду кримінального провадження, позицію прокурора та сукупність інших доказів по справі, відсутність допиту як свідка обвинувачення ОСОБА_12 не вплинула на законність та обґрунтованість судового рішення.

Посилання прокурора на неповноту фіксації судового розгляду технічними засобами, спростовується наявним у справі технічним носієм із записом судових засідань. Так, судові засідання від 14 квітня 2015 року, 18 травня 2015 року, 08 липня 2015 року, 25 березня 2016 року та 25 травня 2016 року містять повну фіксацію судового розгляду; в судових засіданнях від 26 січня 2015 року та 02 червня 2015 року міститься повна фіксація судового процесу без вказівки на дату відкладення судового розгляду, що не може розцінюватися як відсутність технічної фіксації в розумінні п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, а відсутність частини допиту ОСОБА_8 від 17 грудня 2014 року не перешкодила подальшому її допиту для встановлення необхідних фактів, що і було зроблено судом.

Окрім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що вказівка прокурора на відсутність запису судового засідання від 15 квітня 2016 року вказує на поверхневість його аргументів, оскільки, відповідно до довідки, складеної секретарем судового засідання ОСОБА_27 , 15 квітня кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 знято з розгляду в зв`язку з перебуванням судді ОСОБА_1 в колегіальному судовому засіданні /т. 2 а.п.44/.

Відповідно до ч. 3 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого, тому аргументи прокурора стосовно не роз`яснення виправданій та її захиснику права на ознайомлення з журналом судового засідання і подання на нього письмових зауважень, як істотне порушення їх прав, не може слугувати підставою для скасування виправдувального вироку, більше того, ОСОБА_8 заявила, що їй і її захиснику неодноразово судом процесуальні права роз`яснювалися, в тому числі і після проголошення вироку.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не надано достатніх, допустимих та обґрунтованих доказів, які б доводили вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України, а тому вона підлягає виправданню у зв`язку з недоведеністю, що в її діянні є склад вказаних злочинів.

До такого висновку колегія суддів приходить внаслідок аналізу всіх досліджених доказів в їх сукупності, яким судом була надана належна оцінка, а також враховуючи преюдиційність судових рішень адміністративних судів, з урахуванням наведених у них висновків.

Наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи не ставлять під сумнів законність і обґрунтованість вироку, а тому його апеляційна скарга не підлягає до задоволення.

Враховуючи наведене та керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів , -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 27 травня 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4