Рішення

від 31.10.2016 по справі 904/10396/15

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

17.10.16р. Справа № 904/10396/15

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Віп-Інвест", м. Дніпропетровськ

до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", м. Дніпропетровськ

про скасування оперативно-господарської санкції

Суддя Рудь І.А.

Представники:

від позивача:ОСОБА_1, дов. №11/01/16-2 від 11.01.2016р.; ОСОБА_2, дов. №11/01/16 від 11.01.2016р.;

від відповідача: ОСОБА_3, дов. № 151/1001 від 01.04.2016р.

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Віп-Інвест" звернулося до господарського суду з позовом, в якому просить скасувати оперативно-господарську санкцію Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", оформлену протоколом № 11-12 від 19.11.2015р. засідання комісії по розгляду акта про порушення № 101720 від 29.10.2015р. в частині нарахування позивачу вартості недоврахованої електроенергії у розмірі 58 342 грн. 63 коп.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що 29.10.2015р. за наслідками перевірки ТОВ „Віп-ІнвестВ» представниками відповідача за адресою: вул. Гончара, 4, складений акт про порушення Правил користування електричною енергією № 101720, в якому зазначено про порушення позивачем, як споживачем електричної енергії, п. п. 6.40, 6.41, 3.3, 3.3.1 Правил користування електричною енергією шляхом пошкодження номерного індикатора впливу постійного магнітного поля - пломба-індикатор № М7560500 та № М7560546, що встановлена на корпусі електролічильника № 63836735 - порушена геометрія магнітної суспензії. За результатами розгляду зазначеного акту про порушення на засіданні комісії 19.11.2015р. прийняте рішення, оформлене протоколом № 11-12, про нарахування вартості недорахованої електроенергії згідно з п. 2.6 та за формулою 2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, за 6 місяців на суму 58 342 грн. 63 коп. Позивач заперечує факт втручання у роботу розрахункового приладу обліку зі свого боку та вважає, що представники відповідача дійшли помилкових висновків про наявність фактів порушення, спираючись на дані покажчика магнітного поля, оскільки документи, підтверджуючі сертифікацію та гарантійний термін якості вказаного індикатора при перевірці та під час засідання комісії позивачу не надавались, й комісією не досліджувались. Зазначає, що фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного поля на спірному лічильнику встановлено не було; ні в акті технічної перевірки засобів обліку електричної енергії від 29.10.2015р. № 180481, ні в спірному акті про порушення не зазначено, що індикатором впливу було зафіксовано застосування сторонніх пристроїв, як не зазначено ні про виявлення магнітного пристрою, ні про його сліди на засобі обліку. Крім того, вартість необлікованої електроенергії була нарахована відповідачем за відсутності експертного висновку спеціаліста.

Відповідач позовні вимоги не визнав. У відзиві на позов зазначив, що відповідачем правомірно та вірно нарахована вартість електроенергії, не облікованої внаслідок порушення позивачем ПКЕЕ, оскільки актом про порушення № 101720 від 29.10.2015р. зафіксовано пошкодження номерного індикатора впливу постійного магнітного поля - пломба-індикатор № М7560500 та № М7560546, що переданий на відповідальне зберігання позивачу згідно акту пломбування засобів обліку від 29.11.2012р. № 2683. Крім того, вказує, що індикатори магнітного поля типу В«МагнеТВ» М7560500 та М7560546 виготовлені ТОВ В«АндреалВ» (м. Одеса), ексклюзивним представником якого є ПП ТФ В«ОСОБА_1 і К°В» . Відповідно до реєстру вихідний № 209 від 23.07.2012р. цей індикатор відноситься до партії, відвантажених ПП В«ОСОБА_1 і К°В» на адресу ПАТ В«ЕК В«ДніпрообленергоВ» за договором № 03992-00 від 04.05.2012р. Ця партія продукції ТОВ В«АндреалВ» сертифікована сертифікатом відповідності № ОДС-059-0043, який видано державним органом НДВЛ ДП В«ОдесастандартметрологіяВ» . Таким чином, наявність сертифікату відповідності, свідчить про відповідність індикаторів № М7560500 та М7560546 всім вимогам, встановленим Методикою. Згідно Технічних характеристик індикаторів магнітного поля В«МагнеТВ» їх термін експлуатації складає 3 роки; субстанція, що знаходиться у прозорій вставці пломби реагує на вплив магнітного поля - змінює свою форму, тому змінена форма магнітнореагуючої субстанції свідчить про спрацювання пломби на стороннє втручання в роботу приладу обліку з використанням приладів, що випромінюють магнітні поля. Зазначає, що результат перевірки відображений в акті про порушення № 101720 від 29.10.2015р. До того ж, доказами виявленого порушення також є фотографії, що є невід'ємними частинами акту про порушення, на яких зафіксовано порушення геометрії магнітної суспензії, видно номер лічильника № Ф68700В № 63836735, номер індикаторів магнітного поля М7560500 та М7560546, які відповідають зазначеним у Акті № 2683 про пломбування від 29.12.2012р. Наведене вважає достатніми підставами для застосування до позивача оперативно-господарської санкції у визначеному комісією розмірі. Просив в позові відмовити.

Ухвалою господарського суду від 28.01.2016р. за клопотанням позивача по справі призначено судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, та провадження по справі зупинено.

Ухвалою господарського суду від 17.03.2016р. провадження у справі поновлене та призначене судове засідання для витребування у сторін додаткових матеріалів, необхідних для виконання експертизи,згідно клопотання експерта від 10.03.2016р. № 2222/16-47.

Ухвалою господарського суду від 11.04.2016р. провадження по справі зупинено та копію вказаної ухвали направлено на адресу Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для продовження проведення експертного дослідження.

Ухвалою господарського суду від 19.09.2016р. провадження у справі поновлено, у зв'язку із поверненням справи на адресу господарського суду із висновком судової електротехнічної експертизи від 17.08.2016р. № 2222/16-47.

26.09.2016р. відповідач надав додаткові пояснення з урахуванням висновків судової експертизи, в яких зазначив, що враховуючи висновки експерта та той факт, що згідно з актом про пломбування № 2683 від 29.11.2012р. субстанція спірних індикаторів на момент пломбування була незмінена та відповідала зображенню, а, згідно із сертифікатом, спрацювання цього індикатора на вплив постійного магнітного поля полягає саме у зміні структури та геометрії цього зображення, фіксація індикатором магнітного поля є достатньою правовою підставою для застосування до позивача оперативно-господарської санкції. До того ж, позивачем не надано належних доказів на підтвердження того, що спрацювання індикатора сталося не з його вини, з вини відповідача чи внаслідок обставин непереборної сили. Просив в позові відмовити.

02.10.2016р. на адресу суду надійшла заява позивача про зміну підстав позову від 07.10.2016р., в якій останній просив задовольнити позовні вимоги, зокрема, з тих підстав, що акт технічної перевірки приладів обліку електричної енергії В№ 040331 від 29.11.2012р., на який посилалась комісія відповідача під час вирішення питання про застосування до позивача оперативно-господарської санкції, на думку позивача є підробленим, оскільки 29.11.2012р. копіювальний центр за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. О. Гончара, 4, де встановлений спірний лічильник та проводилась перевірка, не працював. Вказаний акт ніколи не підписувався з боку споживача директором ТОВ «Віп-Інвест», як про це зазначено у вказаному акті, та ні директор підприємства позивача, ні його співробітники не брали участі у складанні даного акту. Крім того, позивач зазначає про невідповідність здійсненого відповідачем розрахунку вартості недорахованої електричної енергії Методиці визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживача ПКЕЕ, оскільки комісією безпідставно та незаконно була застосована формула розрахунку за п. 2.6 Методики, в той час як для спірного випадку необхідно було здійснювати розрахунок за п. 2.4 Методики.

За приписами ст. 22 ГПК України позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог. До початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Господарський суд, у судовому засіданні 11.10.2016р., дослідивши надану позивачем заяву про зміну підстав позову від 07.10.2016р., не прийняв її до розгляду в межах даної справи, оскільки надавши вказану заяву, позивач вийшов за межі прав, наданих ст. 22 ГПК України, змінивши підстави позову після початку розгляду господарським судом справи по суті 28.01.2016р., про що свідчить протокол судового засідання від зазначеної дати (т.1, а.с. 111).

Отже, судом розглядаються позовні вимоги позивача про скасування оперативно-господарської санкції з підстав, викладених у позовній заяві.

Відповідно до ст. 77 ГПК України, у судовому засіданні оголошувалася перерва з 12.01.2016р. по 28.01.2016р., з 31.03.2016р. по 11.04.2016р., з 29.09.2016р. по 11.10.2016р., з 11.10.2016р. по 17.10.2016р.

В порядку ст. 85 ГПК України, у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши надані докази, господарський суд -

встановив:

01.08.2011р. між позивачем (споживач) та відповідачем (постачальник) укладено договір про постачання електричної енергії № 056229 (надалі - Договір).

Згідно умов вказаного Договору, відповідач зобов'язався продавати електричну енергію позивачу у точці (точках) продажу електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 11,6 кВт, величини якої по об'єктах споживача визначені додатком В«Графік зняття показів засобів обліку електричної енергіїВ» , а позивач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

У п. 7.1 Договору сторони погодили, що облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачем, приєднаних до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ.

Пунктом 4.2.3 Договору визначено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану згідно Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схему обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Згідно з п. 4.4 Договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

29.11.2012р. уповноваженими представниками сторін складено акт про пломбування засобів обліку № 2683, відповідно до якого опломбовано електролічильник типу Ф68700В заводський номер 63836735.

Вказаним актом було також зафіксовано наявність вбудованих в електролічильник індикаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів № № М7560500, М7560546.

29.10.2015р. при проведенні перевірки дотримання позивачем ПКЕЕ на об'єкті споживача - копіювальний центр за адресою: м. Дніпропетровськ, вул.. О. Гончара, 4, представниками відповідача виявлені порушення споживачем п. п. 6.40, 6.41, 3.3, 3.3.1 Правил користування електричною енергією, а саме: пошкодження номерного індикатора впливу постійного магнітного поля - пломба-індикатор № М7560500 та № М7560546, що встановлена на корпусі електролічильника № 63836735 - порушена геометрія магнітної суспензії.

По факту виявленого порушення складено акт № 101720 від 29.10.2015р.

За змістом акту про порушення його складено за участю директора ТОВ «Віп-Інвест» ОСОБА_1 Акт підписано трьома представниками енергопостачальника.

В акті про порушення наведені відомості про прилад обліку електричної енергії споживача на дату складання акту: заводський номер 63836735, тип Ф68700В, дата повірки -ІІІ/2012, рік випуску - 2006.

Актом про порушення не визначений перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі та зазначено, що «паспортные данные всех токоприемнков отсутствуют, потребитель не обепечил включение всех имеющихся токоприемников на максимальную мощьность для измерения токовой загрузки». Зафіксоване навантаження при частково ввімкнених струмоприймачах.

Крім того, актом зафіксована наявність усіх пломб, які упаковані в сейф-пакет № UA00120185.

В акті містяться відомості про зняття лічильника, укладення його у сейф-пакет, пломбування пакету пломбою № UA00115504.

За результатами розгляду зазначеного акту про порушення на засіданні комісії 19.11.2015р. прийняте рішення, оформлене протоколом № 11-12, про нарахування вартості недорахованої електроенергії згідно з п. 2.6 та за формулою 2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, за 6 місяців на суму 58 342 грн. 63 коп.

Позивач не погоджується з тим, що допустив порушення Правил користування електричною енергією, з прийнятим рішенням про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, що і є причиною спору.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін , оцінивши докази, суд приходить до висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 218 Господарського кодексу України підставою для господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

В силу ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушеннями в електроенергетиці є порушення правил користування енергією, які затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 року № 28 (далі - Правила).

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" та пунктом 1.3. Правил встановлено, що споживання електричної енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Також, відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною енергією згідно із законодавством України.

Відповідно до п. 3.3 Правил, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб відповідно до акта про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них покладається на їх власника або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені і яка відає цією територією (приміщенням) на підставі права власності або користування.

Обов'язок із забезпечення збереження пломб, а у разі незабезпечення їх збереження - відповідальність, настають лише у разі, якщо пломби встановлено позивачем та передано на збереження відповідачу згідно відповідного акту про пломбування та здачу встановлених пломб на зберігання.

За приписами п. 3.31 Правил, розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці -пломбою електропередавальної організації.

Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Відповідно до п.6.40 Правил у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р за № 782/12656.

Згідно п. 6.41 Правил користування електричною енергією, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

За приписами п.1.2 названої вище Методики (зі змінами і доповненнями, внесеними постановою НКРЕ від 14.10.2010р. №1338) Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Пунктом 1.3. Методики передбачено, що енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).

Так, відповідно до п.п. 3 п. 2.1. Методики у випадку фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), на підставі акту про порушення, визначається обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ.

Отже, з аналізу вищевикладених пунктів Правил та Методики вбачається, що Методика застосовується при виявлені дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, в тому числі фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), який є самостійним видом порушення та не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій щодо крадіжки електроенергії (правопорушення), оскільки цей факт підтверджується самим індикатором.

Факт передачі на зберігання споживачу індикаторів підтверджується актом про пломбування засобів обліку від 29.11.2012р.та актом технічної перевірки від 29.10.2015р. № 180481, а факт фіксації індикаторами впливу магнітного поля - актом від 29.10.2015р. № 101720.

Згідно з п.2.6 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у п.п.1-3 п.2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі) розраховується за формулою 2.7.

Відповідно до ч. 1 п. 6.42. Правил користування електричною енергією на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків (ч. 4 п. 6.42. Правил користування електричною енергією).

Споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (п. 6.43. Правил користування електричною енергією).

Як вбачається з протоколу засідання комісії від 19.11.2015р. № 11-12 та розрахунку № 1 до нього, за результатами розгляду спірного акту комісією прийняте рішення про нарахування вартості недорахованої електроенергії згідно з п. 2.6 та за формулою 2.7 Методики за 6 місяців на суму 58 342 грн. 63 коп. Протокол засідання комісії та рахунок № 56-229/11/11 № 101720 вручений під підпис директору позивача (т. 1, а.с. 51, на звороті, а.с. 52).

Щодо тверджень позивача про відсутність сертифікації індикаторів "МагнеТ" № № М7560500 та М7560546, суд зазначає наступне.

Згідно з п. 2.1.3. Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ у разі виявлення такого порушення ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Законодавством в сфері електроенергетики, в тому числі Правилами, не передбачено обов'язок споживачів зберігати індикатори магнітного впливу, будь-які технічні вимоги щодо таких індикаторів Правила також не містять.

Вимоги щодо індикаторів впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів містить тільки Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, що встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії.

Такими вимогами є: сертифікація (атестація) індикаторів, певні межи чутливості до спрацювання та фіксація актом факту встановлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу їх на зберігання споживачам (абз. 3, 4 п.2.1 Методики), а саме: індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ. Факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Згідно акту про пломбування засобів обліку від 29.11.2012р. працівниками відповідача на лічильнику №63836735, який належить позивачу, було встановлено та передано на зберігання позивачу пломби № 73463587, № 73463588. Вказаний акт підписаний позивачем та працівником відповідача.

Оскільки, згідно з Методикою основною вимогою до індикатора є його сертифікація в установленому порядку, та оскільки саме індикатори, як зазначено в акті про порушення № 101720 від 29.10.2015р., зафіксували вплив магнітного поля на прилад обліку з метою зміни показів, господарським судом перевірено наявність у відповідача сертифікату, виданого Державним комітетом України з питань технічного регулювання та споживчої політики на індикатори № № М7560500 та М7560546.

В матеріалах справи наявний лист № 209 від 23.07.2012р. ПП ТФ "ОСОБА_1 і К", в якому зазначено, що ПП ТФ "ОСОБА_1 і К" на підставі договору № 03992-00 від 04.05.2012р. 23.07.2012р. поставило на адресу відповідача індикатори магнітного поля "МагнеТ" за № М7542001-М7562000 за накладною № РН-0000797. (т.1, а.с. 65),

В сертифікаті відповідності № ОДС-059-0043 виданого Державним комітетом України з питань технічного регулювання та споживчої політики (ДП Одесастандартметрологія) (а.с. 46), зазначено, що продукція: індикатори магнітного поля "МагнеТ" відповідає вимогам Технічного опису "Індикатор магнітного поля", затвердженого розробником ТОВ "Андреал" та узгодженого з основним замовником - ПП ТФ "ОСОБА_1 і К". Виробник продукції: ТОВ "Андреал", м. Одеса, вул. Левітана, 105-б. Сертифікат видано: ТОВ "Андреал", м. Одеса, вул. Левітана, 105-Б. Додаткова інформація: поширюється на партію індикаторів магнітного поля "МагнеТ", що виробляється серійно у період з 07.12.2011р. по 04.12.2016 р. Технічний нагляд 1 раз на рік.

Отже, з вказаних документів слідує, що виробником індикаторів магнітного поля "МагнеТ", які є сертифікованими, є ТОВ "Андреал", а постачальником, в даному випадку, - ПП ТФ "ОСОБА_1 и К".

Таким чином, твердження позивача про відсутність сертифікації індикаторів магнітного поля "МагнеТ" є безпідставними та не обґрунтованими.

Крім того, ухвалою господарського суду від 28.01.2016р. за клопотанням позивача призначено судову експертизу, проведення якої доручене Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Відповідно до висновку судової електротехнічної експертизи від 17.08.2016р. № 2222/16-47 експертом, зокрема, встановлено, що:

- відповідно до сертифікату відповідності №ОДС-059-0043 індикатори № № М7560500, М7560546 на момент проведення експертизи перебувають у спрацьованому стані, а саме відбувся зсув всіх чотирьох частин фрагментів суспензії індикатора магнітного впливу «МагнеТ» М7560500 та зсув двох верхніх частин суспензії індикатора магнітного впливу «МагнеТ» М7560546, що було можливим при впливі на ці індикатори магнітного поля з величиною магнітної індукції більше 100 мТл;

- електролічильник Ф68700В № 63836735 перебуває у працездатному стані та обліковує спожиту електричну енергію у повному обсязі;

- гарантований строк використання індикаторів впливу постійного(змінного) магнітного поля № № М7560500, М7560546, що були закріплені працівниками відповідача на лічильнику типу Ф68700В № 63836735 не вичерпаний, про це свідчить акт № 2683 від 29.11.2012р. про пломбування засобів обліку, тобто строк експлуатації менше 3 років на час складання акту про порушення № 101720 від 29.10.2015р.;

- враховуючи те, що на час встановлення індикаторів на електролічильник, про що свідчать відповідні записи та підписи всіх зацікавлених сторін в акті № 2683 від 29.11.2012р. та відсутності будь яких зауважень щодо стану індикаторів зі сторони споживача не зафіксовано, тому, встановити факти порушення умов зберігання, транспортування та встановлення індикаторів дії впливу магнітного або електричних полів № № М7560500, М7560546 до встановлення їх на лічильнику типу Ф68700В № 63836735 неможливо;

- стан (пошкодження) магнітної суспензії індикаторів № № М7560500, М7560546, встановлених на передній кришці лічильника типу Ф68700В № 63836735 свідчить про те, що мало місце стороннє втручання в дії лічильника шляхом застосування магніту з індукцією більше ніж 100 мТл, вплив на його працездатність та об'єктивність показів використаної електроенергії може відбуватися тільки при використанні магніту з індукцією більше ніж 300 мТл (зупинка крокового двигуна та призупинення обліку спожитої електричної енергії);

- стан магнітної суспензії індикаторів магнітного впливу «МагнеТ» № № М7560500, М7560546, встановлених на кожусі лічильника Ф68700В № 63836735 в районі крокового двигуна лічильного механізму свідчить про вплив магнітного поля, силові характеристики якого перевищують порогові значення спрацювання індикатора магнітного поля, а саме значно більше ніж 100 мТл або електричного поля величиною більше 5 кВ;

- індикатори магнітного впливу «МагнеТ» №№ 7560500, М7560546, встановлені на кожусі лічильника Ф68700В № 63836735, враховуючи їх стан, не піддавалися механічному пошкодженню та мають потертості по центру напівсфер, де знаходяться магнітні суспензії індикаторів впливу магнітного та електричного полів.

Відповідно до положень ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Статтями 33, 34 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

В силу наведених вище приписів чинного законодавства саме на позивача покладений обов'язок довести суду факт спрацювання індикаторів магнітного поля, які останній прийняв на відповідальне зберігання, внаслідок інших обставин, ніж вплив магнітного поля, чи впливу на індикатор магнітним полем третіми особами.

Факт фіксації індикаторами впливу магнітних полів на прилад обліку електричної енергії не можна пов'язувати із порушенням пломб та/або приладів обліку, тому в даному випадку не обов'язкова наявність доказів вилучення сторонніх пристроїв, за допомогою яких вчинявся вплив на засіб обліку, зокрема магнітного поля, а достатньо самої фіксації індикатором впливу на лічильник.

Аналогічна позиція викладена також у постанові Вищого господарського суду України від 14.06.2016р. у справі № 904/9883/15.

Позивач наголошує на тому, що ним не було вчинено протиправних дій з метою впливу на засоби обліку електричної енергії, зокрема будь-якого впливу сторонніми засобами з метою спотворення показів лічильника. Проте, позивачем в свою чергу не надано доказів для спростування обставин, які засвідчено актом про порушення № 101720 від 29.10.2015р. Не наведено також доводів, обґрунтованих посиланням на відповідні докази, на підставі яких суд міг би встановити обставини будь-якого іншого фізичного, хімічного, механічного або іншого впливу на обліковий засіб та індикатори, розташовані на ньому, викликаного діями інших осіб або впливом природних явищ.

За встановлених обставин, господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими, не підтвердженими позивачем належними та допустимими доказами, а тому не підлягають задоволенню.

Відповідно ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 4, 32-34, 36, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

В И Р І Ш И В:

В позові відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання.

Суддя І.А. Рудь

Повне рішення складено - 24.10.16р.