Ухвала

від 07.11.2016 по справі 911/2867/16

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

01032, м. Київ - 32, вул. С. Петлюри 16 тел. 235-24-26

У Х В А Л А

про призначення експертизи

"07" листопада 2016 р. Справа № 911/2867/16

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Ясногородська страусова ферма", с. Ясногородка Макарівського району Київської області,

до відповідача публічного акціонерного товариства "Київобленерго", м. Вишневе,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: товариства з обмеженою відповідальністю "НІК-Електроніка", м. Київ

про скасування рішення

Суддя О.В. Конюх

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_1, уповноважений, довіреність від 04.04.2016р.;

від відповідача: ОСОБА_2, уповноважена, довіреність від 05.07.2016р. № 216;

від третьої особи: не з'явився;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Ясногородська страусова ферма" (далі - позивач, ТОВ "Ясногородська страусова ферма") звернулось до господарського суду Київської області з позовною заявою до публічного акціонерного товариства "Київобленерго" (далі - відповідач, ПАТ "Київобленерго") , в якій просить суд скасувати рішення комісії по розгляду акта № К 028521 від 25.01.2016 про донарахування ТОВ "Ясногородська страусова ферма" вартості недорахованої електричної енергії на суму 66122,42 грн. (протокол від 23.08.2016р. № 0142).

Позов обґрунтований тим, що оскаржуване рішення відповідача суперечить пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих внаслідок викрадення електричної енергії (Постанова КМУ від 08.02.2006р. № 122), оскільки не ґрунтується на обов'язковому висновку експертизи. Так, висновки відповідача про втручання позивача в роботу засобу обліку засновані на ОСОБА_2 обстеження, складеному ТОВ В«НІК-ЕлектронікаВ» (виробник лічильника), який не є експертною установою. Крім того, в даному акті відзначено цілісність пломб, а отже підтверджено відсутність втручання.

Ухвалою господарського суду Київської області від 07.09.2016р. позовну заяву товариства з обмеженою відповідальністю "Ясногородська страусова ферма" до публічного акціонерного товариства "Київобленерго" про скасування рішення прийнято до розгляду, порушено провадження у справі та призначено розгляд справи в засіданні господарського суду на 26.09.2016р.

26.09.2016р. від відповідача ПАТ "Київобленерго" до господарського суду Київської області надійшов відзив на позовну заяву про скасування рішення комісії оформленого протоколом №0142 від 23.08.2016р. про порушення ПКЕЕ від 26.09.2016р., в якому відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовної заяви ТОВ "Ясногородська страусова ферма".

Розгляд справи неодноразово відкладався. Зокрема ухвалою суду від 10.10.2016р. розгляд справи № 911/2867/16 відкладено на 31.10.2016р. Цією ж ухвалою суд в порядку ст. 27 ГПК України залучив до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача товариство з обмеженою відповідальністю "НІК-Електроніка" - виробника лічильника.

Ухвалою суду від 31.10.2016р. у розгляді справи №911/2867/16 оголошено перерву до 07.11.2016р.

07.11.2016р. від ПАТ "Київобленерго" надійшов супровідний лист з додатками від 07.11.2016р. та клопотання про призначення експертизи, на вирішення якої відповідач просить поставити питання:

- чи є встановлені сторонні механізми у лічильнику позивача типу НІК2303 АРПЗТ №0218721, які не передбачені заводом виробником;

- чи може вплинути сторонній предмет (високочастотний генератор) на роботу лічильника типу НІК2303 АРПЗТ №0218721, та яким чином даний вплив може виявитись чи виявився;

- що означає напис Eror open Cou в лічильнику типу НІК2303 АРПЗТ №0218721 та що могло спричинити його виникнення;

- підтвердити журнал навантаження лічильника типу НІК2303 АРПЗТ №0218721, а саме з приводу зняття кожуху 28.07.2015р.

Оплату проведення експертизи ПАТ "Київобленерго" гарантує.

В судове засіданні 07.11.2016р. з'явився представник позивача та відповідача. Третя особа - виробник лічильника - в судове засідання 07.11.2016р. не з'явився, вимоги ухвал господарського суду від 10.10.2016р.та 31.10.2016р не виконав, витребувані судом документи не подав та про причини нез'явлення суд належним чином не повідомив, хоча в порядку ст. 87 ГПК України, пункту 3.9.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №18 був належним чином повідомлений судом про дату, час та місце проведення судового засідання.

Представник відповідача заперечив проти задоволення клопотання відповідача про призначення у справі судової експертизи, мотивуючи тим, що в будь-якому випадку оскаржуване рішення 23.08.2016р. відповідач приймав без отримання обов'язкового для даного виду порушення висновку експертизи, і зазначений факт не може змінити призначена у справі експертиза.

На підставі аналізу норм чинного законодавства та обставин справи, суд дійшов висновку про задоволення клопотання відповідача та необхідність проведення комплексної судової трасологічної та електротехнічної експертизи лічильника типу НІК2303 АРПЗТ №0218721.

Згідно з частиною 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до статті 34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Частиною 1 статті 43 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до абзацу 1 пункту 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про судове рішення" від 23.03.2012 № 6, рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Відповідно до статті 41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Так, з матеріалів справи вбачається, що під час перевірки посадовими особами ПАТ «Київобленерго» розрахункового засобу обліку відповідача ТОВ «Ясногородська страусова ферма» на РКІ лічильника було виявлено напис "Error open Cou", у зв'язку з чим в ОСОБА_2 про порушення від 25.01.2016р. № К 028521 було зроблено висновок про порушення споживачем ПКЕЕ, а саме використання для зупинки лічильного механізму високочастотного електромагнітного поля із застосуванням високочастотного генератора. Одночасно в акті було відзначено цілісність пломб та відсутність пошкодження індикаторів впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

Під час розгляду даного акту комісією (протокол від 03.02.2016р. №0112) представником споживача зазначено про незгоду з зазначеним в акті порушенням; комісією даний лічильник Актом-повідомленням №9 від 03.02.2016р. направлено на експертну повірку, яку відповідно до ст. 16 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» проводять виробники засобів вимірювальної техніки.

Виробником лічильника ТОВ «НІК -Електроніка» було складено акт обстеження від 17.06.2016р., в якому зазначено, що представник споживача відмовився надати лічильник для розкриття, а встановити причину напису "Error open Cou" без розкриття лічильника неможливо, оскільки лічильник був знятий з точки обліку 25.01.2015р., а інформація про кількість спожитої електроенергії по графіку навантаження зберігається у пам'яті приладу протягом двох місяців. Разом із тим, при здійсненні вичитки власної пам'яті лічильника було зафіксовано зняття кожуху 28.07.2015р.

При повторному розгляді комісією ОСОБА_2 про порушення від 25.01.2016р. № К 028521 (протокол від 23.08.2016р. №0142) було прийнято рішення про те, що ОСОБА_2 підлягає розрахунку згідно пункту 6.40 ПКЕЕ, пункту 2.1.3 Методики за період з 28.07.2015р. (зафіксована лічильником дата зняття кожуху) по 25.01.2016р. (дата проведення перевірки)

З огляду на те, що:

відповідач твердить про виявлення факту порушення позивачем п.6.40 ПКЕЕ, яке, на його думку, полягало в використанні для зупинки лічильного механізму високочастотного електромагнітного поля з застосуванням високочастотного генератора,

п.2.1 Методики №562 передбачає, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або засобів обліку факт пошкодження установлюється експертизою;

заперечення позивачем ТОВ "Ясногородська страусова ферма" зафіксованого в акті про порушення №К 028521 від 25.01.2016р. факту порушення ПКЕЕ, що і було підставою для подання позову про скасування рішення комісії, оформленого протоколом №0142 від 23.08.2016р.;

встановлення факту дійсного використання позивачем високочастотного генератора для зупинки лічильного механізму виходить за межі компетенції господарського суду та потребує спеціальних знань;

суд приходить до висновку, що для повного, об'єктивного розгляду всіх обставин справи, необхідним є призначення комплексної трасологічної та електротехнічної експертизи лічильника типу НІК2303 АРПЗТ №0218721, проведення якої слід доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства Юстиції України (03057, м. Київ, вул. Смоленська,6).

Згідно з абзацом 2 пункту 9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012 № 4 формулювання питань, які ставляться перед експертом, повинно, як правило, здійснюватись з урахуванням Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень і атестованих експертних методик, у яких зазначаються питання, на вирішення яких спрямовані ці методики та реєстр яких ведеться Міністерством юстиції України.

Пунктом 12.1 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки матеріалів та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджені наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 визначено, що об'єктами електротехнічної експертизи є електрообладнання, електроприлади, їх частини, фрагменти електропроводів і кабелів, улаштування електрозахисту, електрокомутаційне влаштування, електричні схеми тощо.

До основних завдань електротехнічної експертизи належать: встановлення причин виникнення аварійних режимів в електричних мережах та електрообладнанні, вплив цих режимів на роботу електроприладів та електробезпеку людини, аналіз роботи електроустановок та їх відповідність нормативним вимогам (пункт 12.2 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки матеріалів та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджені наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 .)

Необхідність проведення судової експертизи полягає у наявності спірного питання, що підлягає вирішенню в межах предмету спору, та вирішення якого потребує спеціальних знань. Відповідно до ст. 41 ГПК України учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом, однак, остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Відповідно до пункту 1.13. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 03.11.1998 за № 705/3145, строк проведення експертизи встановлюється, у залежності від складності дослідження, з урахуванням експертного навантаження фахівців, керівником експертної установи (або заступником керівника чи керівником структурного підрозділу), у межах: 10 днів - щодо матеріалів з невеликою кількістю об'єктів і не складних за характером досліджень; 1 місяця - щодо матеріалів із середньою кількістю об'єктів або середньої складності за характером досліджень; 2 місяців - щодо матеріалів з великою кількістю об'єктів або складних за характером досліджень; більше 2 місяців - щодо матеріалів з особливо великою кількістю об'єктів або найскладніших за характером досліджень (використання криміналістичного обладнання /лазерного, оптичного, електронного/, проведення експериментальних досліджень, застосування декількох методів), при цьому термін виконання не повинен перевищувати 3 місяців.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 22, 33, 34, 41, 43, 79, 86 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

1. Призначити у даній справі комплексну судову трасологічну та електротехнічну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства Юстиції України (03057, м. Київ, вул. Смоленська,6).

2 . Визначити об'єкт, що підлягає дослідженню: лічильник типу НІК2303 АРПЗТ №0218721.

3. Зобов'язати публічне акціонерне товариство "Київобленерго" (08132, Київська область, Києво-Святошинський район, місто Вишневе, вулиця Київська, будинок 2-Б) невідкладно надати безпосередньо до господарського суду Київської області у запакованому та опломбованому стані об'єкт дослідження - вилучений лічильник типу НІК2303 АРПЗТ №0218721 .

4 . На вирішення експертів поставити наступні питання:

1) Чи знаходиться всередині лічильника пристрій, не передбачений заводом-виробником (далі - пристрій)? Чи може впливати цей пристрій (в разі його виявлення) на роботу лічильника і як саме? Чи можливе вмонтування у лічильник пристрою без порушення цілісності пломб на лічильнику та без зняття кожуху?

2) Чи підтверджуються дані журналу навантаження лічильника типу НІК2303 АРПЗТ №0218721, а саме щодо зняття кожуха 28.07.2015р.?

3) Чи є ознаки втручання до внутрішніх конструктивних елементів лічильника, якщо є, то які саме?

4) що означає напис Error open Cou лічильника типу НІК2303 АРПЗТ №0218721 і які причини його виникнення?

5) Чи підтверджується факт використання для зупинки лічильного механізму лічильника типу НІК2303 АРПЗТ №0218721 високочастотного електромагнітного поля із застосуванням високочастотного генератора?

5 . Попередити експерта про кримінальну відповідальність за дачу неправдивого висновку та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків відповідно до статей 384, 385 Кримінального кодексу України.

6 . Звернути увагу експерта на обов'язок, встановлений частиною 1 статті 42 Господарського процесуального кодексу України подати висновок господарському суду в письмовій формі, а його копії надіслати сторонам. По закінченню експертизи висновок експерта подати господарському суду разом з матеріалами справи № 911/2867/16 та даними щодо витрат, пов'язаними з проведенням експертизи.

7. Зобов'язати публічне акціонерне товариство "Київобленерго" (08132, Київська область, Києво-Святошинський район, місто Вишневе, вулиця Київська, будинок 2-Б) невідкладно та в повному обсязі забезпечити оплату вартості експертиз.

8. Роз'яснити публічному акціонерному товариству "Київобленерго", що, у разі відмови чи ухилення від оплати витрат, пов'язаних з проведенням судових експертиз у визначені експертною установою строки та поверненням у зв'язку з цим справи експертною установою без надання висновку експерта, господарський суд буде розглядати справу на підставі наявних доказів, відповідно до статті 75 Господарського процесуального кодексу України.

9. Матеріали справи № 911/2867/16 та об'єкт дослідження - вилучений лічильник типу НІК2303 АРПЗТ №0218721 передати Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства Юстиції України.

Суддя О.В.Конюх