Рішення

від 11.12.2017 по справі 911/2867/16

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Симона Петлюри, 16, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" грудня 2017 р. Справа № 911/2867/16

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю Ясногородська страусова ферма , с. Ясногородка

до відповідача приватного акціонерного товариства «Київобленерго» , м. Вишневе Києво-Святошинського району

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача товариства з обмеженою відповідальністю НІК-Електроніка , м. Київ

про скасування рішення.

суддя О.В. Конюх;

з участю представників учасників судового процесу:

від позивача: не з'явився ;

від відповідача: ОСОБА_1, уповноважена, довіреність від 24.07.2017 №363 ;

від третьої особи: не з'явився ;

СУТЬ СПОРУ:

товариство з обмеженою відповідальністю "Ясногородська страусова ферма", с. Ясногородка Макарівського рацйону (далі - позивач, ТОВ "Ясногородська страусова ферма") звернулось до господарського суду Київської області з позовною заявою до публічного акціонерного товариства "Київобленерго", м. Вишневе Києво-Святошинського району (далі - відповідач, ПАТ "Київобленерго") , в якій просить суд скасувати рішення комісії по розгляду акта № К028521 від 25.01.2016 про донарахування ТОВ "Ясногородська страусова ферма" вартості недоврахованої електричної енергії на суму 66122,42 грн. (протокол від 23.08.2016р. № 0142).

Позов обґрунтований тим, що оскаржуване рішення відповідача суперечить пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих внаслідок викрадення електричної енергії (Постанова КМУ від 08.02.2006р. № 122), оскільки не ґрунтується на обов'язковому висновку експертизи. Так, висновки відповідача про втручання позивача в роботу засобу обліку засновані на ОСОБА_1 обстеження, складеному ТОВ «НІК-Електроніка» (виробник лічильника), який не є експертною установою. Крім того, в даному акті відзначено цілісність пломб, а отже підтверджено відсутність втручання.

Ухвалою господарського суду Київської області від 07.09.2016 позовну заяву товариства з обмеженою відповідальністю "Ясногородська страусова ферма" до публічного акціонерного товариства "Київобленерго" про скасування рішення прийнято до розгляду, порушено провадження у справі та призначено розгляд справи в засіданні господарського суду на 26.09.2016.

26.09.2016 від відповідача ПАТ "Київобленерго" до господарського суду Київської області надійшов відзив на позовну заяву про скасування рішення комісії, оформленого протоколом №0142 від 23.08.2016 про порушення ПКЕЕ, в якому відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовної заяви ТОВ "Ясногородська страусова ферма". Відповідач твердить про те, що в процесі проведення перевірки 25.01.2016 працівниками відповідача було виявлено порушення відповідачем пункту 6.40 ПКЕЕ. Під час перевірки на РКІ лічильника було виявлено напис "Error open Cou", у зв'язку з чим в ОСОБА_1 про порушення від 25.01.2016 № К 028521 було зроблено висновок про використання для зупинки лічильного механізму високочастотного електромагнітного поля із застосуванням високочастотного генератора.

ОСОБА_2 перевірки був без зауважень підписаний представниками споживача, що свідчить про згоду із виявленим порушенням. Для вичитки пам'яті вилученого лічильника відповідач звернувся до виробника лічильника ТОВ НІК-Електроніка , за результатами вичитки було встановлено, що 28.07.2015 відбувалося зняття кожуху лічильника. Також відповідач твердить про те, що з цього періоду у відповідача відбулося значне зменшення споживання електроенергії в порівнянні з попереднім періодом. Крім того, після вилучення лічильника та встановлення нового лічильника вже в лютому 2016 реальне споживання електроенергії у відповідача збільшилось з 2-3 тис кВч до 10 тис кВч і більше.

При повторному розгляді ОСОБА_2 про порушення від 25.01.2016, яке відбулось після обстеження лічильника виробником 23.08.2016, комісією було прийняте рішення, оформлене протоколом №0142, що ОСОБА_2 підлягає розрахунку згідно пункту 6.40 ПКЕЕ на підставі пункту 2.1.3 Методики за період 182 днів з 28.07.2015 по 25.01.2016.

В судовому засіданні 26.09.2016 представником позивача додатково подано лист НКРЕ від 21.10.2013 №7312/26/47-13 у якому зазначено про те, що факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою, а енергопостачальник не має підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики без наявності відповідних висновків спеціалізованих організацій.

В судовому засіданні 26.09.2016 розпочато розгляд справи по суті та в порядку частини третьої ст. 77 ГПК України оголошено перерву до 10.10.2016, про що присутні представники обох сторін були повідомлені особисто під розпис.

Ухвалою від 10.10.2016 за клопотанням відповідача суд залучив до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача товариство з обмеженою відповідальністю НІК-Електроніка , м. Київ (далі по тексту - ТОВ НІК-Електроніка , третя особа), та відклав розгляд справи на 31.10.2016.

31.10.2016 від відповідача надійшли додаткові пояснення з копією листа НКРЕ від 16.12.2013 №9151/26/47-13, у яких відповідач, посилаючись на пункт 2.1 Методики №562 твердить про те, що не будь-яке порушення ПКЕЕ має бути підтверджено експертизою, а лише те, яке пов'язано є пошкодженням пломб та/або засобів обліку. А в даному випадку було зафіксовано порушення, яке полягало у використанні для зупинки лічильного механізму високочастотного електромагнітного поля із застосуванням високочастотного генератора, відтак відпвідачем не була проведена експертиза у зв'язку з її недоцільністю.

В судовому засіданні 31.10.2016 судом оголошено перерву до 07.11.2016 та витребувано у відповідача документальне підтвердження дати встановлення та опломбування лічильника, факту та дати встановлення індикаторів впливу магнітного поля, дати останньої повірки, про що присутні представники обох сторін були повідомлені особисто під розпис, а відсутня третя особа - шляхом направлення відповідної ухвали.

07.11.2016 від ПАТ "Київобленерго" надійшов супровідний лист з додатками від 07.11.2016 та клопотання про призначення експертизи, на вирішення якої відповідач просить поставити питання:

- чи є встановлені сторонні механізми у лічильнику позивача типу НІК2303 АРПЗТ №0218721, які не передбачені заводом виробником;

- чи може вплинути сторонній предмет (високочастотний генератор) на роботу лічильника типу НІК2303 АРПЗТ №0218721, та яким чином даний вплив може виявитись чи виявився;

- що означає напис Eror open Cou в лічильнику типу НІК2303 АРПЗТ №0218721 та що могло спричинити його виникнення;

- підтвердити журнал навантаження лічильника типу НІК2303 АРПЗТ №0218721, а саме з приводу зняття кожуху 28.07.2015р.

Відповідачем запропонована установа для проведення експертизи - Миколаївський науково-дослідний експертно-криміналістичний центр МВС України.

Ухвалою від 07.11.2016 у справі було призначено судову електротехнічну експертизу, проведення якої було доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, визначено об'єкт, що підлягає дослідженню (лічильник типу НІК2303 АРПЗТ №0218721). На вирішення експертів поставлено наступні питання:

1) Чи знаходиться всередині лічильника пристрій, не передбачений заводом-виробником (далі - пристрій)? Чи може впливати цей пристрій (в разі його виявлення) на роботу лічильника і як саме? Чи можливе вмонтування у лічильник пристрою без порушення цілісності пломб на лічильнику та без зняття кожуху?

2) Чи підтверджуються дані журналу навантаження лічильника типу НІК2303 АРПЗТ №0218721, а саме щодо зняття кожуха 28.07.2015?

3) Чи є ознаки втручання до внутрішніх конструктивних елементів лічильника, якщо є, то які саме?

4) що означає напис Error open Cou лічильника типу НІК2303 АРПЗТ №0218721 і які причини його виникнення?

5) Чи підтверджується факт використання для зупинки лічильного механізму лічильника типу НІК2303 АРПЗТ №0218721 високочастотного електромагнітного поля із застосуванням високочастотного генератора?

Ухвалою від 07.11.2016 провадження у справі зупинено у зв'язку із призначенням господарським судом судової електротехнічної експертизи та надсиланням матеріалів справи № 911/2867/16 до експертної установи.

Ухвалою від 10.04.2017 у зв'язку із надходженням клопотання експертної установи поновлено провадження у справі та призначено розгляд клопотань експертної установи на 24.04.2017.

Ухвалою від 24.04.2017 залишено без задоволення клопотання експертної установи про забезпечення попередньої оплати експертизи та про надання згоди судом на проведення експертизи в строк понад 90 календарних днів. Проведення судової експертизи у справі, призначеної ухвалою від 07.11.2016, доручено Миколаївському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України, провадження у справі зупинено.

04.09.2017 до господарського суду від судового експерта Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України надійшло клопотання, в якому судовий експерт повідомляє, що дослідженням встановлено, що стяжні гвинти корпусу досліджуваного лічильника опломбовано та корпус склеєно по периметру, що унеможливлює його відкриття. У зв'язку з цим судовий експерт просить надати згоду ініціатора на застосування руйнуючих методів дослідження (розрізання корпусу лічильника по периметру в місці склеювання) та зняття пломб зі стяжних гвинтів корпусу.

Ухвалою від 13.09.2017 провадження у справі поновлено та призначено розгляд клопотання судового експерта в судовому засіданні на 25.09.2017.

25.09.2017 від відповідача надішли пояснення, у яких відповідач погоджує застосування судовим експертом руйнуючих методів дослідження.

Також 25.09.2017 від відповідача надійшла заява, якою відповідач повідомляє, що у відповідності до рішення Позачергових загальних зборів акціонерів від 30.05.2017 Публічне акціонерне товариство Київобленерго перейменовано у Приватне акціонерне товариство Київобленерго . До заяви додана виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 07.06.2017, відповідно до якої за кодом ЄДРПОУ 23243188 в реєстрі значиться Приватне акціонерне товариство Київобленерго . Згідно пункту 1.1 нової редакції Статуту, затвердженої протоколом загальних зборів акціонерів від 30.05.2017, Приватне акціонерне товариство Київобленерго є новим найменуванням Публічного акціонерного товариства Київобленерго , що було перейменовано з Публічного акціонерного товариства АЕС Київобленерго , яке було правонаступником Закритого акціонерного товариства А.Е.С. Київобленерго , яке було створено шляхом реорганізації Відкритого акціонерного товариства А.Е.С. Київобленерго .

Щодо зазначеної заяви суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 ст. 5 Закону України Про акціонерні товариства публічне акціонерне товариство може здійснювати публічне та приватне розміщення акцій. Приватне акціонерне товариство може здійснювати тільки приватне розміщення акцій. У разі прийняття загальними зборами приватного акціонерного товариства рішення про здійснення публічного розміщення акцій до статуту товариства вносяться відповідні зміни, у тому числі про зміну типу товариства - з приватного на публічне. Зміна типу товариства з приватного на публічне або з публічного на приватне не є його перетворенням.

Відповідно до позиції, викладеної у пункті 1.4 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 №18 Про деякі питання практики застосування господарського процесуального кодексу судами першої інстанції за приписом статті 25 ГПК у разі, зокрема, реорганізації суб'єкта господарювання у відносинах, щодо яких виник спір, господарський суд залучає до участі у справі його правонаступника. Господарським судам необхідно враховувати, що сама лише зміна найменування юридичної особи не означає її реорганізації, якщо при цьому не змінюється організаційно-правова форма даної особи. Зміна типу акціонерного товариства з приватного на публічне не є його реорганізацією (стаття 5 Закону України "Про акціонерні товариства"). Водночас зміна найменування юридичної особи тягне за собою необхідність у державній реєстрації змін до установчих документів, порядок проведення якої викладено у статті 29 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців". У разі коли така зміна сталася у процесі вирішення спору господарським судом, про неї обов'язково зазначається в описовій частині рішення (при цьому у мотивувальній частині, за необхідності, також зазначається нове найменування учасника судового процесу - наприклад, у разі задоволення позову до нього) або в ухвалі, якою закінчується розгляд справи.

Відтак, суд бере до уваги заяву позивача про зміну найменування, без вчинення відповідних процесуальних дії щодо заміни позивача правонаступником в порядку ст. 25 ГПК України.

Ухвалою від 25.09.2017 надано згоду судовому експерту на застосування руйнуючих методів дослідження (розрізання корпусу лічильника по периметру в місці склеювання та зняття пломб), провадження у справі зупинено.

07.11.2017 до господарського суду Київської області від Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України надійшли матеріали господарської справи № 911/2867/16 із супровідним листом від 13.10.2017 № 19/115/11/14347 та висновком експерта від 12.10.2017 № 83, у зв'язку з чим ухвалою від 09.11.2017 провадження у справі було поновлено та призначено її розгляд на 27.11.2017.

27.11.2017 від відповідача надійшли додаткові письмові пояснення з додатковими документами. У зв'язку із неявкою представників позивача та третьої особи розгляд справи було відкладено на 11.12.2017.

В судове засідання 11.12.2017 з'явився представник відповідача. Представники позивача та третьої особи в судові засідання 27.11.2017 та 11.12.2017 не з'явились, про причини нез'явлення суд не повідомили. Залучені до матеріалів справи рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень свідчать, що позивач та третя особа належним чином були повідомлені судом про дату, час та місце проведення судового засідання.

Відповідно до права суду, передбаченого ст. 75 ГПК України, справа розглядається за наявними матеріалами, яких достатньо для розгляду спору по суті.

Розглянувши позов товариства з обмеженою відповідальністю Ясногородська страусова ферма до відповідача - Приватного акціонерного товариства Київобленерго , за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю НІК-Електроніка , всебічно та повно вивчивши наявні у матеріалах справи докази, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

відповідно до частини першої ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, зокрема, з правочинів.

24.04.2012 між ТОВ Ясногородська страусова ферма (споживач) та ПАТ АЕС Київобленерго (постачальник) було укладено Договір про постачання електричної енергії № 436 (далі - Договір), згідно якого постачальник продає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує вартість використаної (купленої) ним електроенергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору. За умовами Договору:

- Споживач зобов'язується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред'явленням службового посвідчення до розрахункових засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії, до пристроїв релейного захисту, автоматики та зв'язку, до електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку, для виконання відключення та обмеження споживання у будь-який час доби (пункт 2.3.5 Договору);

- Постачальник має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії для зняття показів, проведення їх технічної перевірки, повірки, заміни, ремонту, модернізації, переносу, інших робіт з експлуатації засобів обліку, до пристроїв релейного захисту, автоматики, зв'язку, які забезпечують регулювання навантаження, до пристроїв, які забезпечують вимірювання потужності, показників якості електроенергії, пристроїв комутації, що забезпечують можливість припинення чи обмеження постачання електроенергії, пристроїв компенсації реактивної потужності, електромереж та охоронних зон електромереж постачальника електроенергії, електроустановок споживача для встановлення засобів обліку вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання електроенергії (пункт 3.1.5 Договору);

- Споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електроенергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку, втручання в їх роботу, зняття пломб, споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов, визначених Методикою (пункт 4.2.3 Договору)

- У разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акту свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акту. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складення та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт (пункт 4.4 Договору);

- Облік електроенергії, спожитої споживачем та/або субспоживачами, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ (Правила улаштування електроустановок) та ПКЕЕ (Правила користування електричною енергією). У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником розрахунково згідно з вимогами додатку №4 Порядок розрахунків за активну електроенергію та додатку №5 Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії (пункт 7.1);

- Всі зміни та доповнення до цього договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими особами та скріплюються печатками обох сторін (пункт 9.1).

Рішенням комісії по розгляду ОСОБА_2 №К028521 від 23.08.2016, оформленим протоколом від 23.08.2016 №0142 , постачальником за Договором ПАТ Київобленерго застосовано до споживача за Договором ТОВ Ясногородська страусова ферма оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування вартості недоврахованої електричної енергії згідно пункту 2.1.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, за період 182 дні з 28.07.2015 по 25.01.2016 в сумі 66122,42 грн. грн. (копія протоколу від 23.08.2016 №0142 та розрахунку №220016554 від 22.08.2016 на суму 66122,42 грн. залучені до матеріалів справи).

Відповідно до ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Частиною 1 ст. 236 ГК України визначено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Відповідно до ч. 2 ст. 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним.

За змістом вищенаведених норм рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу до сплати вартості недоврахованої електричної енергії є оперативно-господарською санкцією, а відповідно до частини 2 ст. 237 ГК України у разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції.

За таких обставин, у відповідності до свого права, передбаченого вищенаведеними нормами, споживач - ТОВ Ясногородська страусова ферма звернувся до господарського суду з вимогою про скасування рішення комісії ПАТ «Київобленерго» , оформленого протоколом від 23.08.2016 №0142, про донарахування споживачу вартості недоврахованої електричної енергії.

Розглянувши позов суд вважає його таким, що підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до підпунктів 5, 15, 16 пункту 8.1 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 31.07.1996, № 28 зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 02.08.1996р. № 417/1442 (далі по тексту ПКЕЕ), постачальник електроенергії за регульованим тарифом має право: на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку та технічної перевірки засобів обліку споживача відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору; контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Відповідач (постачальник), 25.01.2016 відповідно до свого права, наданого йому пунктом 8.1 ПКЕЕ та пунктом 3.1.5 Договору №436 від 24.04.2012 здійснив перевірку засобів обліку споживача за адресою с. Ясногородка, вул. Підлісна 32.

Відповідно до пункту 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Так, за результатами перевірки складено ОСОБА_2 про порушення №К028521 від 25.01.2016, у якому зазначено про порушення споживачем ПКЕЕ - використання для зупинки лічильного механізму високочастотного електромагнітного поля із застосуванням високочастотного генератора.

В акті наведено перелік встановлених на лічильнику пломб та зазначено про те, що пломби не порушені. Лічильник знято, укладено у пакет, пакет опломбовано пломбою В00026394, споживачу встановлено та опломбовано новий лічильник, про що складено ОСОБА_2 №142547 технічної повірки розрахункового засобу обліку електричної енергії від 25.01.2016 та ОСОБА_2 №223617 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб, встановлених на ньому від 25.01.2016.

З боку енергопостачальника ОСОБА_2 про порушення №К028521 від 25.01.2016 підписано чотирма працівниками - ОСОБА_3, Г.О. Завалій, ОСОБА_4, ОСОБА_5; з боку споживача ОСОБА_4 підписано юристом Мельником І.І. та зазначено про відсутність зауважень з боку споживача до складеного акта.

Пунктом 6.42 ПКЕЕ встановлено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

У відповідності до зазначеної норми 03.02.2016 було проведено засідання комісії по розгляду акту №К028521 від 25.01.2016 (оформлене протоколом від 03.02.2016 №0112), на якому був присутній представник споживача, який вніс до протоколу свої власноручні пояснення, згідно з якими з формулюванням про використання високочастотного магнітного поля для зупинки лічильника не погодився, порушення заперечив.

Відповідно до пункту 3.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

У разі визнання споживачем факту втручання в роботу приладів обліку, факту зумисного пошкодження пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи тавр про повірку приладів обліку (у разі встановлення таких пломб та зазначення їх в акті про збереження пломб, складеному в порядку, установленому ПКЕЕН, який підтверджує факт установлення і передачу на збереження приладів обліку і пломб), факту зумисного пошкодження приладів обліку, про що окремо зазначається в акті про порушення, підтвердження експертизою зазначених порушень ПКЕЕН необов'язкове.

До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) ця Методика не застосовується.

Комісією було прийнято рішення, оформлене протоколом від 03.02.2016 №0112, провести повторний розгляд акту про порушення після отримання висновку експертизи.

Разом із тим, експертиза лічильника на виконання рішення комісії проведена не була.

Лише в червні 2016 лічильник було передано виробнику ТОВ НІК-Електроніка , яким було виконано його обстеження та складено ОСОБА_4 обстеження від 17.06.2016, у якому зазначено, що при проведенні обстеження представник споживача відмовився надати лічильник для розкриття. Встановити причину напису Error open Cou без розкриття неможливо. Встановити значення спожитої електроенергії по графіку навантаження не є можливим, оскільки лічильник був знятий з точки обліку 25.01.2016, а інформація про кількість спожитої електроенергії по графіку навантаження зберігається у пам'яті приладу протягом двох місяців.

Також в ході обстеження було відзначено цілісність свинцевих пломб Укрметротестстандарту та ТОВ НІК-Електроніка , пломби Карат та пломби-наклейки МагнеТ. При вичитці власної пам'яті лічильника 28.07.2015 зафіксовано запис про зняття кожуху.

Після проведення обстеження лічильника виробником 23.08.2016 було проведено повторне засідання комісії по розгляду акту №К028521 від 25.01.2016 (оформлене протоколом від 23.08.2016 №0142), на якому було вирішено, що на підставі ОСОБА_4 обстеження від 17.06.2016 слід провести нарахування необлікованої електроенергії згідно пункту 2.1.3 Методики по договірній величіні споживання за період з 28.07.2015 по 25.01.2016.

Відповідачем проведено розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії №220016554 від 22.08.2016, згідно з яким позивачу донараховано 66122,42 грн. з ПДВ. Суд звертає увагу на те, що засідання комісії проводилось 23.08.2016, а розрахунок датовано 22.08.2016.

Зазначене рішення (та розрахунок) не відповідає чинному законодавству та дійсним обставинам справи та має бути скасований судом з огляду на таке.

Під час перевірки 25.01.2016 працівниками постачальника сторонніх пристроїв (в тому числі і зазначеного в акті високочастотного генератора) виявлено не було.

Висновком експерта від 12.10.2017 №83 за результатами проведення у справі електротехнічної експертизи встановлено, що лічильник опломбований і доступ до його внутрішніх елементів без видимого неозброєним оком порушення цілісності корпусу або пломб відсутній. Корпус лічильника по периметру запаяний (склеєний) в місці з'єднання кожуха і цоколю та його відкриття неможливо без руйнування перекриття цоколя і кожуха.

В ході дослідження програмного забезпечення у журналі подій лічильника не виявлено фактів використання високочастотного електромагнітного поля із застосуванням високочастотного генератора для припинення обліку електроенергії.

Зовнішнім оглядом внутрішніх поверхонь корпусу та елементів схеми лічильника в різних режимах освітлення з використанням лупи збільшуваної, ознак втручання до внутрішніх конструктивних елементів лічильника не виявлено, та всередині лічильника пристроїв, не передбачених заводом-виробником, також не виявлено, а монтування у лічильник сторонніх пристроїв без порушення цілісності пломб на лічильнику та без зняття кожуху, не можливо.

Зазначене свідчить про те, що зазначене в ОСОБА_4 перевірки від 25.01.2016 порушення ПКЕЕ (використання для зупинки лічильного механізму високочастотного електромагнітного поля із застосуванням високочастотного генератора), на підставі якого прийнято оскаржуване рішення, оформлене протоколом від 23.08.2016 №0142, жодними доказами не підтверджується, а відтак рішення, яке в порушення пункту 3.1 Методики прийняте без проведення експертизи (всупереч власному рішенню комісії, оформленому протоколом від 03.02.2016 №0112) належить скасувати.

Посилання відповідача на те, що саме по собі зняття кожуху є порушенням, за яке ПКЕЕ передбачено відповідальність, судом відхиляється.

Відповідно до підпункту 3 пункту 2.1 Методики, Методика застосовується на підставі акта про порушення , складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення порушень ПКЕЕ зокрема пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

З огляду на цілісність корпусу, кожуху, всіх пломб, встановлених на ньому, відсутності будь-яких ознак механічного втручання, що підтверджено як самими працівниками відповідача в ОСОБА_4 від 25.01.2016, так і ОСОБА_4 обстеження виробника від 17.06.2016 та висновком проведеної у справі експертизи від 12.10.2017 №83, відповідачем факт пошкодження споживачем приладу обліку не доведено. Крім того, таке порушення в ОСОБА_4 про порушення не зафіксовано, а Методика має застосовуватися на підставі акту про порушення, та після проведення експертизи, як зазначено судом вище.

Враховуючи вищевикладене, позов товариства з обмеженою відповідальністю Ясногородська страусова ферма слід задовольнити та скасувати оскаржуване рішення, оформлене протоколом від 23.08.2016 №0142. У зв'язку із задоволенням позову суд відповідно до ст. 49 ГПК України покладає судові витрати на відповідача.

Відповідно до ст. 44 ГПК України судові витрати складаються із судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи . Ухвалою від 24.04.2017 витрати з проведення експертизи та вирішення організаційних питань, пов'язаних із проведенням експертизи , суд поклав на відповідача ПАТ Київобленерго . Експертна установа - Миколаївський НДЕКЦ МВС України звертався до суду з листом від 13.10.2017 №19/115/11/14331 в порядку розділу ІІ Інструкції з організації проведення та оформлення експертних проваджень у підрозділах Експертної служби Міністерства внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 17.07.2017 №591 щодо порядку отримання висновку експерта. Листом від 24.10.2017 суд, з огляду на відсутність можливості отримання висновку експерта ініціатором, погодив експертній установі направлення матеріалів справи та висновку експерта кур'єрською службою. Відтак, вартість зазначеного пересилання в сумі 54,00 грн. (яка підтверджена копіями відповідної квитанції №8121 та реєстру пересилання), належить до судових витрат, покладених судом на відповідача, відтак має бути стягнута з відповідача на користь експертної установи.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 1, 22, 33, 34, 44, 49, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю Ясногородська страусова ферма до Приватного акціонерного товариства Київобленерго задовольнити повністю.

2. Скасувати рішення комісії публічного акціонерного товариства Київобленерго по розгляду ОСОБА_4 про порушення №К028521 від 25.01.2016 оформлене протоколом №0142 від 23.08.2016.

3. Стягнути з Приватного акціонерного товариства Київобленерго (08132, Київська обл., Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Київська, буд. 2-Б, ідентифікаційний код 23243188)

на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Ясногородська страусова ферма (08061, Київська обл., Макарівський район, с. Ясногородка, вул. Підлісна, буд. 32, ідентифікаційний код 31127354)

1378,00 грн. (одну тисячу триста сімдесят вісім гривень нуль копійок) судового збору

4. Стягнути з Приватного акціонерного товариства Київобленерго (08132, Київська обл., Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Київська, буд. 2-Б, ідентифікаційний код 23243188)

на користь Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України (54003, м. Миколаїв, вул. Воєнна 2а, ідентифікаційний код 25574110) .

54,00 грн. (п'ятдесят чотири гривні нуль копійок) судових витрат.

Дане рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана протягом десяти днів з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 ГПК України.

Повний текст рішення підписано 29.12.2017.

Суддя О.В. Конюх