Постанова

від 01.12.2016 по справі 904/9051/15

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.12.2016 року Справа № 904/9051/15

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів :

головуючий суддя: Дармін М.О. (доповідач)

суддів: Березкіна О.В., Подобєд І.М.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність №б/н від 21.06.2016 р.;

від Дніпропетровської міської ради: ОСОБА_2, довіреність №7/10-665 від 31.05.2016 р.;

від Департаменту економіки, фінансів та міського бюджету: ОСОБА_3, довіреність №10/15-297 від 21.06.2016 р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дніпропетровської міської ради на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 14.12.2015р. у справі № 904/9051/15

за позовом Приватного підприємства «ОСОБА_4 ДНІПРО» , м. Дніпро

до Дніпропетровської міської ради в особі Фінансово-економічного департаменту, м. Дніпро

про визнання умов договору частково виконаним

ВСТАНОВИВ:

Стислий виклад суті рішення місцевого господарського суду:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 14.12.2015р. у справі № 904/9051/15 (суддя Ярошенко В.І.) позов задоволено повністю.

Визнано суму пайового внеску відповідно до Договору про пайову участь на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Дніпропетровська № 470 від 12 серпня 2014, укладеного між Дніпропетровською міською радою в особі фінансово-економічного департаменту Дніпропетровської міської ради та Приватним підприємством «ОСОБА_4 Дніпро» по будівництву житлового будинку з торгівельними приміщеннями продовольчого та непродовольчого призначення за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Луговська, 255, зменшеною та сплаченою Приватним підприємством «ОСОБА_4 Дніпро» у відповідності до п.3.2.2 Договору, на суму виконаних робіт по будівництву зовнішніх мереж водопроводу та каналізації у розмірі 1 178 688,00 грн.

Додатковим рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 18.01.2016р. у справі № 904/9051/15 (суддя Ярошенко В.І.) стягнуто з Фінансово-економічного департаменту Дніпропетровської міської ради на користь Приватного підприємства "ОСОБА_4 Дніпро" витрати зі сплати судового збору у розмірі 1 218,00 грн.

Підстави з яких порушено питання про перегляд рішення:

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального права, просить скасувати рішення господарського суду та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що інженерні мережі підлягають передачі на підставі рішення Дніпропетровської міської ради, а передача на баланс інженерних мереж на час виникнення спірних правовідносин було передчасним.

Скаржник не погоджується з позицією господарського суду щодо можливості передачі в комунальну власність зовнішніх інженерних мереж без необхідності згоди Дніпропетровської міської ради та постановки їх на баланс КП Дніпроводоканал і вважає, що порушені права територіальної громади міста Дніпропетровська, оскільки остання має право на власний розсуд володіти, користуватися та розпоряджатися належним їм майном на рівні з іншими суб'єктами права власності, а також вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону. Пунктом 30 ч. 1 ст. 26 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні встановлено, що до виключної компетенції міських рад відноситься, зокрема, прийняття рішень щодо відчуження відповідно до закону комунального майна. Однак місцевим господарським судом, на думку апелянта, вказані обставини не враховані.

Також апелянт посилається на те, що не може вважатися актом судової експертизи експертний висновок ДП Спеціалізована державна експертна організація - центральна служба Української державної будівельної експертизи ДП Укрдержбудекспертиза Філія у Дніпропетровській області щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за робочим проектом Будівництво зовнішніх мереж водопостачання та каналізації Житлового будинку (17 пов.) з торговими приміщеннями продовольчого та непродовольчого призначеня по вул.Луговська, 255 у м.Дніпропетровську (І пусковий комплекс) від 11.08.2015р. Таким чином, суд (не маючи спеціальних будівельних знань з розрахунку кошторисної вартості будівництва) не міг посилатися в рішенні на розмір кошторисної вартості будівництва зовнішніх інженерних мереж (визначений вказаним експертним висновком) як на встановлену обставину у справі.

Доводи, викладені у запереченні на апеляційну скаргу:

У запереченні на апеляційну скаргу позивач не погоджується з доводами апеляційної скарги повністю, просить апеляційну скаргу залишити без задоволеня, а рішення господарського суду - без змін. (а.с.182-185, т. 2)

При розгляді справи як позивачем, так і місцевим господарським судом, при прийнятті рішення, не оскаржувався той факт, що прийняття інженерних мереж здійснюється на підставі рішення Дніпропетровської міської ради. В матеріалах справи містяться листи та пояснення відповідача про те, що прийняття на баланс інженерних мереж, виконаних позивачем, відбудеться після будівництва ІІ черги, відпоавдно до Технічних умов № 5348 від 19.12.2014р. видані КП Дніпроводоканал Дніпропетровської міської ради, на водопостачання та каналізування Житлового будинку (17 пов.) з торговельними приміщеннями продовольчого та непродовольчого призначеня за адресою: вул.Луговська, буд. 255, м.Дніпропетровськ.

Позивач зазначає, що Законом України Про регулювання містобудівної діяльності та Положенням про порядок залучення коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпропетровськ передбачено, що розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму їх кошторисної вартості, а такі інженерні мережі та/або об'єкти, передаються у комунальну власність.

Таким чином, на думку позивача, Законом не заборонено ці дії виконувати окремо.

Позивач наголошує, що ним сумлінно виконуються вимоги будівництва об'єкту, а передача інженерних мереж буде проводитись після закінчення будівництва усіх мереж будинку, у разі невиконання цих вимог позивач не буде мати можливості ввести будинок в експлуатацію.

Вважає не вірним посилання відповідача на позицію суду у рішенні щодо можливості передачі у комунальну власність зовнішніх мереж без згоди Дніпропетровської міської ради та постановки їх на баланс , оскільки саудом такої позиції у рішенні висловлено не було.

Стосовно того, що органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до законів мають право на власний розсуд вчиняти щодо свого майна будь-які дії (тобто прибутком - пайовими внесками) позивач вважає, що така позиція порушує його права, оскільки ситуація у Дніпропетровській міській раді щодо не проведення сесійних засідань та небажання міської ради зараховувати вартість виконаних робіт по виконанню та налаштуванню комунальних мереж по завданню та Технічним умовам, які видає і зобов'язує сама Дніпропетровська міська рада в особі КП Дніпроводоканал є порушенням норм чинного законодавства України, оскільки нормами законів передбачено прийняття на баланс комунальної власності побудованих мереж та зарахувати у розмір обов'язкового пайового внеску відповідно до Договору про пайову участь.

Крім того, при розгляді справи відповідач не оспорював зазначену в апеляційній скарзі експертизу, не надавав своїх заперечень щодо правильності нарахування вартості робіт, причин, у зв'язку з якими відповідач не погоджується з висновком експертів, будь які клопотання або заперечення в матеріалах справи відсутні.

Позивач вважає, що відповідно до Наказу Міністерства Регіонального розвитку та будівництва України №358 від 12.12.2007р. та Положень, ДП Спеціалізованою державною експертною організацією - центральна служба Української державної будівельної експертизи ДП Укрдержбудекспертиза Філія у Дніпропетровській області - є правонаступником ДП Ценральна служба Української державної інвестиційної експертизи та має відповідні повноваження на проведення державних будівельних експертизта інших будівельних експертиз, які використовують у своїй діяльності державні органи та суди, тим паче і Дніпропетровська міська рада.

Враховуючи викладене, на думку позивача, експертний висновок є належним доказом в підтвердження кошторисної вартості виконаних робіт, які підлягають зарахуванню як пайовий внесок відповідно до Договору про пайову участь № 470 від 12.08.2014р. Аналогічна позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 02.12.2014р. у справі № 927/102/14.

У додаткових поясненнях щодо вартості виконаних будівельних робіт з будівництва мереж каналізації та водопостачання, позивач зазначає таке (а.с.11-15, т. 3). Для проведення будівельних робіт підприємство позивача отримало всі дозвільні документи, оформлені належним чином та узгоджені проекти, в тому числі Технічні умови № 5348 від 19.12.2014р., видані КП Дніпроводоканал Дніпропетровської міської ради на водопостачання та каналізування житлового будинку. В процесі будівництва позивачем були виконані та введені в експлуатацію зовнішні мережі водопостачання та каналізації 1-го пускового комплексу.

Відповідно до Договору будівельного підряду № 07/14-1 від 07.07.2014р. укладеного між позивачем та ТОВ Проектно-будівельна компанія Трест реконструкції та розвитку кошторисна вартість робіт з будівництва зовнішніх мереж водопостачання та каналізації об'єкта склала 1 107 521, 89 грн. без врахування ПДВ. Впроцесі виконаня робіт залучено ТОВ Авто-М згідно Договорру підряду № 196 від 30.03.2015р.

Згідно з пп. 2.8.1, 2.8.4. п. 2.8. ДБН Д.1.1-1-2000 зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва - це кошторисний документ, який визначає повну кошторисну вартість будівництва тощо.

На підтвердження розрахунку вартості виконаних робіт позивач надав: зведений кошторисний розрахунок вартості об'єкта будівництва, що складений головним інженером проекту ОСОБА_5 та затверджений замовником ПП ОСОБА_4 Дніпро на загальну суму 1 178 688, 00 грн.; об'єктний кошторис на будівництво № 2-1; локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1 та № 2-1-2; акт приймання виконаних робіт № 1 за квітень 2015р. та платіжні доручення; звіт про проведення незалежної оцінки вартості зовнішніх мереж водопроводу та каналізації, виданого ПП фірма Приватпослуга від 09.06.2015р., відповідно до якого ринкова вартість мереж відповідає представленому кошторису та складає 1 171 385, 00 грн. без ПДВ; експертний висновок від 11.08.2015р., згідно якого загальна кошторисна вартість будівництва станом на 01.04.2015р. складає 1 178, 688 тис. грн.; ОСОБА_5 від 20.04.2015р. складені позивачем та КП Дніпроводоканал .

Таким чином, позивач вважає, що ним виконано будівництво відповідно до норм та правил чинного законодавства України.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 04.05.2016 року відновлено строк на подання апеляційної скарги, прийнято її до розгляду та призначено в судове засідання на 31.05.2016р. колегією суддів у складі: головуючий суддя Герасименко І.М. (доповідач), судді Кузнецова І.Л., Сизько І.А.

Згідно протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 30.05.2016р. у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Сизько І.А., визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя Герасименко І.М. (доповідач), судді Кузнецова І.Л., Пархоменко Н.В.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 31.05.2016р. було відкладено розгляд апеляційної скарги до 12.07.2016р.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.07.2016р. у справі призначено комплексну судову економічну та будівельно - технічну експертизу, проведення якої доручено експертам Дніпропетровського науково - дослідного інституту судових експертиз. Провадження по апеляційній скарзі зупинено.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 29.07.2016р. провадження у справі поновлено у зв'язку з необхідністю розглянути питання щодо надання додаткових матеріалів експертній установі та щодо надання роз'яснень експертові про доцільність проведення експертного дослідження. Розгляд зазначених питань призначено в судове засідання на 16.08.2016р.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 16.08.2016р. продовжено строк вирішення спору на 15 днів та відкладено розгляд справи до 13.09.2016р.

Розпорядженням керівника апарату Дніпропетровського апеляційного господарського суду № 1256/16 від 13.09.2016р. призначено проведення повторного автоматичного розподілу судової справи у зв'язку з припиненням повноважень судді-доповідача ОСОБА_6 та перебування у відпустках суддів Пархоменко Н.В., Кузнецової І.Л.

Відповідно до Протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.09.2016р. визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя Дармін М.О. (доповідач), судді Березкіна О.В., Подобєд І.М.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 16.09.2016р. спарву прийнято до свого провадження та призначено в судове засідання на 24.10.2016р.

Усудовому засіданні 24.10.2016р. оголошено перерву до 08.11.2016р.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 08.11.2016р. продовжено строк розгляду спору на п'ятнадцять днів та відкладено її розгляд до 29.11.2016р.

У судовому засіданні 29.11.2016р. оголошено перерву до 01.12.2016р.

У судовому засіданні 01.12.2016р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обставини справи встановлені апеляційною інстанцією:

12.08.2014р. між Дніпропетровською міською радою в особі директора фінансово-економічного департаменту Дніпропетровської міської ради ОСОБА_7 та ПП ОСОБА_4 Дніпро в особі директора ОСОБА_8 укладено договір № 470 про пайому участь на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Дніпропетровська (т.1 а.с. 12-13) предметом якого у відповідності п.1.1 є здійснення оплати Забудовником величини пайової участі на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Дніпропетровська шляхом перерахування грошових коштів до спеціального фонду міського бюджету у зв'язку з будівництвом житлового будинку з торгівельними приміщеннями за адресою: вул.Луговська, 255

Величина пайової участі у відповідності до розрахунку (додаток 1 з.с.13) становить 1 105 387,50 грн (пункт 2.1 Договору), який необхідно сплатити єдиним платежем або частинами відповідно до графіку (п.2.2) (додаток 2 до Договору а.с. 14) .

Розмір пайової участі на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м.Дніпропетровська у сумі 1 105 387,50грн підтверджено в довідці № 10/15-625 від 12.08.2014р. (т.1 а.с. 15)

Додатковою угодою № 1 від 12.06.2015р. змінено пункт 2.1 договору від 12.08.2014р. № 470 і викладено в наступній редакції: 2.1 Забудовник зобов'язаний перерахувати Внесок у сумі 1 264 596,09 грн (з.с. 16). Цією ж додатковою угодою викладені в новій редакції Додаток 1 (а.с. 16) та Додаток 2(а.с. 17).

Відповідні зміни знайшли відображення в довідці № 10/15-412 від 12.06.2015р. (а.с. 18)

Будівництво житлового будинку з торгівельними приміщеннями продовольчого та непродовольчого призначення по вул. Луговська, 255 у м. Дніпропетровськ, згідно Декларації державної архітектурно-будівельної інспекції у Дніпропетровській області на початок виконання будівельних робіт від 26.01.2015 № ДП 083150260135 (арк. с. 34-37 том 1), передбачає здійснення вказаного будівництва у дві черги:

- І черга - будівництво магазину продовольчих та непродовольчих товарів, торгових приміщень. 04.02.2015 були введені в експлуатацію торгівельні приміщення загальною площею 1105,2 кв.м., згідно декларації про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрованої департаментом державної будівельно-архітектурної інспекції у Дніпропетровській обл. від 04.02.2015 № ДП 143150350175 ( І черга) (арк. с. 38-43 том 1);

- ІІ черга - будівництво 17-ти поверхового будинку.

16.12.2014 позивачем було отримано Технічні умови № 5348 (далі - ТУ № 5348) видані Комунальним підприємством ДНІПРОВОДОКАНАЛ Дніпропетровської міської ради, на водопостачання та каналізування житлового будинку (17 пов.) з торговельними приміщеннями продовольчого та непродовольчого призначення за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Луговська, буд. 255, затверджені Дніпропетровською міською радою (арк. 58 том 2).

Вищезазначеними ТУ № 5348 від 16.12.2014 встановлено умови водопостачання та каналізування у дві черги (1-й та 2-й пускових комплекси).

У відповідності до ТУ № 5348 позивачем розроблений та узгоджений з КП Дніпроводоканал проект Зовнішні мережі водопостачання та каналізації житлового будинку (17пов.) з торговими приміщеннями продовольчого та непродовольчого призначення по вул. Луговська, 255 в м. Дніпропетровску , відповідно до якого і проводилось будівництво мереж (арк. с. 79-127 том 2).

В процесі будівництва, згідно ТУ № 5348 позивачем були виконані та введені в експлуатацію зовнішні мережі водопостачання та каналізації 1-го пускового комплексу, основна частина яких знаходиться за межами земельної ділянки на якій здійснюється будівництво та яка передана в оренду нашому підприємству згідно договору оренди.

Листом від 05.02.2015 №10 позивач звернувся до в.о. міського голови м. Дніпропетровська з проханням зменшити розмір пайового участі на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста - на суму вартості інженерних мереж поза межами орендованої земельної ділянки (арк. с. 44 том 1).

16.02.2015р. листом № 10/15-92 Фінансово-економічний департамент Дніпропетровської міської ради повідомив позивачу, що для опрацювання питання зменшення суми пайового внеску, замовник повинен надати документи згідно переліку наведено у даному листі (арк. с. 45-46 том 1).

23.04.2015 позивачем було повідомлено Фінансово-економічний департамент Дніпропетровської міської ради про початок процедури передачі на баланс КП "Дніпроводоканал" ДМР зовнішніх інженерних мереж, розташованих поза межами земельної ділянки, згідно ТУ № 5348 від 16.12.2014 на водопостачання та каналізування житлового будинку з торгівельними приміщеннями продовольчого та непродовольчого призначення по вул. Луговській, 255 у м. Дніпропетровську (арк. с. 47 том 1).

У листі вих. №5235/415 від 03.06.2015 повідомлено, що КП Дніпроводоканал прийнято технічна готовність вводу водопроводу д-75 мм, внутрімайданчикового водопроводу д-250 мм (від вводу водопроводу до водопроводу д-250 мм по пр. Воронцова), випуску каналізації д-100мм та внутрімайданчикового каналізаційного колектора д-150, 160, 250мм (від випуску каналізації до колектору д-500 мм в районі житлового будинку № 75 по пр. Воронцова) к 1-ому пусковому комплексу об'єкту по вул. Луговська, 255 (лист КП Дніпроводоканал ДМР (арк. с. 48 том 1).

Прийняття технічної готовності вводу водопроводу та каналізації також підтверджується складеними позивачем та КП Дніпроводоканал ОСОБА_5 від 20.04.2015 (арк. с. 74-76 том 2).

05.06.2015 позивач звернувся до КП Дніпроводоканал ДМР з пропозицією прийняти на баланс КП Дніпроводокала ДМР вищевказані зовнішні мережі водопроводу та каналізації (лист вих № 05/16 від 05.06.2015).

12.06.2015 КП Дніпроводоканал ДМР надана відповідь (лист вих.№6100/415 від 12.06.2015, арк. с. 50-51 том 1), згідно якої, КП Дніпроводоканал ДМР, посилаючись на діюче законодавство, зможе розглянути питання щодо прийняття на баланс мереж водопостачання та каналізації тільки після введення ІІ черги будівництва (житлового будинку), тобто після побудування 2-го пускового комплексу.

Позивач, листом від 16.06.2015 вих. № 15, надавши Фінансово-економічному департаменту Дніпропетровської міської ради копію листа КП "Дніпроводоканала" ДМР вих.№ 6100/415 від 12.06.2015 та копію звіту про проведення незалежної оцінки вартості зовнішніх мереж водопроводу та каналізації від 09.06.2015, просив відстрочити сплату суми пайового внеску, оскільки вартість будівництва інженерних мереж водопостачання та каналізації практично дорівнює загальній сумі пайового внеску (арк. с. 52-54 том 1).

У листі від 28.07.2015 № 10/15-529 відповідач відмовив у задоволенні клопотання позивача та вказав про необхідність терміново сплатити пайовий внесок (арк. с. 55 том 1).

Мотиви з яких суд апеляційної інстанції виходив:

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне:

Предметом позову є матеріально - правова вимога про визнання суми пайового внеску відповідно до договору про пайову участь на розвиток соціальної та інжерено-транспортної інфраструктури м. Дніпропетровська № 470 від 12 серпня 2014, укладеного між Дніпропетровською міською радою в особі фінансово-економічного департаменту Дніпропетровської міської ради та Приватним підприємством ОСОБА_4 Дніпро , зменшеною та сплаченою Приватним підприємством ОСОБА_4 Дніпро (код ЄДРПОУ 33339021) у відповідності до п.3.2.2 договору, на суму виконаних робіт по будівництву зовнішніх мереж водопроводу та каналізації у розмірі 1178688 грн., по будівництву житлового будинку з торгівельними приміщеннями продовольчого та непродовольчого призначення за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Луговська, 255.

Законодавець у ч. 1 ст. 16 ЦК установив, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, а в ч. 2 цієї статті визначив способи здійснення захисту цивільних справ та інтересів судом.

Цивільне законодавство не містить визначення поняття способів захисту цивільних прав та інтересів. За їх призначенням вони можуть вважатися визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Особа здійснює свої права вільно на власний розсуд (ст. 12 ЦК).

Відповідно до ст. 13 ЦК цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства (ч. 1). При їх здійсненні особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині (ч. 2). Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживанням правом в інших формах (ч. 3). При здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства (ч. 4). Не допускається використання цивільних прав для неправомірного обмеження конкуренції, зловживанням монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція (ч. 5).

У разі недодержання особою при здійсненні своїх прав вимог, які встановлені чч. 2-5 ст. 13 ЦК, суд може зобов'язати її припинити зловживання своїми правами, а також застосувати інші наслідки, встановлені законом. Зокрема, згідно із ч. 3 ст. 16 ЦК суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень чч. 2-5 ст. 13 ЦК.

Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковими для неї. Виконання цивільного обов'язку забезпечується засобами заохочення та відповідальністю, яка встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Особа може бути звільнена від цивільного обов'язку або його виконання у випадках, встановлених договором або актами цивільного законодавства (ст. 14 ЦК).

Матеріальний аспект захисту охоплює й положення гл. 3 ЦК, в якій йдеться саме про захист цивільних прав та інтересів.

До прав, які підлягають цивільно-правовому захисту, відносяться всі майнові й особисті немайнові права, які належать суб'єктам цивільного права.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 ЦК кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорення. Таким чином, у розумінні закону, суб'єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Невизнання цивільного права полягає в пасивному запереченні наявності у особи суб'єктивного цивільного права, зокрема, на майно, на право користування майном, на спадкування, на частину в загальному майні, яке безпосередньо не спричиняє шкоду суб'єктивному праву, але створює невпевненість у правовому статусі носія суб'єктивного права. Водночас тут відсутнє звернення інших осіб до юрисдикційних органів про відсутність у особи цивільного права. Таким випадком може бути невизнання нотаріусом дійсності нацього стороною правовстановлюючого документа при укладенні договору.

Ст. 3 ЦПК передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів (ч. 1). У випадках, встановлених законом, до суду можуть звертатися органи та особи, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, або державні чи суспільні інтереси (ч. 2). Відмова від звернення до суду за захистом є недійсною (ч. 3).

Частиною 2 ст. 16 ЦК встановлено способи захисту цивільних прав та інтересів судом. До них належать:

1) визнання права;

2) визнання правочину недійсним;

3) припинення дії, яка порушує право;

4) відновлення становища, яке існувало до порушення;

5) примусове виконання обов'язку в натурі;

6) зміна правовідношення;

7) припинення правовідношення;

8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди;

9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди;

10) визнання незаконними рішення, дії чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб'єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

З цією метою суд повинен з'ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб.

Згадані вище способи захисту мають універсальний характер, вони можуть застосовуватись до всіх чи більшості відповідних суб'єктивних прав. Разом з тим зазначений перелік способів захисту цивільних прав чи інтересів не є вичерпним. Відповідно до абз. 2 п. 10 ч. 2 ст. 16 ЦК суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Обраний ПП ОСОБА_4 Дніпро спосіб захист застосовується в зобов'язальних правовідносинах у випадках, коли особа зобов'язана вчинити певні дії щодо позивача, але відмовляється від виконання цього обов'язку чи уникає його.

У тих випадках, коли актом цивільного законодавства передбачена обов'язковість положень цього акта для сторін договору, сторони не мають права відступити від їх положень (ч. 3 ст. 6 ЦК). Так, відповідно до ст. 15 Закону України "Про планування та забудову територій" (в редакції, чинній на момент укладення спірного договору) проект забудови території визначає: розташування об'єктів містобудування, місцевих проїздів відносно червоних ліній; архітектурно-просторове вирішення, призначення, щільність, поверховість та інші показники конкретних об'єктів містобудування; показники та технічні вирішення інженерно-транспортної інфраструктури; потребу в проведенні інженерної підготовки території та обсяг цих робіт; місця та технічні вирішення під'єднання інженерного обладнання об'єктів містобудування до зовнішніх інженерних мереж і споруд; організацію будівництва; техніко-економічні показники та загальний кошторис забудови території; інші вимоги, визначені державними будівельними нормами.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги щодо невірно обраного позивачем способу захисту необґрунтованими .

Згідно зі ст. 27 вказаного Закону, основними складовими вихідних даних є: містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки; технічні умови щодо інженерного забезпечення об'єкта містобудування; завдання на проектування. При наданні технічних умов враховується, що місце приєднання інженерних мереж замовника до магістральних чи інших інженерних мереж знаходиться на межі земельної ділянки замовника або за його згодою на території цієї земельної ділянки. Якщо технічними умовами передбачається необхідність будівництва замовником інженерних мереж або об'єктів поза межами його земельної ділянки, величина пайової участі (внеску) замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту зменшується на суму пов'язаних з цим витрат. Побудовані замовником інженерні мережі та/або об'єкти передаються на баланс відповідним підприємствам з їх утримання.

Статтею 271 Закону України "Про планування і забудову територій" визначено, що величина пайової участі (внеску) замовника у створенні інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування, відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі (внеску) замовника від загальної кошторисної вартості будівництва (реконструкції) об'єкта містобудування, визначеної згідно з державними будівельними нормами, без урахування витрат з придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішньо- та позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Встановлений органом місцевого самоврядування розмір пайової участі (внеску) замовника не може перевищувати граничного розміру пайової участі (внеску) на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів.

Граничний розмір пайової участі (внеску) замовника на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів з урахуванням не заборонених законом інших відрахувань, встановлених органом місцевого самоврядування, не може перевищувати, зокрема, 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва (реконструкції) об'єкта містобудування - для нежитлових будівель та/або споруд.

Отже, враховуючи норми Закону України "Про планування і забудову територій" місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку, що до величини пайової участі (внеску) у створенні інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту не повинні включатись витрати, пов'язані з інженерними мережами поза межами земельної ділянки (позамайданчикові інженерні мережі).

Так, відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 40 вказаного Закону порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону. Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвиток зазначеної інфраструктури.

Тобто, Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" на органи місцевого самоврядування покладено обов'язок встановлювати порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту відповідно до норм вказаного Закону.

Пунктом 3.1.1 договору встановлено, що Міська рада зобов'язана виконати розрахунок величини пайової участі, належної до сплати забудовником у відповідності до

Порядку, затвердженого рішенням Дніпропетровської міської ради від 21.03.2007 № 6/11 (зі змінами та доповненнями).

Рішенням Дніпропетровської міської ради від 21.03.2007 № 6/11 "Про порядок залучення коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпропетровська" затверджено Положення про порядок залучення коштів замовників (забудовників) на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Дніпропетровськ (арк. с. 19-20 том 1).

Рішенням Дніпропетровської міської ради від 29.07.2011 № 5/14 "Про внесення змін до рішення міської ради від 21.03.2007 № 6/11 "Про порядок залучення коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпропетровська" Положення порядок залучення коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпропетровська викладено у новій редакції: "Порядок залучення. розрахунку і використання коштів пайової участі (внесків) у розвитку інфраструктури міста Дніпропетровська" (далі - Порядок) (арк. с. 25-33 том 1).

Відповідно до розділу 1 "Загальні положення" Порядок визначає розмір пайової участі (внеску) замовників (забудовників) у створенні (розвитку) соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Дніпропетровська з урахуванням соціально-економічного значення об'єктів будівництва (реконструкції), зміни функціонального призначення тощо для міста. Пайова участь (внесок) замовників (забудовників) у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста (надалі - пайова участь) є внеском, який замовник (забудовник) має сплатити до бюджету м. Дніпропетровська без урахування ПДВ. Залучені кошти спрямовуються на фінансування об'єктів соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста.

Цей Порядок застосовується для визначення розмірів пайової участі замовників (забудовників), які мають намір здійснити на території міста Дніпропетровська, зокрема, будівництво (реконструкцію) будь-яких об'єктів, незалежно від їх форми власності.

Розділом 2 Порядку передбачено, що величина пайової участі визначається у гривнях, виходячи із розміру пайової участі, визначеного за нормативами одиниці створеної потужності, і не може перевищувати граничного розміру пайової участі, визначеного у відсотковому значенні від загальної кошторисної вартості будівництва (реконструкції), зміни функціонального призначення тощо об'єктів.

Відповідно до пункту 2.5 Порядку граничні розміри пайової участі у відсотках від загальної кошторисної вартості об'єктів визначені у додатку 3 до цього Порядку та не перевищують встановленого законом розміру.

Величина пайової участі із застосуванням норми щодо його граничного розміру встановлюється з урахуванням зонального коефіцієнта.

Загальна кошторисна вартість для розрахунку величини пайової участі повинна бути визначена згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами та не враховує витрат на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових Інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Норма щодо граничного розміру пайової участі застосовується за умови надання замовником (забудовником) належним чином оформленої копії звіту експертної організації, визначеної у встановленому порядку, який містить інформацію про дотримання вимог кошторисної частини проекту.

Пунктом 2.6 Порядку встановлено, що величина пайової участі визначається у договорі, укладеному між Дніпропетровською міською радою, в особі департаменту, та замовником (забудовником).

Відповідно до п. 5.4 договору якщо технічними умовами передбачається необхідність будівництва замовником інженерних мереж або об'єктів інженерної інфраструктури (крім мереж, призначених для передачі та розподілу електричної енергії, трубопроводів, призначених для розподілу природного газу, транспортування нафти та природного газу) поза межами його земельної ділянки, розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму їх кошторисної вартості, а такі інженерні мережі та/або об'єкт передаються у комунальну власність. У разі звернення замовника з зазначеного питання дія 5.3 зупиняється.

Згідно з приписами ч. 5 ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" якщо технічними умовами передбачається необхідність будівництва замовником інженерних мереж або об'єктів інженерної інфраструктури поза межами його земельної ділянки, розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму їх кошторисної вартості, а такі інженерні мережі та/або об'єкти передаються у комунальну власність.

Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено імперативну норму щодо зменшення розміру пайової участі замовника будівництва у розвитку інфраструктури населеного пункту на суму кошторисної вартості інженерних мереж або об'єктів інженерної інфраструктури, будівництво яких поза межами його земельної ділянки є необхідним за технічними умовами.

Згідно з п.1 ст.30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" технічні умови - комплекс умов та вимог до інженерного забезпечення об'єкта будівництва, які повинні відповідати його розрахунковим параметрам, зокрема щодо водо-, тепло-, енерго- і газопостачання, каналізації, радіофікації, зовнішнього освітлення, відведення зливових вод телефонізації, телекомунікації, диспетчеризації, пожежної та техногенної безпеки.

Відповідно до ч. 8 ст.1 вказаного Закону містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об'єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

ТУ № 5348 від 16.12.2014 передбачено, що для водозабезпечення та каналізування житлового будинку (17 пов.) з торгівельними приміщеннями продовольчого та непродовольчого призначення за адресою: м. Дніпропетровськ. вул. Луговська, 255 необхідно передбачити: 1-й пусковий комплекс - від водопроводу d 250мм по пр. Воронцова, у каналізаційному колекторі d 500 мм в районі житлового будинку по пр. Воронцова, 75, в існуючий колодязь. 2-й пусковий комплекс - перший ввід водопроводу - від спроектованої вуличної мережі до 1-го пусковому комплексу, другий ввід водопроводу - від водопроводу d 300 мм по вул. Котляревського; у спроектований колектор від 1-го пускового комплексу, за умови - спроектувати та побудувати колектор d 800 мм замість існуючого колектору (під проїзджою частиною пр. ім. Газети "Правда") до існуючого колодязя у районі будинків №№2 та 4 по пр. ім. Газети "Правда" (арк. с. 58 том 2).

Також, знаходження інженерних мереж та об'єктів інженерної інфраструктури поза межами земельної ділянки, яка була надана позивачем в оренду підтверджується проектом Зовнішніх мереж водозабезпечення та каналізації житлового будинку (17 пов.) з торгівельними приміщеннями продовольчого та непродовольчого призначення по вул. Луговська, 255 у м. Дніпропетровську, узгодженим з КП "Дніпроводоканал" (арк. с. 79-127 том 2).

07.07.2014 між позивачем та ТОВ "ПБК "ТРР" було укладено договір будівельного підряду № 07/14-1, за умовами якого замовник передав підряднику будівельний майданчик для будівництва житлового будинку з торгівельними приміщеннями продовольчого та непродовольчого призначення за адресою: вул. Луговська, 25 в м. Дніпропетровськ; замовник фінансує вартість обсягів робіт, пов'язаних з будівництвом об'єкту та витрати на інженерне забезпечення, необхідне для його експлуатації (далі - договір будівельного підряду, арк. с. 1-5 том 2).

На підтвердження розрахунку вартості виконаних робіт по будівництву зовнішніх інженерних мереж позивачем надано: - зведений кошторисний розрахунок вартості об'єкта будівництва Зовнішні мережі водопостачання та каналізації житлового будинку (17пов.) з торговими приміщеннями продовольчого та непродовольчого призначення по вул. Луговська, 255 в м. Дніпропетровську, що складений головним інженером проекту ОСОБА_9А та затверджена замовником будівництва - ПП ОСОБА_4 Дніпро на загальну суму 1178688 грн.; об'єктним кошторисом на будівництво № 2-1; локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1 та № 2-1-2; акту приймання виконаних робіт № 1 за квітень 2015 та платіжні доручення.

Складання локальних кошторисів та зведених кошторисних розрахунків вартості будівництва передбачено Державними будівельними нормами України ДБН Д.1.1-1-2000 "Правила визначення вартості будівництва" (надалі по тексту - ДБН Д.1.1-1-2000).

Відповідно до абзаців 1, 2, 3 преамбули до ДБН Д.1.1-1-2000, ці будівельні норми встановлюють основні правила визначення вартості нового будівництва, реконструкції та технічного переоснащення підприємств, будівель і споруд, ремонту житла, об'єктів соціальної сфери і комунального призначення та благоустрою тощо, і носять обов'язковий характер при визначенні вартості будов (об'єктів), будівництво яких здійснюється із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств державної власності.

По будовах (об'єктах), будівництво яких здійснюється за рахунок інших джерел фінансування, ці норми носять рекомендаційний характер і їх застосування обумовлюється договором.

При здійсненні будівництва, відповідно до підпункту 2.4.1 пункту 2.4. ДБН Д. 1.1-1-2000 локальні кошториси складаються в поточному рівні цін на трудові і матеріально- технічні ресурси за формою, наведеною в додатку "Д". Додаток "Д", що носить обов'язковий характер, передбачає необхідність врахування лише прямих витрат. Згідно з підпунктами 2.8.1, 2.8.4 пункту 2.8. ДБН Д. 1.1-1-2000 зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва - це кошторисний документ, що визначає повну кошторисну вартість будівництва, включаючи кошторисну вартість будівельних і монтажних робіт, витрати на придбання устаткування, а також усі супутні витрати (кошторисний прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій, податки, збори, обов'язкові платежі, встановлені чинним законодавством і не враховані складовими вартості будівництва тощо).

Підпунктом 3.2.1 договору забудовник зобов'язаний здійснити будівництво об'єкта відповідно до погодженої проектно-кошторисної документації з дотриманням будівельних норм і правил.

Також, позивачем, на підтвердження вартості виконаних робіт по будівництву зовнішніх інженерних мереж, надано наступні документи:

- звіт про проведення незалежної оцінки вартості зовнішніх мереж водопроводу та каналізації, виданого приватним підприємством фірма Приватпослуга (код ЄДРПОУ 24226772) 09.06.2015, відповідно до якого ринкова вартість мереж, що передаються на баланс КП Дніпроводоканал відповідає представленому кошторису та складає 1171385 грн., без урахування ПДВ (арк. с. 81-107 том 1);

- експертний висновок ДП Спеціалізована державна експертна організація - центральна служба Української державної будівельної експертизи ДП УКРДЕРЖБУДЕКСПЕРТИЗА Філія у Дніпропетровській області, щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за робочим проектом Будівництво зовнішніх мереж водопостачання та каналізації Житлового будинку (17 пов.) з торговими приміщеннями продовольчого та непродовольчого призначення по вул. Луговська, 255 у м. Дніпропетровську (І пусковий комплекс) від 11 серпня 2015, яка встановила та підтвердила, що загальна кошторисна вартість будівництва, яка враховує обсяги робіт, передбачені представленими матеріалами робочого проекту та визначена відповідно до вимог ДСТУ-Н Б.1.1-1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва у поточних цінах станом на 01 квітня 2015 складає 1178, 688 тис. грн., у тому числі будівельних робот - 956, 369 тис. грн.; устаткування - 0,000 тис.грн.; інші витрати - 222, 319 тис. грн. (арк. с. 56-80 том 1).

Локальні кошториси на зовнішні інженерні мережі передбачають лише прямі витрати (трудові та матеріально-технічні ресурси), а зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва зовнішніх інженерних мереж крім прямих витрат, визначає повну кошторисну вартість будівництва (прямі та супутні витрати).

Таким чином, загальна вартість зовнішніх інженерних мереж, які збудовані поза межами земельної ділянки орендованої забудовником, склала 1178688 грн.

Виконання робіт з будівництва зовнішньої інженерної мережі за договором будівельного підряду № 07/14-1 від 07.07.2014 (ТОВ "ПБК "ТРР") та їх оплата позивачем у розмірі 1178688 грн. підтверджується наступними доказами:

- позивачем придбано необхідний матеріал та устаткування на суму - 830850, 08 грн., відповідно до договору поставки товару № 9-04/01 від 09.04.2015, укладений між ТОВ Школа-Плюс та позивачем (матеріали та устаткування замовника будівництва) (арк. с. 43-45 том 2), платіжні доручення (арк. с. 46-57 том 2);

- 276671, 81 грн. сплачено ТОВ ПБК ТРР за виконання робіт по будівництву зовнішніх мереж водопостачання та каналізації житлового будинку (17пов.) з торговими приміщеннями продовольчого та непродовольчого призначення по вул. Луговська, 255 у м. Дніпропетровську (І етап), відповідно до локального кошторису;

В процесі виконання робіт ТОВ ПБК ТРР також залучено до виконання робіт ТОВ Авто-М , відповідно до договору підряду №196 від 30.03.2015, відповідно до якого підрядник зобов'язується прокласти зовнішні мережі водопостачання та каналізації шляхом горизонтально-направленого буріння на об'єкті: Житловий будинок (17 пов.) з торговими приміщеннями продовольчого та непродовольчого приміщення по вул. Луговська, 255 у м. Дніпропетровську (арк. с. 59-61, 70-72 том 2).

Таким чином, позивачем за виконані роботи по будівництву зовнішніх інженерних мереж сплачено з власних коштів 1178688 грн.

Доводи апеляційної скарги про те, що експертний висновок не є належним доказом в підтвердження кошторисної вартості виконаних робіт, які підлягають зарахуванню як пайовий внесок відповідно до Договору про пайову участь № 470 від 12.08.2014р. відхиляються колегією суддів з огляду на те, що дані, які він містить ґрунтуються на наявних в матеріал справи доказах і ніяких доказ у відповідності до вимог статті 43 Господарського процесуального кодексу України, не має для суду заздалегідь встановленої сили, а оцінка доказів здійснюється господарським судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Інші доводи апеляційної скарги висновків місцевого господарського суду не спростовують і не можуть бути підставою для скасування його рішення.

Перевіривши рішення місцевого господарського суду в повному обсязі у відповідності до вимог частини 2 статті 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів не знайшла інших підстав для його зміни або скасування.

Таким чином, оскільки, розглядаючи справу, господарський суд першої інстанції всебічно, повно і об'єктивно з'ясував всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального і процесуального права, рішення суду першої інстанції у відповідності до п.1 ч. 1 ст.103 ГПК України підлягає залишенню без змін, а апеляційної скарги без задоволення.

Розподіл судових витрат у відповідності до статті 49 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів залишає без змін.

Керуючись ст. ст. 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Дніпропетровської міської ради на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 14.12.2015р. у справі № 904/9051/15 - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 14.12.2015р. у справі № 904/9051/15 - залишити без змін.

Постанова набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дати її прийняття.

Повний текст постанови складено 05.12.2016р.

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя О.В.Березкіна

Суддя І.М.Подобєд