Ухвала

від 22.12.2016 по справі 815/1807/16

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2016 р. Справа № 815/1807/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М. М.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

в складі:

головуючого судді -Шеметенко Л.П. судді -Димерлія О.О. судді -Єщенка О.В.

при секретарі - Алексєєвої Т.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами Ліквідаційної комісії ГУМВС України в Одеській області та Головного управління Національної поліції в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25 серпня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Ліквідаційної комісії ГУМВС України в Одеській області, Іванівського РВ ГУМВС України в Одеській області про зобов'язання вчинити певні дії та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А :

У квітні 2016 року ОСОБА_4 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Ліквідаційної комісії ГУМВС України в Одеській області, Іванівського РВ ГУМВС України в Одеській області, в якому з урахуванням уточнення позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Начальника Головного управління МВС України в Одеській області № 1109 о/с від 04 листопада 2015 року про звільнення ОСОБА_4 з посади згідно з п. 9 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до «Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ», яким позивача було звільнено з 04 листопада 2015 року у запас Збройних сил за пунктом 64 «г»;

- зобов'язати Ліквідаційну комісію ГУМВС України в Одеській області розглянути рапорт, поданий лейтенантом міліції ОСОБА_4 згідно п. 9 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до «Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ» звільнити за пунктом 64 «з» (у зв'язку з переходом на роботу до іншого відомства);

- стягнути з Ліквідаційної комісії ГУМВС України в Одеській області середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу, з моменту підписання наказу від 04.11.2015 року до дня постановлення рішення суду;

- зобов'язати Головне управління Національної поліції в Одеській області, розглянути рапорт від 05.11.2015 року, поданий лейтенантом міліції ОСОБА_4 згідно п. 9 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до «Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ» звільнити за пунктом 64 «г» (у зв'язку з переходом на роботу до іншого відомства), та призначити на рівнозначну посаду до Головного управління Національної поліції в Одеській області;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині позовних вимог.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що при вирішенні питання щодо звільнення за скороченням штату, начальник органу прямо зобов'язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється. Позивач посилався на те, що при звільненні його з посади відповідач не перевірив можливість реалізації його права на прийняття на службу до Головного управління Національної поліції в Одеській області та не розглянув поданий ним рапорт про звільнення за п. 64 «з» у зв'язку з висловлюванням бажання проходити службу в ГУ Національної поліції в Одеській області.

Зважаючи на зазначене, позивач вважає оскаржуваний наказ начальника ГУМВС України в Одеській області № 1109 о/с від 04 листопада 2015 року в частині його звільнення з посади протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а він поновленню на раніше займаній посаді.

Заперечуючи проти позовних вимог відповідач (Ліквідаційна комісія ГУМВС України) посилався на те, що позивача звільнено згідно Закону України «Про Національну поліцію» у зв'язку зі скороченням штату через ліквідацію органу державної влади. Також відповідач посилався на те, що від позивача не надходив рапорт позивача про переведення до Національної поліції та заява про призначення на посаду в ній.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 25 серпня 2016 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління МВС України в Одеській області № 1109 о/с від 04 листопада 2015 року про звільнення ОСОБА_4 з посади згідно з п.10 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» за п. 64 «г» «Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ», яким позивача було звільнено з 06 листопада 2015 року у запас Збройних сил (через скорочення штатів). Зобов'язано Ліквідаційну комісію ГУМВС України в Одеській області розглянути питання у відношенні ОСОБА_4 щодо звільнення за п.64 «з» (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ. Зобов'язано Головне управління Національної поліції в Одеській області розглянути питання прийняття на службу в органах поліції ОСОБА_4 за його рапортом від 05 листопада 2015 року з прийняттям відповідного рішення. В решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Ліквідаційна комісія ГУМВС України в Одеській області та Головне управління Національної поліції в Одеській області подали апеляційні скарги, в яких ставиться питання про скасування судового рішення в зв'язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права та прийняття нової постанови про відмову у задоволенні адміністративного позову.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційних скарг, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з таких підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено наступні обставини справи.

ОСОБА_4 з 2013 року проходив службу в органах внутрішніх справ України на посаді дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Іванівського РВ ГУМВС України в Одеській області.

Згідно витягу з наказу начальника ГУ МВС України в Одеській області №1109 о/с від 04.11.2015 року, позивача було звільнено з 06.11.2015 року з посади заступника дільничного інспектора міліції сектору ДІМ Іванівського РВ ГУМВС України в області згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у запас Збройних Сил за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів).

Витяг з означеного наказу позивач отримав 14.11.2015 року, що підтверджується розпискою наявною в матеріалах справи про отримання позивачем трудової книжки, військового квитка, витягу з наказу про звільнення та припису до Суворовського РВК м. Одеси.

Не погоджуючись з прийнятим відповідачем наказом про звільнення, позивач оскаржив його до суду першої інстанції, посилаючись на його протиправність та необґрунтованість.

Разом із поданим позовом позивачем було заявлено клопотання про поновлення строку звернення до суду. В обґрунтування поданої заяви позивач зазначив, що строк звернення до суду ним був пропущений з поважних причин. Позивач зазначив, що він вже звертався до Одеського окружного адміністративного суду з таким самим адміністративним позовом, але у зв'язку з скрутним фінансовим становищем та хворобою його близького родича, позивач був змушений поїхати на заробітки до іншого міста. Під час його відсутності позов було залишено без розгляду, про що позивач дізнався лише у квітні 2016 року, коли повернувся до міста. У зв'язку з чим, позивач повторно звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з даним позовом в загальному порядку після усунення підстави, з якої позов було залишено без розгляду. Позивач наголошував, що копію ухвали про залишення позовної заяви без розгляду він не отримав, оскільки його не було у місті.

Суд першої інстанції, розглядаючи подане позивачем клопотання дійшов висновку про його обґрунтованість.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

З матеріалів справи вбачається, що наказ начальника Головного управління МВС України в Одеській області № 1109 о/с від 04 листопада 2015 року про звільнення був вперше оскаржений ОСОБА_4 07.12.2015 року, однак, ухвалою суду від 16.02.2016 року позовну заяву ОСОБА_4 було залишено без розгляду у заявку з повторною неявкою належним чином повідомленого позивача.

В матеріалах справи відсутні докази отримання позивачем вказаної ухвали про залишення позовної заяви без розгляду. Доказів в спростування тверджень позивача про неотримання ним вказаної ухвали відповідачем також надано не було,

Судом першої інстанції вірно встановлено, що відповідно до ч.3 ст.155 КАС України особа, позовна заява якої залишена без розгляду, після усунення підстав, з яких заява була залишена без розгляду, має право звернутися до адміністративного суду в загальному порядку.

З огляду на наявність поважних причин пропуску строку повторного звернення до суду суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для залишення поданого ОСОБА_4 позову без розгляду.

Що стосується суті позовних вимог, колегія суддів зазначає наступне.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, посилався на те, що оскаржений позивачем наказ про звільнення є протиправним, а тому підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до положень частини 1 статті 8 Закон України «Про міліцію» від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року №114 (далі - Положення № 114).

Згідно п.63 «з» Положення №114 звільнення осіб рядового і молодшого начальницького складу зі служби провадиться через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Разом з тим, з 07.11.2015 року втратив чинність Закон № 565-ХІІ, та набрав законної сили Закон України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015р. №580-VIІI, згідно зі ст.1 якого Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Пунктом 8 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VIII встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Таким чином, позивач попереджений про звільнення через скорочення штатів в силу вимог закону.

Приписами пунктів 9, 10, 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VIІI передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Аналіз наведеного дає підстави для висновку, що Законом № 580-VIII передбачена альтернатива вибору працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Так, для правильного вирішення справи важливим є з'ясування того, чи виявив позивач бажання працювати в органах поліції, чи встановлювалась керівництвом можливість подальшого використання особи на службі.

В поданому адміністративному позові позивач зазначає, що 05.11.2015 року він, разом із іншими працівниками, подали рапорт про звільнення з ОВС у зв'язку з бажанням проходити службу в поліції.

На підтвердження вказаних обставин ОСОБА_4 надав копію відповіді начальника Іванівського РВ ГУМВС України в Одеській області від 15.12.2015р., яка свідчить, що рапорт ОСОБА_4 дійсно подавався та 06.11.2015р. був доставлений до Управління кадрового забезпечення ГУМВС України в Одеській області.

17.12.2015 року позивач звернувся до Управління кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в Одеській області з заявою щодо надання копії рапорту про звільнення з ОВС за п. 64 «з» та призначення на рівнозначну посаду до Головного управління Національної поліції в Одеській області, що підтверджується факсимільним чеком ОД УДППЗ «Укрпошта».

Листом від 11.01.2016 року №9/9-224 начальник управління кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в Одеській області повідомив ОСОБА_4, що надати копію означеного рапорту не надається можливим, так як він до канцелярії управління кадрового забезпечення ГУМВС України в Одеській області не надходив.

Обставини щодо відсутності рапорту управління кадрового забезпечення ГУМВС України в Одеській області при наявності листа начальника Іванівського РВ ГУМВС України в Одеській області від 15.12.2015 р., в якому зазначено, що рапорт позивача був доставлений до Управління кадрового забезпечення ГУМВС України в Одеській області відповідачем не з'ясовувались, службова перевірка з цього приводу не проводилась.

Законом України «Про Національну поліцію» не вказано в якій спосіб працівники міліції мають виявити бажання проходити службу в поліції та до якого органу (міліції або поліції) повинні звертатися.

В свою чергу, направлення позивачем, як діючим працівником міліції, заяви до органу поліції про прийняття на службу відповідно до п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIІI, виключається обставинами звільнення позивача (06.11.2015р.) ще до часу утворення органу Національної поліції в Одеській області (07.11.2015р.).

В свою чергу, наданими позивачем доказами підтверджено обставини написання позивачем рапорту щодо прийняття на службу в поліцію та подання його до ГУ МВС в Одеській області.

На основі пояснень позивача та наданих ним доказів, колегією суддів установлено, що позивач у встановлений термін виявив згоду на проходження служби в поліції, що, відповідно до пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» є підставою для прийняття його на службу до поліції, за умови, що він відповідає передбаченим цим Законом вимогам.

Однак, із незалежних від позивача причин, його рапорт щодо проходження служби в поліції не надійшов до органу внутрішніх справ, у якому працював позивач, та не був розглянутий у встановленому порядку.

Отже, оскільки вищезгаданий рапорт не був належним чином зареєстрований та розглянутий уповноваженим органом, у відповідачів, за відсутності даного документа, не було підстав для видання відповідного наказу.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що на момент прийняття спірного наказу в частині звільнення позивача за пунктом 64 "г" (через скорочення штату) з 06.11.2015 року, позивач виявив бажання бути прийнятим на службу до органів Національної поліції, однак, відповідач - Головне управління МВС України в Одеській області не врахував вказаного та не вжив всіх необхідних заходів до переведення позивача за його згодою на іншу роботу, тобто не перевірив можливість реалізації права позивача на прийняття на службу до поліції, а саме до Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що в порушення вимог пункту 9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» № 580-VIII від 02.07.2015 року, з моменту опублікування Закону України "Про Національну поліцію" (з 06.08.2015 року) та до прийняття спірного наказу (04.11.2015 року) про звільнення позивача за пунктом 64 «г» (через скорочення штату) йому не було запропоновано жодної посади (рівнозначної, вищої чи нижчої) в органах поліції, взагалі не було перевірено можливості його подальшого використання на службі та відповідності вимогам поліцейського у порушення пункту 9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» № 580-VIII від 02.07.2015 року та Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ та не вирішено питання про перевід позивача до Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Враховуючи вищезазначене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ГУМВС України в Одеській області не виконано у повному обсязі покладених на нього прав та обов'язків, передбачених чинним законодавством України при звільнені позивача, останнього було звільнено незаконно, з порушенням встановленого законодавством порядку, а тому позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу начальника ГУ МВС України в Одеській області №1109 о/с від 04.11.2015 року в частині звільнення ОСОБА_4 з посади дільничного інспектора міліції сектору ДІМ Іванівського РВ ГУМВС України в Одеській області за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів) є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

В свою чергу, оскільки відповідачами не виконано зобов'язання по працевлаштуванню позивача, як працівника ліквідованої установи, належним чином не розглянуто поданий ним рапорт щодо звільнення з органів внутрішніх справ у зв'язку з виявленням бажання проходити службу в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області, то трудові гарантії позивача були порушені.

При цьому, колегія суддів зазначає, що станом на час звернення позивача до суду першої інстанції, відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців - УМВС України в Одеській області (ідентифікаційний код 08592268) перебуває у стані припинення, за рішенням засновників з 10.11.2015 року та не ліквідоване.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає обґрунтованими висновок суду стосовно наявності підстав для зобов'язання Ліквідаційної комісії ГУМВС України в Одеській області розглянути питання у відношенні позивача щодо звільнення Позивача за п.64 "з" (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у зв'язку із виявленням бажання проходити службу в поліції.

Що стосується вимог про зобов'язання Головного управління Національної поліції в Одеській області розглянути кандидатуру позивача для зайняття посади у відповідності до пункту 9 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» у Головному управлінні Національної поліції в Одеській області та видати відповідний наказ, слід зазначити наступне.

Призначення на посаду поліцейського здійснюється лише після перевірки комісією у відповідності до п. 9 Розділу XI Закону (відповідності кандидатури вимогам Закону). Саме відповідність кандидатури вимогам Закону для зайняття посади поліцейського є дискреційним правом комісії.

Дискреційні повноваження - сукупність прав і обов'язків, що дають можливість діяти на власний розсуд у межах закону. Дискреційні повноваження є елементом компетенції, і їх використання повинно відбуватися лише у рамках закону, що відповідає принципу законності та зміцнює законність. Власний, вільний розсуд - це повноваження, надані особі, яка наділена владою, вибирати між двома або більше альтернативами, коли кожна альтернатива законна. Отже, це вибір лише із законних альтернатив.

Зважаючи на зазначені норми чинного законодавства, колегія суддів приходить до висновку про те, що позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню, оскільки саме до повноважень Головного управління Національної поліції в Одеській області відноситься вирішення питання щодо прийняття позивача на службу до Національної поліції та зайняття ним посади у відповідності до пункту 9 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію».

В свою чергу, вимога позивача про зобов'язання Головного управління Національної поліції в Одеській області, розглянути рапорт від 05.11.2015 року, поданий лейтенантом міліції ОСОБА_4 згідно п. 9 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до «Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ» звільнити за пунктом 64 «г» (у зв'язку з переходом на роботу до іншого відомства), та призначити на рівнозначну посаду до Головного управління Національної поліції в Одеській області є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, оскільки, як вірно встановлено судом першої інстанції, прийняття рішення по суті такого питання із пропонуванням рівнозначної, вищої або нижчої посади є дискреційним повноваженням ГУНП в Одеській області, тобто правом, а не обов'язком відповідача відповідно до п.9 розділу ХІ ЗУ «Про Національну поліцію», втручання в реалізацію якого не допускається.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю в Україні при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З огляду на те, що в даному випадку не приймалось рішення про поновлення ОСОБА_4 на посаді, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для виплати йому середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції правильно застосовані норми матеріального та процесуального права, вірно встановлено фактичні обставини справи та дана правова оцінка, а наведені в апеляційних скаргах доводи не дають підстав для висновку про незаконність чи необґрунтованість судового рішення.

За таких обставин підстав для скасування постанови суду першої інстанції та задоволення апеляційних скарг не вбачається.

Керуючись ст.ст. 195, 196; п.1 ч.1 ст. 198; ст. 200; п.1 ч.1 ст. 205; ст. 206; ч.5 ст. 254 КАС України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги Ліквідаційної комісії ГУМВС України в Одеській області та Головного управління Національної поліції в Одеській області - залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25 серпня 2016 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Повний текст судового рішення виготовлено 26 грудня 2016 року.

Головуючий: Л Л.П. Шеметенко Суддя: О.О. Димерлій Суддя: О.В. Єщенко