Рішення

від 19.12.2016 по справі 923/1087/16

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м. Херсон, вул. Театральна, 18

тел. /0552/ 49-31-78

Веб сторінка : ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 грудня 2016 року Справа № 923/1087/16

Господарський суд Херсонської області у складі судді Нікітенка С.В., при секретарі Гапоновій К.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом заступника прокурора Херсонської області в інтересах держави в особі Херсонської міської ради, м. Херсон

до відповідача-1 - Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської

міської ради, м. Херсон

до відповідача-2 - приватного підприємства "Алькор", м. Херсон,

до відповідача-3 - фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Херсон, смт. Зеленівка,

до відповідача-4 - приватного підприємства "Грінпарксервіс", м. Херсон,

до відповідача-5 - фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, смт. Зеленівка м. Херсон,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача-1 - Приватне підприємство "Комплектавтодор", м. Херсон,

про визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів та визнання недійсними договорів.

За участю прокурора - Петренко Л.В., посвідчення № 030355 від 17.11.14р.;

За участю представників сторін:

від позивача - представник Зеленіна С.М., довіреність №9-357-9/21 від 07.04.2016р.;

від відповідача-1 - представник Протас О.П., довіреність від 04.01.16р.;

від відповідача-2 - не з'явився;

від відповідача-3 - не з'явився;

від відповідача-4 - не з'явився;

від відповідача-5 - не з'явився;

від третьої особи - не з'явився.

Суть спору: Заступник прокурора Херсонської області в інтересах держави в особі Херсонської міської ради 07.10.2016р. звернувся до суду з позовом до Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради, до приватного підприємства "Алькор", до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, до приватного підприємства "Грінпарксервіс" та до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, в якому просить:

1. Визнати недійсним рішення комітету з конкурсних торгів департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради, оформлене протоколом засідання комітету з конкурсних торгів від 14.07.2016, про акцепт пропозицій приватного підприємства "Алькор" на суму 162995,32 грн., фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на суми 41258,71 грн., 367923,04 грн., 82347,20 грн., 128499,56 грн., приватного підприємства "Грінпарксервіс" на суми 75215,12 грн., 94060,48 грн., фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на суми 98779,69 грн., 151761,60 грн. на закупівлю послуг щодо очищування (послуги у сферах поводження зі стічними водами та сміттям, послуги у сферах санітарії та охорони довкілля);

2. Визнати недійсним договір про закупівлю послуг щодо очищування (послуги у сферах поводження зі стічними водами та сміттям, послуги у сферах санітарії та охорони довкілля) від 29.07.2016, укладений між департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради та приватним підприємством "Алькор".

3. Визнати недійсним договір про закупівлю послуг щодо очищування (послуги у сферах поводження зі стічними водами та сміттям, послуги у сферах санітарії та охорони довкілля) від 29.07.2016, укладений між департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 на суму 41258,71 грн.

4. Визнати недійсним договір про закупівлю послуг щодо очищування (послуги у сферах поводження зі стічними водами та сміттям, послуги у сферах санітарії та охорони довкілля) від 29.07.2016, укладений між департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 на суму 367923,04 грн.

5. Визнати недійсним договір про закупівлю послуг щодо очищування (послуги у сферах поводження зі стічними водами та сміттям, послуги у сферах санітарії та охорони довкілля) від 29.07.2016, укладений між департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 на суму 128499,56 грн.

6. Визнати недійсним договір про закупівлю послуг щодо очищування (послуги у сферах поводження зі стічними водами та сміттям, послуги у сферах санітарії та охорони довкілля) від 29.07.2016, укладений між департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 на суму 82347,20 грн.

7. Визнати недійсним договір про закупівлю послуг щодо очищування (послуги у сферах поводження зі стічними водами та сміттям, послуги у сферах санітарії та охорони довкілля) від 29.07.2016, укладений між департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради та приватним підприємством "Грінпарксервіс" на суму 75215,12 грн.

8. Визнати недійсним договір про закупівлю послуг щодо очищування (послуги у сферах поводження зі стічними водами та сміттям, послуги у сферах санітарії та охорони довкілля) від 29.07.2016, укладений між департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради та приватним підприємством "Грінпарксервіс" на суму 94060,48 грн.

9. Визнати недійсним договір про закупівлю послуг щодо очищування (послуги у сферах поводження зі стічними водами та сміттям, послуги у сферах санітарії та охорони довкілля) від 29.07.2016, укладений між департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 на суму 98779,69 грн.

10. Визнати недійсним договір про закупівлю послуг щодо очищування (послуги у сферах поводження зі стічними водами та сміттям, послуги у сферах санітарії та охорони довкілля) від 29.07.2016, укладений між департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 на суму 151761,50 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на положення ст. ст. 3, 4, 5, 10, 16, 20, 29, 30, 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", ст. ст. 16, 20 ЦК України, ч. 1 ст. 203, ст. 215 ЦК України, ч. 1 ст. 207 ГК України, а також на наступні обставини.

Так, за твердженням прокурора, ПП "Комплектавтодор", яке виступило єдиним конкурентом ПП "Алькор", ФОП ОСОБА_1, ПП "Грінпарксервіс" та ФОП ОСОБА_2, не має досвіду надання послуг, які були предметом закупівлі, не має працівників відповідної кваліфікації, надало пропозицію конкурсних торгів та довідки підприємства у її складі без дат їх складання, унеможливлюючи встановлення періоду на який інформація зазначена в них є дійсною, що порушує вимоги замовника щодо кваліфікаційних критеріїв до учасників. Відповідно до ст. 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник зобов'язаний відхилити пропозиції конкурсних торгів у разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону. Відхилення пропозиції конкурсних торгів на підставі того, що учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону є обов'язком замовника, а не його правом. Відповідно до вимог п. 1 ст. 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник відміняє торги в разі відхилення всіх пропозицій конкурсних торгів та якщо до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників.

Також за твердженням прокурора, пункти 7.4.2. у всіх спірних договорах про закупівлю послуг щодо очищування (послуги у сферах поводження зі стічними водами та сміттям, послуги у сферах санітарії та охорони довкілля) від 29.07.2016, укладених з ПП "Алькор", ФОП ОСОБА_1, ПП "Грінпарксервіс" та ФОП ОСОБА_2, не відповідають умовам документації конкурсних торгів та ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", оскільки у пунктах 7.4.2. всіх укладених за результатами спірних торгів договорів про очищування (послуги у сферах поводження зі стічними водами та сміттям, послуги у сферах санітарії та охорони довкілля) від 29.07.2016 визначено право виконавців на залучення субпідрядних організацій на виконання умов договорів, однак відповідно до довідок ПП "Алькор", ФОП ОСОБА_1, ПП "Грінпарксервіс" та ФОП ОСОБА_2, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, всі вищевказані учасники не планували залучати субпідрядників для надання послуг. Відповідно до п. 8 розділу 3 "Підготовка пропозицій конкурсних торгів", п. 2 розділу 6 документації конкурсних торгів "Укладання договору про закупівлю" у разі закупівлі послуг учасник процедури закупівлі зазначає у пропозиції конкурсних торгів повне найменування та місцезнаходження кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до надання послуг як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Відповідно до ч. 5 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Таким чином, на думку заступника прокурора області, як спірні торги так і укладені за їх результатами договори про закупівлю послуг щодо очищування (послуги у сферах поводження зі стічними водами та сміттям, послуги у сферах санітарії та охорони довкілля) від 29.07.2016р. не відповідають вимогам ст. ст. 3, 5, 10, 16, 22, 27, 28, 29, 30, 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", що є підставою для визнання їх недійсними відповідно до ч. 1 ст. 203, ст. 215 ЦК України. Оскільки органи Держфінінспекції України не наділені повноваженнями щодо звернення з позовами до суду, щодо визнання недійсними результатів державних закупівель, з даним позовом звертається прокурор, який, на думку останнього, набуває статусу позивача. Крім того, як стверджує у позовній заяві заступник прокурора області, відповідно до ч. 1 ст. 10, ст. 26, частин 1, 2 ст. 64 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" Херсонська міська рада є органом місцевого самоврядування, що представляє територіальну громаду міста Херсона та здійснює від її імені та в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами. Враховуючи викладене, Херсонська міська рада, на думку заступника прокурора області, є належним позивачем у цій справі.

Прокурор в ході судового засідання підтримав вимоги, викладені у позовній заяві.

Представник позивача у судовому засіданні не підтримав позов, відмовившись фактично від позову заступника прокурора Херсонської області та заперечував проти позовних вимог, відповідно до відзиву на позовну заяву та листа від 01.11.2016 № 9-1264-5/12, посилаючись на наступні обставини.

Так, на думку позивача, прокурор у позовній заяві не надав належного обґрунтування правомочності на подання вказаного позову, а також докази завчасного повідомлення Херсонської міської ради про намір подати такий позов від її імені, відповідно до вимог 23 Закону України "Про прокуратуру". Також, на думку позивача, позовна заява подана фактично не від Державної фінансової інспекції, а від імені Херсонської міської ради, та у самому позові відсутнє положення про те, чим керувався прокурор при його подачі від імені органу місцевого самоврядування, чим підтверджуються повноваження прокурора у даному випадку. При цьому, як стверджує позивач, право на звернення Державної фінансової інспекції України до суду з позовом передбачене ч. 1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", пп. 4 п. 4 Положення про Державну фінансову інспекцію України, затвердженого Указом Президента України від 23.04.2011 № 499/2011, пп. 5 п. 4 та пп. 17 п. 6 Положення про Державну фінансову інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 № 310. Крім того, як стверджує позивач, комітет з конкурсних торів Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради прийняв рішення про визначення переможців торгів на закупівлю у 2016 році Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради (ДК 016:2010 - (код 81.29.1) - Послуг щодо очищування, інших (ДК 021:2015 - (код 90000000-7) - Послуг у сферах поводження зі стічними водами та сміттям, послуг у сферах санітарії та охорони довкілля) та визначив найбільш економічно вигідні за результатами оцінки пропозиції конкурсних торгів у відповідності до вимог Закону України "Про здійснення державних закупівель" та обґрунтовано допустив пропозицію конкурсних торгів приватного підприємства "Комплектавтодор" до оцінки, як таку що повністю відповідає умовам документації конкурсних торгів, а договори на закупівлю Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради (ДК 016:2010 - (код 81.29.1) - Послуг щодо очищування, інших (ДК 021:2015 - (код 90000000-7) - Послуг у сферах поводження зі стічними водами та сміттям, послуг у сферах санітарії та охорони довкілля) укладені у відповідності до вимог Господарського та Цивільного кодексів України та вимог Закону України "Про здійснення державних закупівель". Зазначені у позові договори, на думку позивача, повністю відповідають вимогам, що встановлені законодавством для вчинення аналогічних правочинів. Таким чином, на думку позивача, відсутні підстави для визнання спірних правочинів недійсними. Статтею 18 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачена можливість оскарження процедури закупівлі, її результатів протягом 10 днів з дня, коли суб'єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення його прав чи законних інтересів прийнятим рішенням, дією чи бездіяльністю замовника, генерального замовника, але до дня укладення договору про закупівлю. Зважаючи на те, що оскаржуваний протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій датований 14.07.2016р. та одразу був висвітлений, строки на подачу даної позовної заяви, на думку позивача, на момент звернення заступника прокурора області з даним позовом, сплинули, а поважність їх пропуску та клопотання про поновлення строків прокуратурою не надавалося. Закон України "Про здійснення державних закупівель" містить спеціальні норми права, що регулюють проведення процедури державних закупівель та строки їх оскарження.

Представник відповідача-1 в ході судового розгляду справи заперечував проти задоволення позовних вимог, відповідно до відзиву на позовну заяву, посилаючись на ті ж обставини, що й позивач.

Відповідачі 2 - 5 та третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача-1, повідомлені про час, дату і місце проведення засідання господарського суду належним чином, відповідно до ст. 64 Господарського процесуального кодексу України, не скористались своїм правом на участь у вирішенні спору, про причини неявки господарський суд не повідомили.

Відповідач-2 відзиву на позовну заяву не надав.

Відповідач-3 у відзиві на позовну заяву заперечує проти позовних вимог, посилаючись на наступні обставини. Законом України "Про здійснення державних закупівель" передбачено, що замовник може встановлювати такі кваліфікаційні критерії: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами). Замовник може обрати як один з перелічених кваліфікаційних критеріїв, так і два, три або усі чотири. Аналіз практики застосування положень Закону свідчить, що у замовників та учасників часто виникають проблеми, пов'язані із зазначенням в документації конкурсних торгів (ДКТ) такого кваліфікаційного критерію, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів. На думку відповідача-3, проблеми із застосуванням цієї норми Закону обумовлені відсутністю нормативного визначення терміну "аналогічні договори". Така прогалина у купі із "сумлінністю" замовників та учасників торгів призводять або до його занадто широкого тлумачення, або - до вкрай вузького. Як наслідок, дискримінаційні, на думку учасника, умови ДКТ можуть бути предметом оскарження, що в кінцевому рахунку призводить до затягування процедури закупівлі. Додаток 3 конкурсної документації "Загальні вимоги до предмету закупівлі та до учасників торгів" (істотні умови договору) має п. 13, який визначає, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім певних випадків. Також документація місить пункт яким передбачено, що довідку за формою згідно з додатком № 10, яка містить інформацію про кожного суб'єкта господарювання (повне найменування та місцезнаходження), якого учасник планує залучати до надання послуг субпідрядника в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю (надається у випадку залучення субпідрядників для надання послуг в обсязі, що перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю). Відповідачем-3 надано довідку, про те, що він не планує залучення субпідрядників для надання послуг в обсязі, що перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. При цьому, відповідач-3 не відмовлявся від права на залучення субпідрядника до 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Пункт 7.4.2. спірних договорів про закупівлю послуг щодо благоустрою території від 29.07.2016р. надає лише право виконавця на залучення субпідрядних організації на виконання умов договорів, без зазначення розміру відсотків від вартості договору.

Відповідач-4 у відзиві на позовну заяву заперечує проти позовних вимог, посилаючись на наступні обставини. Приватне підприємство "Грінпарксервіс" підписавши договір про закупівлю, взяло на себе зобов'язання виконати всі умови, передбачені документацією конкурсних торгів та поданою пропозицією конкурсних торгів, відповідно умовами договору на надання (ДК 016:2010 - (код 81.29.1) - Послуг щодо очищування, інших (ДК 021:2015 - (код 90000000-7) - Послуг у сферах поводження зі стічними водами та сміттям, послуг у сферах санітарії та охорони довкілля). Приватне підприємство "Грінпарксервіс" на виконання укладеного договору надає послуги якісно, своєчасно та в повному обсязі із дотриманням вимог чинного законодавства та санітарних норм. Розрахунки по договору проводяться за фактично надані послуги, згідно актів виконаних послуг через управління Державної казначейської служби м. Херсона Херсонської області на розрахунковий рахунок підприємства. Приватне підприємство "Грінпарксервіс" є самостійним учасником конкурсних торгів на закупівлю Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради зазначених послуг. Приватне підприємство «Грінпарксервіс», на думку останнього, у відповідності до чинного законодавства, як учасник торгів не несе відповідальність за дії чи бездіяльність членів комітету з конкурсних торгів департаменту Житлово-комунального господарства Херсонської міської ради та інших учасників торгів.

Відповідач-5 у відзиві на позовну заяву заперечує проти позовних вимог, посилаючись на наступні обставини. На думку Відповідача-5, сторонами при укладенні спірного договору, дотримані вимоги, додержання яких є необхідними для чинності правочину, передбачені статтею 203 Цивільного кодексу України. Сторонами було досягнуто згоди з усіх істотних умов договору, зміст договору відповідає вимогам Закону України "Про здійснення державних закупівель" та положенням документації конкурсних торгів на закупівлю послуг, сторони досягли тієї мети, на яку вони розраховували при його укладенні. В матеріалах справи докази суперечності оспорюваного договору, укладеного за участю відповідача-5, вимогам чинного законодавства щодо його форми, змісту, правоздатності і волевиявленню сторін, а також, що внаслідок його укладення порушені права або охоронювані законом інтереси сторін або інших осіб, відсутні. Як стверджує відповідач-5, доводи прокурора, що договір укладено з порушенням вимог законодавства, належними та допустимими доказами, в силу статті 33 Господарського процесуального кодексу України, не підтверджені, а доводи, наведені в обґрунтування підстав недійсності договору стосуються виключно процедури проведення конкурсних торгів на закупівлю послуг. Прокурор може скористатися своїм правом на звернення до суду із заявою про захист інтересів держави у випадках, коли органи виконавчої влади передусім державного контролю, органи місцевого самоврядування, на які відповідними законодавчими актами покладено обов'язок захищати права і інтереси громадянина, державні чи суспільні інтереси, не вживають для цього передбачених законом заходів.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача-1, у судове засідання 19.12.2016р. не з'явилась, письмових пояснень на позовну заяву та інших витребуваних судом документів не надала, про причини неявки і ненадання витребуваних доказів суд не повідомила.

Відповідно до положень ст. 75 ГПК України справа розглядається за наявними у ній матеріалами.

Ухвалою по справі від 29.11.16 продовжено строк вирішення даного спору на 15 днів.

Заслухавши пояснення учасників судового процесу, що прибули в судове засідання, дослідивши наявні матеріали справи, господарський суд

в с т а н о в и в :

Матеріали справи свідчать, що Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради у липні 2016 року проведено закупівлю за процедурою відкритих торгів послуг щодо очищування, інші (послуги у сфері поводження зі стічними водами та сміттям, послуги у сферах санітарії та охорони довкілля) у кількості 11 лотів згідно чинного на той час Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Очікувана вартість закупівлі у межах бюджетних призначень складала 1470194,54 грн.

Оголошення про проведення даної процедури закупівлі оприлюднене на веб-порталі центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державних закупівель (далі - Уповноважений орган) 06.06.2016. Розкриття пропозицій заплановано на 07.07.2016. У подальшому, згідно протоколу засідання комітету з конкурсних торгів департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради № 93/53 від 22.06.2016, строк подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів продовжено до 08.07.2016. Оцінку та акцепт пропозицій здійснено 14.07.2016р..

За результатом торгів, відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 14.07.2016, акцептовано наступні пропозиції:

Лот № 1 ділянка № 1 (Дніпровський район) переможець - ПП "Алькор" 162995,32 грн.;

Лот № 2 ділянка № 2 (вулиці від просп. Ушакова до Дніпровського району) переможець - ФОП ОСОБА_1 41258,71 грн.;

Лот № 3 ділянка № 3 (Центр міста) переможець - ФОП ОСОБА_1 367923,04 грн.;

Лот № 4 ділянка № 4 (Таврійський мікрорайон) переможець - ПП "Грінпарксервіс" 75215,12 грн.;

Лот № 5 ділянка № 5 (Житлоселище, Старий центр) переможець - ФОП ОСОБА_1 82347,20 грн.;

Лот № 8 ділянка № 8 (бульвар Мирний, сквер Потьомкінський, сквер Покровський) переможець - ФОП ОСОБА_2 98779,69 грн.;

Лот № 9 ділянка № 9 (парк Слави) переможець - ФОП ОСОБА_1 128499,56 грн.;

Лот № 10 ділянка № 10 (Шевченківський парк) переможець - ПП "Грінпарксервіс" 94060,48 грн.;

Лот № 11 ділянка № 11 (парк Херсонська фортеця) переможець - ФОП ОСОБА_2 151761,50 грн.

З вищевказаними суб'єктами господарювання Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради (відповідачем-1) 29.07.2016р. укладено договори про закупівлю послуг за державні кошти.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» документація конкурсних торгів повинна містити кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до ст. 16 Закону, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, вимоги встановлені статтею 17 цього Закону, тощо.

У пункті 2 розділу III документації конкурсних торгів департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради зазначено, що учасник торгів несе відповідальність за зміст поданої ним пропозиції конкурсних торгів та за достовірність інформації, зазначеної у поданій ним пропозиції конкурсних торгів. Крім того, у цьому пункті визначено перелік документів та інформації, яка повинна міститись у пропозиції, що подається учасником. Зокрема пропозиція, що подається учасником повинна містити документальне підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям до цієї документації конкурсних торгів.

Відповідно до частин 1-3 ст.16 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовник вимагає від учасників або учасників попередньої кваліфікації подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник встановлює один або кілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами). Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників або учасників попередньої кваліфікації про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в документації конкурсних торгів або кваліфікаційній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до пунктів 6, 7 розділу III та пункту 4 розділу V документації конкурсних торгів по закупівлі послуг щодо очищування, інші (послуги у сфері поводження зі стічними водами та сміттям, послуги у сферах санітарії та охорони довкілля), затвердженої рішенням комітету з конкурсних торгів (протокол від 03.06.2016р.), для участі у процедурі закупівель учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають таким критеріям: наявність обладнання та матеріально-технічної бази, наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів (аналогічними договорами відповідно до умов цієї документації конкурсних торгів є договори, які підтверджують наявність у учасника досвіду щодо надання послуг, які є предметом закупівлі), наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати за 2015 рік та 1 квартал 2016 року, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами). Замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону.

Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій від 14.07.2016 до процедури оцінки допущено наступні пропозиції конкурсних торгів: ПП «Алькор» по лоту № 1 - 162995,32 грн.; ФОП ОСОБА_1 по лоту № 2 - 41258,71 грн.; по лоту № 3 - 367923,04 грн.; по лоту №5 - 82347,20 грн.; по лоту № 9 - 128499,56 грн.; ПП «Грінпарксервіс» по лоту № 4 - 75215,12 грн.; по лоту № 10 - 94060,48 грн.; ФОП ОСОБА_2 по лоту № 8 - 98779,69 грн.; по лоту № 11 - 151761,50 грн.

Також участь у торгах взяло ПП «Комплектавтодор», яке подало пропозиції на всі 11 лотів та які виявились дорожчими за ціни всіх вищевказаних учасників.

Загальна вартість пропозиції ПП «Комплектавтодор» склала 1665013,11 грн.

На думку заступника прокурора області, ПП «Комплектавтодор» виступило єдиним конкурентом ПП «Алькор», ФОП ОСОБА_1, ПП «Грінпарксервіс» та ФОП ОСОБА_2, а у пропозиціях конкурсних торгів, наданих ПП «Комплектавтодор», відсутні докази наявності у підприємства документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів. Згідно Статуту приватного підприємства «Комплектавтодор» та відповідно до інформації з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань останнє не здійснює діяльність пов'язану із наданням послуг щодо благоустрою території, послуг у сфері рослинництва. Основним видом діяльності підприємства є будівництво доріг і автострад (код КВЕД 42.11), тоді як діяльність пов'язана із наданням ландшафтних послуг має код КВЕД 81.30., діяльність пов'язана із прибиранням має код КВЕД 81.29. Крім того, підприємством надано до пропозиції конкурсних торгів надано копію ліцензії, виданої Державною архітектурно-будівельною інспекцією України 19.04.2013р. на право провадження господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури, зокрема будівництво транспортних споруд - доріг автомобільних. Також ПП «Комплектавтодор» надано до комітету конкурсних торгів департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради довідку на право провадження відповідної діяльності, у якій зазначено, що підприємство здійснює саме експлуатаційне утримання автодоріг загального користування та комунальних доріг.

У довідці ПП «Комплектавтодор» про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід зазначено 11 працівників, з яких 6 дорожніх робочих, 4 водія, 1 слюсар та жодного спеціаліста з благоустрою, працівника зеленого господарства, або прибиральника.

У довідках про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та працівників, наданих ПП «Комплектавтодор», не зазначено дати їх складання. Відсутність дати складання довідок, на думку заступника прокурора області, унеможливлює підтвердження факту наявності обладнання та матеріально-технічної бази саме у період проведення процедури закупівлі, що є обов'язковим критерієм.

Відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки № 921 від 26.07.2010 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 20 і 27 частини першої статті 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики № 457 від 11.10.2010, за показником п'ятого знака із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників третьої - п'ятої цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 1749 від 23.12.2015, а також конкретної назви товару чи послуги.

Відповідно до документації конкурсних торгів, затвердженої рішенням комітету з конкурсних торгів департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради, протокол від 03.06.2016, процедура закупівлі визначена як відкриті торги на закупівлю послуг: (ДК 016:2010 - код 81.29.1) - послуги щодо очищування, інші ДК 021:2015 - (код 90000000-7) - послуги у сферах поводження зі стічними водами та сміттям, послуги у сферах санітарії та охорони довкілля.

Відповідно до Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010 роботи по будівництву доріг та елементів доріг мають код 42.11.10. Згідно словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» роботи по будівництву доріг та елементів доріг, технічному обслуговуванню доріг мають коди 45233120-6, 45233225-2, 45233224-5, 45233140-2,45233141-9.

Відповідно до ст. 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовник зобов'язаний відхилити пропозиції конкурсних торгів у разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону. Відхилення пропозиції конкурсних торгів на підставі того, що учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям , встановленим ст. 16 Закону є обов'язком замовника, а не його правом.

Відповідно до вимог п. 1 ст. 30 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовник відміняє торги в разі відхилення всіх пропозицій конкурсних торгів та якщо до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників.

Дані обставини, на думку заступника прокурора області, свідчать про те, що ПП «Комплектавтодор» не має власних ресурсів для надання послуг щодо очищування, послуг у сферах поводження зі стічними водами та сміттям, послуги у сферах санітарії та охорони довкілля, не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником та вказують на порушення ст. 16 Закону України «Про здійснення державних закупівель», а тому пропозиція ПП «Комплектавтодор», підлягала відхиленню на підставі ст. 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель». Як стверджує заступник прокурора області у позовній заяві, комітет з конкурсних торгів незаконно та необґрунтовано допустив пропозицію конкурсних торгів ПП «Комплектавтодор» до оцінки пропозицій конкурсних торгів, що призвело до правових наслідків у вигляді незаконних результатів закупівлі та недобросовісної конкуренції між учасниками.

Зазначені доводи позовної заяви не приймаються судом до уваги за наступних обставин.

Стаття 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» визначено вичерпний перелік підстав для відхилення пропозицій конкурсних торгів. До зазначеного переліку не входить відхилення пропозиції конкурсних торгів у разі, якщо загальна вартість пропозиції перевищує очікувану замовником вартість закупівлі.

Відповідно до пункту 3.1. Статуту приватного підприємства «Комплектавтодор», підприємство одночасно має право і веде діяльність у будь якому з напрямів і видів господарчої діяльності, не заборонених чинним законодавством, включно з експлуатаційним утриманням автодоріг загального користування та комунальних доріг.

Окрім того, відповідно до отриманої підприємством Ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України № 260731, копії якої надано у складі пропозиції конкурсних торгів, підприємство має право проводити роботи з будівництва транспортних споруд (код 6.02.00 Доріг автомобільних).

Відповідно до пункту 2.1.8 ВБН Г.1-218-530:2006 «Класифікація робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування» роботи з експлуатаційного утримання доріг включають перелік робіт з прибирання.

Таким чином, приватне підприємство «Комплектавтодор» має паво здійснювати діяльність з надання (ДК 016:2010 - (код 81.29.1) - Послуги щодо очищування інших (ДК 021:2015 - (код 90000000-7) - послуг у сферах поводження зі стічними водами та сміттям, послуги у сферах санітарії та охорони довкілля (послуг з прибирання).

Також у довідці приватного підприємства «Комплектавтодор» про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід зазначено 6 працівників, які займають посаду дорожнього робочого. Суд вважає, що відсутність працівників з зазначенням посади «спеціаліст з благоустрою», "працівник зеленого господарства" або "прибиральник", не унеможливлюють виконання зобов'язань з надання послуг щодо очищування (послуг у сферах поводження зі стічними водами та сміттям, послуги у сферах санітарії та охорони довкілля), робітниками, що зазначені у довідці як «дорожній робочий».

Суд також звертає увагу, що у позовній заяві відсутнє посилання на норму закону, відповідно до якої відсутність на довідках приватного підприємства «Комплектавтодор» дати їх складання свідчить про недійсність зазначених довідок, а тому вказана обставина не є підставою для відхилення пропозиції конкурсних торгів крім того, документація конкурсних торгів по даній закупівлі не містить вимог стосовно зазначення на довідках дати їх складання.

У пунктах 7.4.2 всіх укладених за результатами спірних торгів договорів від 29.07.2016 визначено право виконавців на залучення субпідрядних організацій на виконання умов договорів, однак відповідно до довідок ПП «Алькор», ФОП ОСОБА_1, ПП «Грінпарксервіс» та ФОП ОСОБА_2, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, всі вищевказані учасники не планували залучати субпідрядників для надання послуг.

Відповідно до п. 8 розділу 3 «Підготовка пропозицій конкурсних торгів», п. 2 розділу 6 документації конкурсних торгів "Укладання договору про закупівлю" у разі закупівлі послуг учасник процедури закупівлі зазначає у пропозиції конкурсних торгів повне найменування та місцезнаходження кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до надання послуг як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Відповідно до ч. 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

На думку заступника прокурора області, пункти 7.4.2 у всіх спірних договорах від 29.07.2016, укладених з ПП «Алькор», ФОП ОСОБА_1, ПП «Грінпарксервіс» та ФОП ОСОБА_2, не відповідають умовам документації конкурсних торгів та ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Однак, вказані доводи також не можуть бути прийняті до уваги господарським судом, оскільки за умовами пункту 6.4. розділу 3 документації конкурсних торгів вказана вище довідка подається у випадку залучення субпідрядників для надання послуг саме в обсязі, що перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Учасники конкурсних торгів у свої пропозиціях зазначали лише інформацію про те, що залучати субпідрядників у обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору не планується тому, включення до оспорюваних договорів пункту 7.4.2. у зазначеній редакції, надає право учасникам, з якими укладено договори за результатами конкурсних торгів, залучати субпідрядників для надання послуг (виконання робіт) у обсязі, що не перевищує 20 відсотків від вартості договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину вимог, які встановлені частинами першою -третьою, п'ятою та шостою ст. 203 ЦК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 207 ГК України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до ч. 3 ст. 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин)

З огляду на вказані обставини, суд дійшов висновку, що доводи зазначені у позовній заяві, щодо наявності фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання спірних правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду. Натомість, заперечення позивача та відповідачів проти позовних вимог, у зазначеній вище частині, приймаються судом до уваги, тому позовні вимоги не підлягають задоволенню у повному обсязі.

Суд наголошує, що рішення Європейського суду з прав людини є обов'язковим для виконання Україною відповідно до статті 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Так, позиція Європейського суду з прав людини, висловлена, зокрема, в рішенні від 24 червня 2003 року (Стретч проти Об'єднаного королівства Великобританії і Північної Ірландії) полягає в тому, що особа - суб'єкт приватного права - не може відповідати за помилки державних органів при укладанні останніми відповідних договорів, а державні органи не можуть вимагати повернення в попередній стан, посилаючись на те, що при укладанні цих договорів припустилися помилки, а, отже - визнання недійсним договору, відповідно до якого особа набула майнових прав від держави, та подальше позбавлення особи цього майна на підставі того, що державний орган порушив закон, є неприпустимим.

Відповідно до правової позиції, що викладена у абз. 1 - 4 п. 5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України 23 березня 2012 року № 7 «Про деякі питання участі прокурора у розгляді справ, підвідомчих господарським судам» (із змінами і доповненнями, внесеними постановами пленуму Вищого господарського суду України від 17 жовтня 2012 року № 10, від 16 січня 2013 року № 2, від 29 травня 2013 року № 9, від 17 грудня 2013 року № 13, від 14 липня 2016 року № 7) відповідно до статті 18 ГПК прокурор є самостійним учасником судового процесу. Згідно із частиною першою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокуратурою інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні прокурорами від імені держави процесуальних та інших дій, спрямованих на захист у суді інтересів громадянина або держави у випадках, передбачених законом. Формою цього представництва є, зокрема, участь у розгляді судами справ. У статті 29 ГПК визначено повноваження прокурора як учасника судового процесу у позовному провадженні. Прокурор, який бере участь у справі, несе обов'язки і користується правами сторони, крім права на укладення мирової угоди. Наведене не позбавляє сторони у справі права укласти мирову угоду і подати її на затвердження суду; якщо прокурор, який бере участь у справі, заперечує проти цього шляхом подання мотивованих письмових заперечень, суд може відмовити в затвердженні такої угоди. Відмова прокурора від поданого ним позову не є обов'язковою для позивача, і так само відмова позивача від позову не є обов'язковою для прокурора, оскільки така відмова не означає вибуття позивача з процесу чи зміни його процесуального статусу. У відповідних випадках спір підлягає вирішенню по суті. У разі коли обидва згадані учасники судового процесу - прокурор і позивач - заявили про відмову від позову, суд може припинити провадження зі справи згідно з пунктом 4 частини першої статті 80 ГПК, з урахуванням вимог частини шостої статті 22 ГПК; такі ж наслідки настають, якщо позивач відмовився від позову (повністю або в певній частині), а прокурор, зі свого боку, не підтримує відповідні позовні вимоги та не наполягає на їх задоволенні, про що він письмово або усно (із зазначенням про це в протоколі судового засідання) повідомив суд. Винятком з цих правил є відмова громадянина від позову, який було подано у його інтересах прокурором; у такому разі позов залишається без розгляду на підставі пункту 6 частини першої статті 81 ГПК.

Таким чином, відмова позивача у справі від позову, поданого прокурором не є обов'язковою для прокурора.

Крім того, відповідно до рішення Конституційного суду України від 08.04.1999р. №3-рн/99 прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує у позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави, або в чому існує загроза інтересам держави та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує на орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Відповідно до ст. 170 ЦК України держава набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 29 ГПК України прокурор бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, порушену за позовом інших осіб, на будь-якій стадії її розгляду для представництва інтересів громадянина або держави. У разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави, в якій зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або про відсутність у такого органу повноважень щодо звернення до господарського суду, прокурор набуває статусу позивача.

Відповідно до ч. 4 ст. 7 Закону України «Про здійснення державних закупівель» Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері державних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до пунктів 1, 3, 4 Положення про Державну фінансову інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 310 від 06.08.2014 державна фінансова інспекція України (Держфінінспекція України) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів України (далі - Міністр) та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держфінінспекція України забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю. Держфінінспекція України відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний фінансовий контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Господарським судом приймаються до уваги посилання заступника прокурора області у позовній заяві на ту обставину, що органи Держфінінспекції України не наділені повноваженнями щодо звернення з позовами до суду, щодо визнання недійсними результатів державних закупівель, оскільки пп. 4 п. 4 Положення про Державну фінансову інспекцію України, затвердженого Указом Президента України від 23.04.2011 № 499/2011, пп. 5 п. 4 та пп. 17 п. 6 Положення про Державну фінансову інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 № 310 передбачено звернення Держфінінспекції України до суду в інтересах держави лише у певних випадках: якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; з метою вилучення в судовому порядку до бюджету виявлених під час проведення ревізій прихованих, занижених валютних та інших платежів.

Господарським судом не приймаються до уваги посилання позивача та відповідача-1, в обґрунтування заперечень на позовну заяву, на ту обставину, що на момент звернення заступника прокурора області з даною позовною заявою до господарського суду сплинув десятиденний строк оскарження процедури закупівлі, передбачений ст. 18 Закону України «Про здійснення державних закупівель», оскільки відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 1 зазначеного Закону органом оскарження є Антимонопольний комітет України, а відповідно до ст. 18 Закону скарги до органу оскарження подаються на дії та рішення, вчинені в ході процедури закупівлі та до її завершення і до укладання відповідних договорів. Скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.

Також, позивач безпідставно посилається на не подання прокурором доказів завчасного повідомлення Херсонської міської ради про намір подати позов від її імені, відповідно до вимог 23 Закону України «Про прокуратуру», оскільки відповідний доказ міститься в матеріалах справи (а.с. 18).

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на прокурора.

У судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення і повідомлено присутніх учасників судового процесу про дату складення повного рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 44, 49, 75, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

в и р і ш и в:

1. У задоволенні позову відмовити повністю.

Повне рішення складено 23.12.2016р.

Суддя С.В. Нікітенко