Рішення

від 28.12.2016 по справі 908/2964/16

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

номер провадження справи 12/124/16

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.12.2016 Справа № 908/2964/16

Господарський суд Запорізької області у складі судді Смірнова О.Г.,

За участю секретаря судового засідання Бамбизова М.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні господарського суду справу № 908/2964/16

за позовом: Публічного акціонерного товариства «Сбербанк»

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельний центр «Берег»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Фудмаркет»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Авсон»

про звернення стягнення на предмет іпотеки

за участю представників:

від позивача - ОСОБА_1, довіреність від 09.12.2016 року

від відповідача - ОСОБА_2, довіреність від 29.11.2016 року

від третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Фудмаркет» - не з'явився

від третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Авсон» - не з'явився

СУТЬ СПОРУ: Публічне акціонерне товариство «Сбербанк» звернулося до Господарського суду Запорізької області із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельний центр «Берег» , за змістом якої просить:

1) в рахунок часткового погашення заборгованості перед ПУБЛІЧНИМ АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ СБЕРБАНК за договором про відкриття кредитної лінії №115-Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року (із змінами та доповненнями) в розмірі 2849813 (два мільйони вісімсот сорок дев'ять тисяч вісімсот тринадцять) доларів США 31 центів, що еквівалентно 72837455 (сімдесят два мільйони вісімсот тридцять сім тисяч чотириста п'ятдесят п'ять) грн. 00 коп., з яких:

- частина заборгованості за кредитом - 2849813 (два мільйони вісімсот сорок дев'ять тисяч вісімсот тринадцять) доларів США 31 центів, що становить еквівалент 72837455 (сімдесят два мільйони вісімсот тридцять сім тисяч чотириста п'ятдесят п'ять) грн. 00 коп. (без врахування ПДВ) звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом набуття у власність ПУБЛІЧНИМ АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ СБЕРБАНК : комплекс будівель та споруд, а саме: основна будівля А , прибудова а , вартова Б , навіси В, Г та споруди: дев'ять ґанків до А , три ґанки до а, двоє сходів до А , паркан №1, підпірна стінка №2, бордюр №3, світові опори №4, ворота №5, ґанок до В , загальною площею 16780,6 кв.м, який знаходиться за адресою: Запорізька обл., м. Бердянськ, проспект Пролетарський, буд.13 (тринадцять)/вул. Піонерська, буд.73 (сімдесят три), з усіма його приналежностями, серед якого:

№Тип оборудования, модель 1.Газові пристрої в комплектації та допоміжними пристроями, включаючи 3 (три) газові котли Vissman РV11260 (1.3 МВт) в комплекті зі щитами автоматики та управління 2.Внутрішні та зовнішні трубопроводи з повною комплектацією, включаючи комплект внутрішніх та зовнішніх (на балансі ТРЦ) трубопроводи системи газопостачання з комплектом запорно-регулюючої арматури. 3.Системи захисту, включаючи комплект газоанализаторів, датчиків та виконавчих механизмів системи безпеки (газової) приміщення котельні. 4.Системи кондиціювання, включаючи комплект системи приточно-витяжної вентиляції котельні. 5.Прибори споживання включаючи комплект приладів обліку споживання газу. 6.Системи провітрювання, включаючи комплект системи димовидалення від котлів (газоходи, запорні пристрої). 7.Трубопроводи та насосні системи, що стосуються теплоносіїв та тнанспортуванян і зберіганян теплоносії, включаючи комплект трубопроводів, циркуляційних насосів та запорна арматура системи подання теплоносія 8.Трубопроводи, включаючи комплект трубопроводів та запорна арматура системи водопостачання котельні. 9.Трубопроводи та пристрої управління котлами, включаючи комплект автоматики каскадного управління котлами 10.Вентиляторні машини та пристрої щодо циркуляції повітря, включаючи 4 (чотири) вентиляторні машини АL-КО 15 кВт системи подачі теплого повітря. 11.Системи циркуляції повітря, включаючи комплект воздуховодів, теплообмінники, запорні пристрої та автоматика управління системою подачі теплого повітря. 12.Система насосів, трубопроводів, прибори обліку, включаючи комплект підвищувальної насосної станції системи водопостачання будівлі с 4-ма підвищувальними насосами, внутрішніми трубопроводами, запорною арматурою та приборами обліку. 13.Система трубопроводів, какналізації, приладів обліку, включаючи комплект зовнішніх (на балансі ТРЦ) та внутрішніх трубопроводів, запорна арматура та прилади обліку системи водопостачання будівлі та канализації будівлі. 14.Нагрівальні системи, насоси, арматура включаючи 4 (чотири) електронагрівачі системи ГВС V=800 л в комплекті з трубопроводами, циркуляційними насосами та запорною арматурою. 15.Насоси, прибори пожежогасіння, арматура, включаючи 2 (два) підвищувальні насоси пожежогасіння в комплекті с трубопроводами та запорною арматурою. 16.Трубопроводи та системи пожежогасідння, включаючи комплект внурішніх розприділювальних трубопроводів, запорна арматура та спринклери системи пожежегасіння. 17.Сигналізація, автоматика, включаючи комплект системи протипожежжної сигналізації з автоматикою управління системою пожежогасіння. 19.Станції, компресори, холильні камери, включаючи комплект компрессорної станціі з 4-ма компресорами системи охолодження (холодильні камери для зберігання швидкопсуюючого товару) 20.Станції з обладнанянм, включаючи комплект трансформаторної підстанціяї (ТП) с обладнанням. 21.Електропристрої, включаючи комплект вводно-розприділювального пристрою 0,4 кВ, (системи електропостачання) 22.Комунікації, включаючи комплект внутрішніх кабельних комунікацій (в т.ч. от ТП до ВРУ) 23.Щити та елементи живлення, включаючи комплект щитів розприділювальних ел. живлення 24.Сіті та освітлення, включаючи комплект внутрішніх сітей електроосвітлювання 25.Чиллери з комплектуючими, включаючи 3 (три) шт. чиллерів FAST, потужність 132 кВт. 26.Чиллери з комплектуючими, включаючи 2 (дві) шт. чиллерів АЕRМЕС, потужність 690 кВт 27.Системи управління та обладжння, включаючи комплект системи автоматичного і ручного управління чиллерами, насосне обладнання, трубопроводи, запорна арматура, допоміжне обладнання системи охолодження повітря. 2) визнати за ПУБЛІЧНИМ АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ СБЕРБАНК право власності на: комплекс будівель та споруд, а саме: основна будівля А , прибудова а , вартова Б , навіси В, Г та споруди: дев'ять ґанків до А , три ґанки до а, двоє сходів до А , паркан № 1, підпірна стінка №2, бордюр №3, світові опори №4, ворота№5, ґанок до В , загальною площею 16780,6 кв.м, який знаходиться за адресою: Запорізька обл., м. Бердянськ, проспект Пролетарський, буд.13 (тринадцять)/вул. Піонерська, буд.73 (сімдесят три), - з усіма його приналежностями, серед якого:

№Тип оборудования, модель 1.Газові пристрої в комплектації та допоміжними пристроями, включаючи 3 (три) газові котли Vissman РV11260 (1.3 МВт) в комплекті зі щитами автоматики та управління 2.Внутрішні та зовнішні трубопроводи з повною комплектацією, включаючи комплект внутрішніх та зовнішніх (на балансі ТРЦ) трубопроводи системи газопостачання з комплектом запорно-регулюючої арматури. 3.Системи захисту, включаючи комплект газоанализаторів, датчиків та виконавчих механизмів системи безпеки (газової) приміщення котельні. 4.Системи кондиціювання, включаючи комплект системи приточно-витяжної вентиляції котельні. 5.Прибори споживання включаючи комплект приладів обліку споживання газу. 6.Системи провітрювання, включаючи комплект системи димовидалення від котлів (газоходи, запорні пристрої). 7.Трубопроводи та насосні системи, що стосуються теплоносіїв та тнанспортуванян і зберіганян теплоносії, включаючи комплект трубопроводів, циркуляційних насосів та запорна арматура системи подання теплоносія 8.Трубопроводи, включаючи комплект трубопроводів та запорна арматура системи водопостачання котельні. 9.Трубопроводи та пристрої управління котлами, включаючи комплект автоматики каскадного управління котлами 10.Вентиляторні машини та пристрої щодо циркуляції повітря, включаючи 4 (чотири) вентиляторні машини АL-КО 15 кВт системи подачі теплого повітря. 11.Системи циркуляції повітря, включаючи комплект воздуховодів, теплообмінники, запорні пристрої та автоматика управління системою подачі теплого повітря. 12.Система насосів, трубопроводів, прибори обліку, включаючи комплект підвищувальної насосної станції системи водопостачання будівлі с 4-ма підвищувальними насосами, внутрішніми трубопроводами, запорною арматурою та приборами обліку. 13.Система трубопроводів, какналізації, приладів обліку, включаючи комплект зовнішніх (на балансі ТРЦ) та внутрішніх трубопроводів, запорна арматура та прилади обліку системи водопостачання будівлі та канализації будівлі. 14.Нагрівальні системи, насоси, арматура включаючи 4 (чотири) електронагрівачі системи ГВС V=800 л в комплекті з трубопроводами, циркуляційними насосами та запорною арматурою. 15.Насоси, прибори пожежогасіння, арматура, включаючи 2 (два) підвищувальні насоси пожежогасіння в комплекті с трубопроводами та запорною арматурою. 16.Трубопроводи та системи пожежогасідння, включаючи комплект внурішніх розприділювальних трубопроводів, запорна арматура та спринклери системи пожежегасіння. 17.Сигналізація, автоматика, включаючи комплект системи протипожежжної сигналізації з автоматикою управління системою пожежогасіння. 19.Станції, компресори, холильні камери, включаючи комплект компрессорної станціі з 4-ма компресорами системи охолодження (холодильні камери для зберігання швидкопсуюючого товару) 20.Станції з обладнанянм, включаючи комплект трансформаторної підстанціяї (ТП) с обладнанням. 21.Електропристрої, включаючи комплект вводно-розприділювального пристрою 0,4 кВ, (системи електропостачання) 22.Комунікації, включаючи комплект внутрішніх кабельних комунікацій (в т.ч. от ТП до ВРУ) 23.Щити та елементи живлення, включаючи комплект щитів розприділювальних ел. живлення 24.Сіті та освітлення, включаючи комплект внутрішніх сітей електроосвітлювання 25.Чиллери з комплектуючими, включаючи 3 (три) шт. чиллерів FAST, потужність 132 кВт. 26.Чиллери з комплектуючими, включаючи 2 (дві) шт. чиллерів АЕRМЕС, потужність 690 кВт 27.Системи управління та обладжння, включаючи комплект системи автоматичного і ручного управління чиллерами, насосне обладнання, трубопроводи, запорна арматура, допоміжне обладнання системи охолодження повітря. за ціною 72 837 455 (сімдесят два мільйони вісімсот тридцять сім тисяч чотириста п'ятдесят п'ять) грн. 00 коп. (без врахування ПДВ).

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 07.11.2016 року на підставі приписів ст. 27 ГПК України залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Фудмаркет» .

22.11.2016 року до суду в порядку ст. 79 ГПК України надійшло клопотання відповідача про зупинення провадження у справі № 908/2964/16 до розгляду справи № 910/11656/16 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельний центр «Берег» до Публічного акціонерного товариства «Сбербанк» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. В обґрунтування вказаного клопотання вказує, що Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 було вчинено виконавчий напис № 2114, на підставі якого 20.04.2016 року старшим державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_4 було відкрито виконавче провадження № 50907857 про звернення стягнення на комплекс будівель та споруд, а саме: основна будівля А , прибудова а , вартова Б , навіси В, Г та споруди: дев'ять ґанків до А , три ґанки до а, двоє сходів до А , паркан №1, підпірна стінка №2, бордюр №3, світові опори №4, ворота №5, ґанок до В , загальною площею 16780,6 кв.м, який знаходиться за адресою: Запорізька обл., м. Бердянськ, проспект Пролетарський, буд.13 (тринадцять)/вул. Піонерська, буд. 73 (сімдесят три), що належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Торгівельний центр «Берег» . Пояснює, що вказаний виконавчий напис ним було оскаржено до Господарського суду м. Києва в рамках справи № 910/11656/16, однак судом було відмовлено в позові. Втім, вказує, що наразі вказана справа перебуває на розгляді в Київському апеляційному господарському суді. Вважає, що подальший розгляд даної справи є неможливим до розгляду Київським апеляційним господарським судом справи № 910/11656/16.

В задоволенні вказаного клопотання відповідача судом було відмовлено, що знайшло своє відображення в ухвалі від 01.12.2016 року.

01.12.2016 року на адресу суду від позивача надійшла заява про залучення до матеріалів справи документів. Разом з вказаною заявою від позивача надійшли пояснення, в яких останній зазначає, що списання коштів банком не проводилось через відсутність коштів на рахунку позичальника в періоди прострочення платежів.

01.12.2016 року на адресу суду від позивача надійшли пояснення згідно ст. 22 ГПК України, в яких останній зазначає наступне:

- прострочена заборгованість відповідача за сумою кредиту та відсотками за користування кредитом станом на 24.10.2016 року складає 3620644,19 доларів США - проценти за користування кредитом, 13346286,60 доларів США - кредит (прострочена до повернення сума боргу);

- пояснює, що банк просить стягнути з відповідача 2849813,31 доларів США заборгованості за кредитом (без урахування процентів та неустойки), строк оплати яких за кредитним договором настав 25.12.2014 року, що є частиною заборгованості за кредитним договором;

- у зв'язку з невиконанням позичальником (ТОВ «Фудмаркет» ) умов кредитного договору № 115-Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року відповідно до п. 8.3. вказаного договору банк надіслав позичальнику повідомлення-вимогу № 173/4/28-2 від 08.01.2015 року, відповідно до умов якої запропонував позичальнику сплатити заборгованість за кредитним договором, в тому числі позичальника попереджено, що у випадку непогашення заборгованості банк залишає за собою право на звернення стягнення на майно, що передане в заставу;

- одночасно банком на адресу боржника (ТОВ «Торгівельний центр «Берег» ) надіслало повідомлення-вимогу № 173/4/28-2 від 08.01.2015 року, відповідно до умов якої запропонував боржнику сплатити заборгованість за кредитним договором, крім того боржника попереджено, що у випадку непогашення заборгованості банк залишає за собою право стягнення на майно, що передане в заставу;

- втім в 30-денний термін з моменту відправлення вищезазначених повідомлень-вимог заборгованість за кредитним договором не погашена ані боржником (ТОВ «Торгівельний центр «Берег» ), ані позичальником (ТОВ «Фудмаркет» );

- станом на 17.04.2015 року загальна прострочена сума заборгованості позичальника за кредитним договором (за кредитом - основним боргом) становить 13345286,60 доларів США 60 центів;

- керуючись ст. 88 Закону України Про нотаріат , п. 5.3. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5 банк звернувся до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису виключно на частину простроченої суми кредиту, 20.04.2015 року було вчинено виконавчий напис;

- станом на дату звернення з даною позовною заявою ані позичальник, ані відповідач не сплатили банку заборгованість за кредитною лінією;

- враховуючи, що позичальником умови укладеного кредитного договору не виконано та у зв'язку з порушенням своїх законних прав та інтересів позивач змушений був звернутися до господарського суду з даним позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки;

- враховуючи невиконання зобов'язань за кредитним договором та направлення на адресу іпотекодавця листа-повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки у ПАТ Сбербанк виникло право набути право власності на предмет іпотеки на підставі відповідного застереження;

- вказує, що зареєструвати право власності на предмет іпотеки за собою на підставі відповідного застереження, що міститься в договорі іпотеки позивач не може, оскільки таке право (його реалізація в позасудовому порядку) право було оскаржено, зокрема ТОВ ТЦ Берег шляхом звернення до Господарського суду м. Києва з позовом про скасування виконавчого напису у справі № 910/11656/16;

- у зв'язку з оспорюванням права позивача щодо предмета іпотеки та зважаючи на численні правові позиції Верховного суду України про те, що в разі встановлення в договорі такого способу звернення стягнення на предмет іпотеки як набуття іпотекодержателем права власності на обтяжене майно, іпотекодержатель вправі вимагати застосування такого способу звернення в судовому порядку, позивач змушений був звернутися за захистом своїх законних прав та інтересів до суду;

- при цьому договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, що передбачає передачу іпотекодержателю права власності, є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно (ч. 1 ст. 37 Закону України Про іпотеку );

- у позивача виникло право звернути стягнення на предмет іпотеки так як позичальником не виконано умови кредитних договорів, а у разі не виконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, що передбачено ч. 1 ст. 33 Закону України Про іпотеку ;

- звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду встановлено законом, зокрема ч. 3 ст. 33 Закону України Про іпотеку , а тому позивач має право і таке право підтверджено законом звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання права власності на предмет іпотеки на підставі рішення суду, а на підставі ч. 2 ст. 16 ЦК України позивач має право вимагати застосування саме такого способу звернення стягнення судом;

- умовами укладеного між сторонами іпотечного договору передбачено право позивача звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом передачі позивачу права власності на предмет іпотеки, відповідно позивач має право вимагати застосування такого способу звернення стягнення на предмет іпотеки судом.

01.12.2016 року на адресу суду в порядку ст. 79 ГПК України надійшло клопотання відповідача про зупинення провадження у справі до розгляду Печерським районним судом м. Києва справи № 757/48868/16-ц за позовом ТОВ «Торгівельний центр «Берег» до Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про визнання дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису від 20.04.2015 року за № 2114 протиправною та визнання виконавчого напису, вчиненого Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 від 20.04.2015 року за № 2114 таким, що не підлягає виконанню, та набрання рішенням суду у справі № 757/48868/16-ц законної сили. Вважає, що подальший розгляд справи № 908/2964/16 неможливий до вирішення Печерським районним судом м. Києва справи № 757/48868/16-ц,тому наполягає на задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі.

Так, дослідивши подане клопотання про зупинення провадження у справі та мотиви його подання суд дійшов висновку про відсутність підстав для його задоволення, виходячи з наступного.

Частиною першою статті 79 ГПК України визначено, що господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом, а також у разі звернення господарського суду із судовим дорученням про надання правової допомоги до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави.

Отже, для вирішення питання про зупинення провадження у справі господарський суд у кожному конкретному випадку зобов'язаний з'ясувати як пов'язана справа, яка розглядається господарським судом, зі справою, що розглядається іншим судом та чим обумовлюється неможливість розгляду справи.

Відповідно до вищенаведеної процесуальної норми пов'язаність справ полягає в тому, що рішення іншого суду, який розглядає справу, встановлює обставини, що впливають на збирання та оцінку доказів у даній справі, зокрема факти, що мають преюдиціальне значення.

Неможливість розгляду даної справи до вирішення справи іншим судом полягає в тому, що обставини, які розглядаються іншим судом, не можуть бути встановлені господарським судом самостійно у даній справі. Йдеться про те, що господарський суд не може розглянути певну справу через обмеженість своєї юрисдикції щодо конкретної справи внаслідок: непідвідомчості; обмеженості предмету позову; неможливості розгляду тотожної справи; певної черговості позовних вимог.

Суд дійшов висновку, що справа № 908/2964/16 предметом розгляду якої є вимоги позивача про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання права власності на предмет іпотеки, не є пов'язаною зі справою № 757/48868/16-ц, предметом розгляду якої є оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису від 20.04.2015 року за № 2114 та визнання вказаного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Тому вказане клопотання не підлягає задоволенню, про що було також зазначено в ухвалі від 20.12.2016 року.

Безпосередньо в судовому засіданні 01.12.2016 року представник відповідача надав суду заяву про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Авсон» . При цьому в обґрунтування вказаного клопотання відповідач вказує, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Авсон» утворилося внаслідок виділу з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фудмаркет» . Згідно із розподільчим балансом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фудмаркет» , Товариство з обмеженою відповідальністю «Авсон» є правонаступником прав та обов'язків ТОВ «Фудмаркет» за договором про відкриття кредитної лінії № 115-Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року, відтак рішення в даній справі впливає на права та обов'язки ТОВ «Авсон» як боржника. Разом з тим відповідач в заяві просить відкласти розгляд справи в межах процесуального строку, передбаченого ст. 69 ГПК України на іншу дату.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 01.12.2016 року на підставі приписів ст. 27 ГПК України залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Авсон» .

12.12.2016 року до суду від відповідача надійшло клопотання в порядку ст. 41 ГПК України, в якому останній з огляду на те, що предметом позовних вимог є звернення стягнення на предмет іпотеки, для вирішення справи по суті та винесення об'єктивного та обґрунтованого рішення необхідно встановити наявність заборгованості третьої особи (ТОВ Фудмаркет ) перед позивачем, як підставу для задоволення позовних вимог, проте ані відповідач, ані третя особа не мають достатніх знань для встановлення факту заборгованості, її розміру просить призначити у справі судову економічну експертизу фінансово-кредитних операцій за договором про відкриття кредитної лінії № 115/Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року, проведення якої пропонує доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. проф. ОСОБА_5.

Разом з тим 12.12.2016 року до суду від відповідача надійшло клопотання в порядку ст. 41 ГПК України, в якому останній з огляду на те, що предметом позовних вимог є звернення стягнення на предмет іпотеки, для вирішення справи по суті та винесення об'єктивного та обґрунтованого рішення необхідно встановити ціну предмету іпотеки, а також те, що реальна ринкова вартість предмету іпотеки, яку позивач може набути у власність, суттєво вплине на визначення розміру залишку боргу ТОВ Фудмаркет за договором про відкриття кредитної лінії № 115/Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року просить призначити у справі судову оціночно-будівельну експертизу з оцінки майна, проведення якої пропонує доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. проф. ОСОБА_5.

20.12.2016 року на адресу суду від позивача надійшла заява про долучення документів до матеріалів справи.

20.12.2016 року до суду від позивача надійшли пояснення згідно ст. 22 ГПК України, в яких останній зазначає наступне:

- процедура виділу позичальника (ТОВ Фудмаркет ) жодним чином не стосувалась будь-якого майна ТОВ ТЦ Берег ;

- ТОВ ТЦ Берег не приймав рішень про відчуження заставленого майна;

- судовим рішенням, що набрало законної сили, визнано недійсними рішення про виділ з ТОВ Фудмаркет іншої юридичної особи, про створення юридичної особи ТОВ Авсон , скасовано сам статут ТОВ Авсон .

20.12.2016 року на адресу суду від відповідача надійшла заява, за містом якої останній зазначає, що ухвалою Господарського суду Запорізької області у справі № 908/529/15-г від 19.08.2016 року призначено судову оціночно-будівельну експертизу, проведення якої доручено експертам Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз. При цьому вказує, що наведена ухвала від 19.08.2016 року у справі № 908/529/15-г додатково доказує той факт, що при розгляді справи про звернення стягнення на нерухоме майно - предмет іпотеки обов'язковим для встановлення ринкової вартості майна є проведення судової оціночно-будівельної експертизи. Просить долучити до матеріалів справи вищезазначену ухвалу суду.

20.12.2016 року на адресу суду від відповідача надійшла заява про здійснення фіксування судового процесу у справі № 908/2964/16 за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Вказане клопотання відповідача було задоволено судом у зв'язку з чим в судових засіданнях 20.12.2016 року та 28.12.2016 року здійснювалась технічна фіксація розгляду справи № 908/2964/16 за допомогою Програмно-апаратного комплексу «Оберіг» .

20.12.2016 року до суду від відповідача надійшло клопотання в порядку приписів ст. 38 ГПК України про витребування оригіналів документів, в якому останній просить витребувати від Публічного акціонерного товариства Сбербанк для огляду: оригінал договору про відкриття кредитної лінії № 115-Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року з додатками, оригінал іпотечного договору від 14.09.2011 року № 4873 з додатками, оригінал висновку про вартість об'єкту оцінки.

Ухвалою господарського суду від 20.12.2016 року було задоволено клопотання відповідача, у зв'язку з чим витребувано від позивача для огляду в судовому засіданні оригінали вищевказаних документів.

Відповідач у справі - Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгівельний центр «Берег» , 20.12.2016 року надав суду в порядку ст. 59 ГПК України, відзив на позовну заяву, в якому проти позовних вимог заперечує, мотивуючи свою позицію наступним:

- чинне законодавство не передбачає можливості звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання права власності в судовому порядку;

- згідно з ч. 3 ст. 33 Закону України Про іпотеку звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя;

- у ч. 1 ст. 36 Закону України Про іпотеку зазначено, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору, яке здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем та іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки;

- відповідне застереження міститься в ст. 6 іпотечного договору, згідно з п. 6.4. якої сторони встановили, що у разі настання випадків, передбачених п. 6.2-6.3 іпотечних договорів іпотекодержатель реалізує предмет іпотеки, на який звернено стягнення на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса, також у разі настання випадків, передбачених п. 6.2.-6.3 іпотечного договору іпотекодержатель може звернути стягнення шляхом позасудового врегулювання між сторонами;

- передбачений ст. 37 Закону України Про іпотеку та іпотечним договором порядок передачі права власності на предмет іпотеки можливо реалізувати виключно в позасудовому порядку;

- порядок реалізації предмета іпотеки за рішенням суду врегульоване ст. 39 вказаного вище закону, якою передбачено, що у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначається, зокрема спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього закону;

- в судовому порядку звернення стягнення на предмет іпотеки можливий або шляхом проведення прилюдних торгів, або шляхом продажу іпотекодержателем предмету іпотеки будь-якій особі - покупцю;

- аналізуючи положення ст. ст. 33, 36, 37, 39 Закону України Про іпотеку , ст. 328, 335, 376, 392 ЦК України законодавцем визначено три способи захисту на задоволення вимог кредитора, які забезпечені іпотекою шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий - на підставі рішення суду та два позасудових способи захисту: на підставі виконавчого напису нотаріуса і згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя, у свою чергу позасудовий спосіб захисту за договором про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідним застереженням в іпотечному договорі реалізується шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки або надання права іпотекодержателю від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу;

- такої ж позиції дотримано у справі № 916/5073/15 за позовом ПАТ Сбербанк до ТОВ Блек Сі за участю третьої особи ПрАТ Футбольний клуб Чорноморець про звернення стягнення на предметі іпотеки у спосіб визнання права власності;

- вважає, що позовні вимоги позивача про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання права власності є неналежним способом захисту порушеного права позивача, що є підставою для відмови в позові в повному обсязі;

- позивач вже скористався своїм правом задоволення вимог за рахунок предметі іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису;

- вказує, що на даний момент існує рішення суду у справі № 910/11656/16, яке набрало законної сили, та яким визнано виконавчий напис № 2114 таким, що відповідає вимогам чинного законодавства та підлягає виконанню;

- за виконавчим написом ТОВ Торгівельний центр Берег вже притягнуто до юридичної відповідальності за порушення ТОВ Фудмаркет своїх зобов'язань за договором про відкриття кредитної лінії № 115-Н/11/19КЛ, проте позивач намагається повторно притягнути ТОВ Торгівельний центр Берег до відповідальності;

- оскільки притягненню до юридичної відповідальності по виконавчому напису № 2114 та господарській справі № 908/2964/16 підлягає одна і та ж особа - ТОВ Торгівельний центр Берег , вид юридичної відповідальності за виконавчим написом № 2114 та у справі № 908/2964/16 є один і той самий - звернення стягнення на предмет іпотеки, і правопорушення, що є підставою для вчинення виконавчого напису та задоволення позову у справі № 908/2964/16 є також одне і теж, то позовні вимоги у справі № 908/2964/16 не можуть бути задоволені з огляду на положення ст. 61 Конституції України, якою встановлено заборона для притягнення до відповідальності за одне й теж правопорушення;

- позивачем не доведено належними та допустимими доказами факт наявності заборгованості відповідача;

- відповідно до п. 4.4.4. постанови Пленуму Вищого господарського суду України Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з кредитних договорів у разі якщо право звернення стягнення на майно пов'язане з невиконанням зобов'язання, забезпеченого іпотекою, судам слід встановлювати загальний розмір вимог кредитора та виходити з того, що обов'язковою передумовою звернення стягнення на предмет іпотеки є встановлення судом факту невиконання основного зобов'язання;

- оскільки в матеріалах справи відсутні всі належні та допустимі докази, які підтверджують факт виникнення заборгованості, в задоволенні позову повинно бути відмовлено;

- предметом позовних вимог є майно, що не належить відповідачу, оскільки позивачем не доведено факти того, що вказане обладнання наявне у відповідача, належить останньому на праві власності та має саме таку назву і характеристики, які визначені в позовних вимогах. Просить відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

28.12.2016 року на адресу суду від відповідача надійшла заява про долучення доказів, за змістом якої останній вважає за необхідне долучити до справи ухвалу Київського апеляційного господарського суду у справі № 910/29690/15 про прийняття до провадження апеляційної скарги ТОВ Авсон на рішення Господарського суду міста Києва від 06.04.2016 року. При цьому вказує, що наведена вище ухвала Київського апеляційного господарського суду доводить, що Товариство з обмеженою відповідальністю Авсон обґрунтовано залучено до розгляду справи № 908/2964/16 в якості третьої особи без самостійних вимог.

28.12.2016 року на адресу суду від відповідача надійшли додаткові пояснення згідно ст. 22 ГПК України, в яких останній зазначає наступне:

- Закон України Про іпотеку передбачає два шляхи задоволення вимог іпотекодержателя на предмет іпотеки: а) судовий (регулюється ст. 39, 41 Закону України Про іпотеку ), б) позасудовий: договірний, а саме - передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки (регулюється ст. 37 Закону України Про іпотеку , право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки (регулюється ст. 38 Закону України Про іпотеку ), позадоговірний - виконавчий напис нотаріуса (передбачається ст. 33 Закону України Про іпотеку );

- іпотекодержатель може звернутися до суду для винесення відповідного рішення і звернутися до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, або укласти з іпотекодавцем відповідний договір, проте чинний Закон Про іпотеку не передбачає можливість одночасно використовувати договірний (передача предмету іпотеки у власність або його продаж) та позадоговірний (виконавчий напис) спосіб захисту;

- лише позасудовий порядок передбачає таку можливість звернення стягнення на предмет іпотеки, як набуття права власності на предмет іпотеки, і саме договір про задоволення вимог іпотекодержателя є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки;

- судовий же порядок звернення стягнення в свою чергу надає можливість іпотекодержателю за рішенням суду лише реалізувати предмет іпотеки, і якщо інше не визначено рішенням суду реалізація така можлива лише шляхом продажу на прилюдних торгах;

- жодних можливостей звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання права власності на предмет іпотеки в судовому порядку Законом України Про іпотеку не передбачено, оскільки це б суперечило ч. 4 ст. 36 Закону;

- виходячи з норми ч. 4 ст. 36 Закону України Про іпотеку в разі використання позасудового порядку звернення стягнення на предмет іпотеки позивач позбавляється будь-яких наступних вимог за основним зобов'язанням;

- позивач хоче заволодіти власністю відповідача у спосіб, що прямо протирічить закону;

- позивачем не доведено наявність приналежних речей, оскільки наданий в підтвердження своєї позиції акт перевірки нерухомого майна від 17.03.2016 року був підписаний лише працівником позивача, позивачем не надано доказів того, що перелічені в акті приналежні речі є приналежними, в матеріалах справи відсутні будь-які акти про прийняття в експлуатацію чи приймання-передачі речей, які позивачем віднесені до приналежних, на користь відповідача;

- позовні вимоги щодо звернення стягнення на приналежні речі до предмету іпотеки не можуть бути задоволені з огляду на те, що позивачем не доведено їх існування та факти їх приналежності;

- набути право власності на предметі іпотеки можна виключно за вартістю, встановленою суб'єктом оціночної діяльності, втім висновок про вартість об'єкту оцінки, виконаний ТОВ Консалтингова компанія Бі.Еф.Сі втратив чинність 12.11.2016 року, відтак є недопустимим доказом вартості предмету іпотеки та не може братися судом до уваги при розгляді справи;

- меморіальний ордер № 14654878 від 11.03.2013 року не містить підпису відповідальної особи позивача, яка його оформляла та не містить штампу банку, що вказує на невідповідність вказаного ордеру вимогам чинного законодавства, внаслідок чого останній не є допустимим доказом перерахування кредитних коштів на рахунок третьої особи та виконання позивачем своїх зобов'язань за договором про відкриття кредитної лінії № 115-Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року. Просить відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

28.12.2016 року на адресу суду від позивача надійшла заява, за змістом якої останній просить врахувати в якості доводів два документи, а саме: рецензію на звіт про оцінку ринкової вартості нерухомості, де оцінка визнана такою, що відповідає відповідним вимогам, та постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.12.2016 року, в якій встановлено розмір заборгованості відповідача, забезпечений іпотекою майна, щодо якого уже в даній справі заявлено вимоги по стягненню.

Разом з тим 28.12.2016 року до суду від позивача надійшла заява про зловмисну поведінку відповідача, в якій банк наводить ряд справ про те, яким чином до і після відкриття виконавчого провадження з виконання оспорюваного виконавчого напису, особами, що декларують свою причетність до компанії Спенсер і Капман, демонстративно зловмисно застосовувались юридичні механізми з вчинення перешкод у його виконанні. Просить звернути увагу на те, що інтереси позивачів у справах, де на іпотечне майно накладувався арешт за заявами позивачів (як і інтереси ТОВ ТЦ Берег , яке виступало відповідачем) представляли інтереси однієї юридичної компанії (Спенсер у Капман), а позови носили абсолютно штучний характер - виключно з метою добитись забезпечення позовів (накладення арешту на іпотечне майно, а також блокування виконання виконавчого напису по зверненню стягнення на іпотечне майно). При цьому вказує, що внаслідок зловмисних узгоджених дій осіб, що представляють, в т.ч. ТОВ ТЦ Берег , було заблоковано звернення стягнення за оскаржуваним виконавчим написом. З 28.12.2015 року по 05.12.2016 року виконання оспорюваного виконачого напису було заблоковано внаслідок неправомірних дій, однак тепер 25.11.2016 року оскаржуваною ухвалою Печерського районного суду м. Києва у справі № 757/48868/16-ц знову заблоковано виконання виконавчого напису. Просить звернути увагу на те, що дії відповідача підпадають під ознаки зловживання правом згідно ст. 13 ЦК України.

Представник позивача в судовому засіданні 28.12.2016 року підтримав позовні вимоги та наполягав на їх задоволенні.

Представник відповідача в судовому засіданні 28.12.2016 року проти позову заперечив. Разом з тим наполягав на задоволенні поданих заяв про проведення у справі судових експертиз.

Представник третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Фудмаркет» в судове засідання 28.12.2016 року не з'явився, про час і місце проведення судового засідання були повідомлений належним чином.

Безпосередньо в судовому засіданні 28.12.2016 року судом за участю присутніх представників сторін та третьої особи були оглянуті оригінали договору про відкриття кредитної лінії № 115-Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року з додатками, іпотечного договору від 14.09.2011 року № 4873 з додатками та висновку про вартість об'єкту оцінки.

З'ясувавши фактичні обставини справи, докази на їх підтвердження, виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи та правову норму, яка підлягає застосуванню, приймаючи до уваги доводи позивача, заперечення відповідача, суд встановив:

Позов мотивовано тим, що 14.09.2011 року між Публічним акціонерним товариством «ОСОБА_6 Сбербанку Росії» , далі ОСОБА_6, та Товариством з обмеженою відповідальністю Фудмаркет» , далі Позичальник, був укладений договір про відкриття кредитної лінії № 115-Н/11/29/КЛ, далі Договір.

До вказаного Договору між сторонами були підписані договір про внесення змін 1 від 15.09.2011 року, договір про внесення змін 2 від 16.11.2012 року, договір про внесення змін 3 від 07.03.2013 року, договір про внесення змін 4 від 30.04.2013 року, договір про внесення змін № 5 від 30.09.2013 року, договір про внесення змін 6 від 27.03.2014 року.

Відповідно до п. 1.1. Договору (в редакції договору про внесення змін 3 від 07.03.2013 року) та п. 1.2. (в редакції договору про внесення змін 6 від 27.03.2014 року) ОСОБА_6 відкриває Позичальнику не відновлювальну кредитну лінію в іноземній валюті, що надалі іменується Кредитна лінія , надає Позичальнику кредитні кошти (надалі - Кредит) за рахунок Кредитної лінії на умовах цього Договору, а Позичальник зобов'язується використовувати Кредит на цілі, зазначені в п. 1.5 цього Договору, своєчасно та у повному обсязі виплачувати Банку проценти за користування Кредитом, а також повернути наданий йому Кредит у розмірах та у терміни, зазначені в ст. 8 цього Договору, і виконувати інші умови цього Договору. Сторони дійшли згоди, що ліміт Кредитної лінії складає:

- за період з 14.09.2011 по 07.12.2012 року - 120133980,00 грн.,

- за період з 08.12.2012 по 08.12.2015 року - 8010,00 грн.

Згідно з п. 1.3. (в редакції договору про внесення змін 3 від 07.03.2013 року) - 1.5. Договору розмір процентів за користування Кредитом складає 10,5% річних. Останній день дії Кредитної лінії - 08 грудня 2015 року. У цьому Договорі терміном останній день дії Кредитної лінії позначається термін, з настанням якого зобов'язання Банку з надання Позичальнику Кредиту на умовах цього Договору припиняються. Кредит надається на поповнення обігових коштів Позичальника, придбання основних засобів. Позичальник зобов'язаний використовувати Кредит лише за цільовим призначенням, зазначеним в цьому пункті Договору, а також в будь-якому випадку не може використовувати надані йому за цим Договором кошти на цілі, що прямо або опосередковано заборонені законодавством України або його установчими документами.

Умовами п. 6.2. - 6.4. Договору сторони узгодили, що нарахування процентів за користування Кредитом здійснюється щоденно протягом дії цього Договору із розрахунку 360 днів у році. Нарахування процентів починається з дня надання Кредиту (включно). Нарахування процентів повністю і остаточно припиняється в день фактичного повернення Кредиту в повному обсязі. День повернення Кредиту не враховується при нарахуванні процентів. Проценти, нараховані відповідно до п. 6.1.-6.2. цього Договору, Позичальник зобов'язаний сплачувати щомісяця не пізніше 3 (трьох) робочих днів, наступних за днем закінчення Періоду. При цьому під Періодом сторони в цій ст. 6 Договору розуміють кожний з періодів, який починається з того числа місяця, в якому був укладений цей Договір (реквізит Договору дата , вказаний в верхньому правому куті на першій сторінці Договору) і закінчуються в день, що передує такому числу наступного (відповідного) місяця (т.ч. проценти за Кредитом за такий день нараховуються). Проценти, нараховані за Період, в якому відповідно до пункту 1.4. цього Договору Позичальник зобов'язаний повністю повернути Кредит Банку, повинні бути сплачені не пізніше дня, передбаченого для повернення Кредиту.

Пунктом 8.1. Договору (в редакції договору про внесення змін 6від 27.03.2014 року) визначено, що Позичальник зобов'язується повертати Банку загальну заборгованість за Кредитною лінією таким чином щоб:

- станом на 08.12.2015 року загальна заборгованість за кредитною лінією становила не більше - 8010,00 грн. (вісім тисяч десять гривень 00 копійок),

- станом на 09.12.2015 року загальна заборгованість за кредитною лінією не існувало.

Згідно з п. 11.3. Договору цей договір набуває чинності з дати його підписання Банком та Позичальником, скріплення печатками сторін, і діє до повного виконання зобов'язань Починальника по цьому Договору.

На виконання умов Договору Банком (позивачем) було перераховано Позичальнику (третій особі - ТОВ Фудмаркет ) суму кредитних коштів в розмірі 14532286,60 доларів США, що еквівалентно 116156566,79 грн., що підтверджується засвідченою копією меморіального ордеру № 14654878 від 11.03.2013 року, яка знаходиться в матеріалах справи (том 1, а.с. 107).

Разом з тим, в забезпечення виконання зобов'язань Позичальника перед Банком за договором про відкриття кредитної лінії № 115-Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Торгівельний центр «Берег» (далі - Іпотекодавець, відповідач у справі) та Публічним акціонерним товариством «ОСОБА_6 Сбербанку Росії » (далі - Іпотекодержатель, позивач у справі) був укладений іпотечний договір від 14.09.2011 року, далі Договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7, зареєстрований в реєстрі за № 4873.

До Договору іпотеки між сторонами був підписаний договір про внесення змін № 1 від 07.03.2013 року.

Відповідно до п. 1.1 Договору іпотеки в забезпечення виконання зобов'язань Товариства з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет" (Боржник), які випливають із договору про відкриття кредитної лінії №115-Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року, укладеного між Заставодержателем та Боржником, з усіма змінами і доповненнями до нього, укладеними протягом строку його дії (надалі - Основний договір), які (зобов'язання) зокрема, але не обмежуючись, перелічені у статті 2 цього договору та можуть виникнути в майбутньому за чинним Основним договором, Іпотекодавець передає Іпотекодержателю в заставу майно, зазначене в п. 3.1 цього договору.

Згідно з п. 2.1. Договору іпотеки іпотекою у відповідності до цього договору забезпечуються наступні зобов'язання Боржника, які випливають з Основного договору та можуть виникнути в майбутньому за Основним договором, але не обмежуючись, зокрема:

- зобов'язання за Основним договором повернути Іпотекодержателю кредит, наданий в гривні в межах кредитної лінії, відкритої строком до 08.12.2015 року за Основним договором з граничним лімітом кредитування в сумі 120133 980,00 грн. (сто двадцять мільйонів сто тридцять три тисячі дев'ятсот вісімдесят гривень 00 копійок) (з урахуванням індексу інфляції у разі прострочення повернення кредиту, наданого в межах ліміту кредитної лінії в національній валюті України, в строк/и який/і зазначений/ються в Основному договорі, а у випадках, передбачених законодавством України та/або Основним договором та/або цим договором достроково;

- зобов'язання в строки, передбачені в статті 6 Основного договору, а у випадках, передбачених законодавством України та/або Основним договором та/або цим договором до настання термінів, зазначених в статті 6 Основного договору, сплатити/чувати Іпотекодержателю проценти за користування кредитом за Основним договором з розрахунку 10% (десять відсотків), 10,5% (десять цілих п'ять десятих відсотків), 11% (одинадцять відсотків) річних відповідно до періоду, зазначеного в Основному договорі з можливістю зміни розміру процентів та строків їх сплати у випадках, передбачених Основним договором.

Відповідно до договору про внесення змін № 1 від 07.03.2013 року до Договору іпотеки, пункт 2.1. Договору іпотеки був викладений в іншій редакції, зокрема: у відповідності до цього договору забезпечуються наступні зобов'язання Боржника, які випливають з Основного договору та можуть виникнути в майбутньому за Основним договором, але не обмежуючись, зокрема:

- зобов'язання за Основним договором повернути Іпотекодержателю кредит, наданий в гривні в межах кредитної лінії, відкритої строком до 08.12.2015 року за Основним договором з граничним лімітом кредитування в сумі 29186387,69 дол. США (двадцять дев'ять мільйонів сто вісімдесят шість тисяч триста вісімдесят сім доларів США 69 центів) (з урахуванням індексу інфляції у разі прострочення повернення кредиту, наданого в межах ліміту кредитної лінії в національній валюті України, в строк/и який/і зазначений/ються в Основному договорі, а у випадках, передбачених законодавством України та/або Основним договором та/або цим договором достроково;

- зобов'язання в строки, передбачені в статті 6 Основного договору, а у випадках, передбачених законодавством України та/або Основним договором та/або цим договором до настання термінів, зазначених в статті 6 Основного договору, сплатити/чувати Іпотекодержателю проценти за користування кредитом за Основним договором з розрахунку 10,5% (десять цілих п'ять десятих відсотків) з можливістю зміни розміру процентів та строків їх сплати у випадках, передбачених Основним договором.

Пунктом 3.1. Договору іпотеки визначено, що предметом іпотеки є:

- комплекс будівель та споруд, а саме: основна будівля "А", прибудова "а", вартова "Б", навіси "В, Г" та споруди: дев'ять ганків до "А", три ганка до а, двоє сходів до "А", паркан № 1, підпірна стінка №2, бордюр №3, світові опори №4, ворота №5; ганок до "В", загальною площею 16780,6 кв.м., який знаходиться за адресою: Запорізька область, місто Бердянськ, пр. Пролетарський, буд. № 13 (тринадцять)/вул. Піонерська, буд. № 73 (сімдесят три), що належить Іпотекодавцеві (ТОВ "ТОРГІВЕЛЬНИЙ ЦЕНТР "БЕРЕГ") на праві власності.

Відповідно до 3.2. Договору іпотеки за взаємною згодою сторін заставна вартість предмета іпотеки складає 63479000,00 грн. (шістдесят три мільйона чотириста сімдесят дев'ять тисяч гривень 00 копійок).

Підпунктом 4.2.3 п. 4.2. Договору іпотеки передбачено право Іпотекодержателя за рахунок Предмету іпотеки задовольнити всі свої вимоги у відповідності з цим договором, в тому числі шляхом прийняття Предмету іпотеки у власність або продажу Предмета іпотеки від свого імені будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу.

Умовами п. 6.1. Договору іпотеки визначено, що за рахунок предмета іпотеки Іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги, що забезпечені іпотекою згідно з ст. 2 цього договору, у повному обсязі, що визначається на момент фактичного відшкодування (задоволення).

Відповідно до п. 6.2., 6.3. Договору іпотеки Іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі, якщо в момент настання терміну (строку) виконання Боржником будь-якого із зобов'язань, зазначених в ст. 2 договору іпотеки, воно/и не буде/уть виконане/і або буде/уть виконане/і або буде/уть виконане/і неналежним чином. Іпотекодержатель набуває право вимагати дострокового виконання зобов'язань, зазначених у ст. 2 цього договору, а якщо його вимога не буде задоволена в 30-денний строк, - звернути стягнення на Предмет іпотеки у разі, зокрема:

- невиконання або неналежного виконання Боржником із зобов'язань за Основними договорами, а також з інших підстав, передбачених Основними договорами, які дають право Іпотекодержателю на дострокове стягнення заборгованості боржника за Основними договорами;

- з інших підстав, передбачених Законом України Про іпотеку та іншими актами законодавства України, а також Основними договорами.

Умовами п. 6.4. (п.п. 6.4.1.) Договору іпотеки визначено, що у разі настання випадків, передбачених в п. 6.2.- 6.3. цього договору, Іпотекодержатель реалізує Предмет іпотеки, на який звернено стягнення на підставі рішення суду, вчиненого виконавчого напису нотаріуса. Також, у разі настання випадків, передбачених в п. 6.2.-6.3. цього договору, Іпотекодержатель може звернути стягнення шляхом позасудового врегулювання між сторонами шляхом:

- передачі Іпотекодержателю права власності на Предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання у порядку, встановленому чинним законодавством України;

- права Іпотекодержателя продати Предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому чинним законодавством України. У разі звернення стягнення на Предмет іпотеки шляхом прийняття його у власність, Іпотекодержатель повідомляє Іпотекодавця в письмовій формі у вигляді листа-повідомлення про звернення стягнення на Предметі іпотеки шляхом прийняття його у власність. До Іпотекодержателя переходить право власності на Предмет іпотеки на 31 календарний день з дати, яка підтверджує вручення Іпотекодавцю повідомлення про звернення стягнення на Предмет іпотеки шляхом прийняття його у власність (далі - Момент набуття права власності на Предмет іпотеки) за умови, що до цього терміну Іпотекодержателю не буде повернено (сплачено) заборгованість за усіма зобов'язаннями, зазначеними у ст. 2 цього договору, в повному обсязі на дату повернення (сплати) заборгованості. Іпотекодержатель набуває Предмет іпотеки у власність за вартістю, що письмово погоджена обома сторонами. У випадку недосягнення згоди між сторонами про ціну (вартість) Предмету застави, Іпотекодержатель набуває Предмет іпотеки у власність за вартістю, що визначена на підставі оцінки Предмету іпотеки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності, який погоджений у відповідності з пунктом 6.6. цього Договору.

Згідно з п. 9.1. Договору іпотеки цей договір набуває чинності з моменту його нотаріального посвідчення та є дійсним до припинення дії Основного договору.

З матеріалів справи вбачається, що 08.01.2015 року Банком (позивачем) було надіслано на адресу Іпотекодавця - відповідача та Позичальника - ТОВ Фудмаркет повідомлення-вимога № 173/4/28-2 від 08.01.2015 року, в якій зазначено, що станом на 08.01.2015 року за договором про відкриття кредитної лінії № 115-Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року існує прострочена заборгованість в сумі 13345286,60 доларів США, у зв'язку з чим ОСОБА_6 вимагає протягом 30 днів дня отримання зазначеної вимоги сплатити прострочену заборгованість на рахунок № 3739604 в АТ Сбербанк Росії . Разом з тим у вказаному повідомленні-вимозі було зазначено, що у разі її невиконання або невчасного виконання АТ Сбербанк Росії буде змушений звернути стягнення на передане в іпотеку/заставу майно з метою стягнення вищезазначеної суми заборгованості за кредитним договором в примусовому порядку. Факт направлення вказаного повідомлення-вимоги на адресу Іпотекодавця та Позичальника підтверджується описами вкладення від 08.01.2015 року, засвідчені копії яких містяться у праві (том 1, а.с. 101, 102). Вказане повідомлення-вимога була отримання Іпотекодавцем та Позичальником 09.01.2015 року, що підтверджується виписками з сайту Українського державного підприємства Укрпошта про відстеження пересилання поштових відправлень (том 1, а.с. 104, 105).

Позивач в позові вказує, що станом на дату звернення з даною позовною заявою ані Позичальник, ані відповідач не сплатили банку заборгованість за кредитною лінією, тому враховуючи, що позичальником та відповідачем умови укладеного кредитного договору не виконано та у зв'язку з порушенням своїх законних прав та інтересів позивач змушений був звернутися до господарського суду з даним позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Судом досліджені правові норми, які підлягають застосуванню у спірних відносинах сторін. За своєю правовою природою між сторонами був укладений кредитний договір, виконання зобов'язань за яким було забезпечено договором іпотеки. Відповідно до вимог Господарського кодексу України договір вважається укладеним у випадку досягнення сторонами умов щодо його предмету, строку та ціни. Сторони досягли всіх суттєвих умов відносно вказаного виду договору, тобто встановили його предмет, визначили ціну, строк дії договору, порядок здійснення розрахунків, а тому відповідно до вимог ст. ст. 638, 639, 1054 ЦК України та ст. ст. 180, 181 ГК України, він вважається укладеним згідно частини 7 статті 181 ГК України, а саме подія, до якої прагнули сторони відбулася.

Згідно з приписами ст. 1054 ЦК України банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави про позику та договір позики, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики (ч. 1 ст. 1048 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 1056 1 ЦК України, розмір процентів, тип процентної ставки (фіксована або змінювана) та порядок їх сплати за кредитним договором визначаються в договорі залежно від кредитного ризику, наданого забезпечення, попиту і пропозицій, які склалися на кредитному ринку, строку користування кредитом, розміру облікової ставки та інших факторів.

Відсотки за грошовими зобов'язаннями учасників господарських відносин застосовуються у випадках, розмірах та порядку, визначених законом або договором, на підставі ч. 3 ст. 198 ГК України.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 1049 ЦК України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок.

Частинами 1, 2 ст. 1050 ЦК України передбачено, що якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу. Якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Статтею 575 Цивільного кодексу України визначені окремі види застав, до яких зокрема частиною першої вказаної статті віднесена іпотека, яка є заставою нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Спеціальною нормою ст. 1 Закону України Про іпотеку визначено, що іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про іпотеку» за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Приписами ч. 1 ст. 12 Закону України «Про іпотеку» визначено, що у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Частиною 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Відповідно до ч. 3 ст. 33 вказаного Закону звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Статтею 36 Закону України Про іпотеку передбачений позасудовий порядок вирішення питання про звернення стягнення на предмети іпотеки, а саме: сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати:

передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону;

право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.

При цьому згідно з ч. 1 ст. 37 Закону України Про іпотеку правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання.

Матеріали справи свідчать, що відповідне застереження міститься в ст. 6 Договору іпотеки, згідно з п. 6.4. якого сторони встановили, що у разі настання випадків, передбачених в п. 6.2.- 6.3. цього договору, Іпотекодержатель реалізує Предмет іпотеки, на який звернено стягнення на підставі рішення суду, вчиненого виконавчого напису нотаріуса. Також, у разі настання випадків, передбачених в п. 6.2.-6.3. цього договору, Іпотекодержатель може звернути стягнення шляхом позасудового врегулювання між сторонами шляхом:

- передачі Іпотекодержателю права власності на Предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання у порядку, встановленому чинним законодавством України;

- права Іпотекодержателя продати Предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому чинним законодавством України.

З системного аналізу приписів ст. ст. 33, 36, 37, 39 Закону України Про іпотеку вбачається, що законодавцем визначено три способи захисту на задоволення вимог кредитора, які забезпечені іпотекою, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки:

1) судовий - на підставі рішення суду (що врегульовано ст. 39 Закону України Про іпотеку )

2) два позасудових способи захисту:

- на підставі виконавчого напису нотаріуса,

- згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частиною 1 ст. 39 Закону України Про іпотеку передбачено, що у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються, зокрема: спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону.

Відтак, з аналізу викладеної норми вбачається, що судовий порядок звернення стягнення надає можливість іпотекодержателю за рішенням суду лише реалізувати предмет іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосувати процедуру продажу, встановлену статтею 38 цього Закону.

При цьому позасудовий спосіб захисту за договором про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідним застереженням в іпотечному договорі реалізується шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки або надання права іпотекодержателю від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підстав договору купівлі-продажу.

Таким чином, вищевикладене свідчить, що лише позасудовий порядок передбачає можливість звернення стягнення на предмет іпотеки, як набуття права власності на предмет іпотеки, і саме шляхом укладення договору про задоволення вимог іпотекодержателя, який є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки.

Так, матеріали справи свідчать, що позивач з метою захисту своїх прав, передбачених Договором іпотеки, у зв'язку з невиконанням Позичальником та відповідачем зобов'язань за договором про відкриття кредитної лінії № 115-Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року звернувся до Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8 за вчиненням виконавчого напису про звернення стягнення на предметі іпотеки.

20.04.2015 року Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8 видано (винесено) виконавчий напис, що зареєстрований в реєстрі за №2114 (далі по тексту - виконавчий напис №2114, том 1, а.с. 124), яким запропоновано звернути стягнення на комплекс будівель та споруд, а саме:

- основна будівля "А";

- прибудова "а";

- вартова "Б";

- навіси "В, Г" та споруди:

- дев'ять ганків до "А",

- три ганка до а;

- двоє сходів до "А";

- паркан № 1;

- підпірна стінка №2,

- бордюр №3;

- світові опори №4;

- ворота №5;

- ганок до "В", загальною площею 16 780,6 кв.м., надалі - предмет іпотеки. Зазначене майно знаходиться за адресою: Запорізька обл., м. Бердянськ, проспект Пролетарський, буд. №13 (тринадцять)/вул. Піонерська, буд. № 73 (сімдесят три), що належить Іпотекодавцю - Товариству з обмеженою відповідальністю "ТОРГІВЕЛЬНИЙ ЦЕНТР "БЕРЕГ", 01103, м. Київ, Залізничне шосе, буд. 57, код ЄДРПОУ 33940502, п/р 260073757801 в АТ "БАНК ПЕТРОКОМЕРЦ-Україна", МФО 300120, на праві власності. Зазначене майно передано в іпотеку ПАТ "ОСОБА_6 СБЕРБАНКУ Росії" за іпотечним договором від 14.09.2011 року, який посвідчено Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 та зареєстровано в реєстрі за № 4873 для забезпечення виконання зобов'язань за Договором кредитної лінії № 115-Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року зі змінами і доповненнями, укладеним між Публічним акціонерним товариством ОСОБА_6 банк Сбербанку Росії та Товариством з обмеженою відповідальністю Фудмаркет (надалі - Кредитний договір).

Загальна заборгованість Товариства з обмеженою відповідальністю Фудмаркет перед Публічним акціонерним товариством ОСОБА_6 банк Сбербанку Росії згідно Кредитного договору станом на 08.01.2015 року становить 13345286,60 (тринадцять мільйонів триста сорок п'ять тисяч двісті вісімдесят шість) доларів США 60 центів США, в тому числі:

- 13345286,60 (тринадцять мільйонів триста сорок п'ять тисяч двісті вісімдесят шість) доларів США 60 центів США - прострочена заборгованість з повернення кредиту (далі - основний борг).

Сума, що підлягає стягненню становить: 13345286,60 (тринадцять мільйонів триста сорок п'ять тисяч двісті вісімдесят шість) доларів США 60 центів США, що становить частину заборгованості за Договором кредитної лінії № 115-Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року.

Строк, за який проводиться стягнення - з 09.05.2014 року по 26.12.2014 року.

За рахунок виручених від реалізації у встановленому порядку переданого в іпотеку майна, виконавчим написом вирішено задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства ОСОБА_6 банк Сбербанку Росії за Кредитним договором в сумі 13345286,60 (тринадцять мільйонів триста сорок п'ять тисяч двісті вісімдесят шість) доларів США 60 центів США, що становить частину заборгованості за Договором кредитної лінії № 115-Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року. Суму, виручену від реалізації предмету іпотеки, за виконавчим написом вирішено перерахувати для погашення заборгованості на рахунок № 3739604 в АТ Сбербанк Росії , МФО 320627.

З матеріалів справи вбачається, що вказаний виконавчий напис був оскаржений відповідачем до Господарського суду м. Києва в рамках справи № 910/11656/16 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельний центр «Берег» до Публічного акціонерного товариства «Сбербанк» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Так, рішенням Господарського суду міста Києва від 07.09.2016 року в задоволенні позовних вимог було відмовлено повністю.

В подальшому постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.12.2016 року рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2016 року у справі № 910/11656/16 залишено без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний центр Берег" - без задоволення.

При цьому у вказаній постанові Київського апеляційного господарського суду зазначено, що позивачем (Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгівельний центр «Берег» ) не надано належних та допустимих доказів на підтвердження факту порушення відповідачем п.5.1. ч. 5 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що виконавчий напис № 2114 вчинено нотаріусом відповідно до норм діючого законодавства, а тому в суду відсутні правові підстави для визнання його таким що не підлягає виконанню.

Станом на 28.12.2016 року на офіційному сайті Єдиного державного реєстру судових рішень http://reyestr.court.gov.ua відсутня будь-яка інформація щодо оскарження постанови Київського апеляційного господарського суду від 13.12.2016 року у справі № 910/11656/16, відтак в силу приписів ч. 3 ст. 105 ГПК України вказана постанова набрала законної сили з 13.12.2016 року.

Факти, встановлені вищевказаним рішенням суду у господарській справі, що набрало законної сили, не підлягають доказуванню з огляду на приписи ч. 3 статті 35 ГПК України, а тому мають для суду при розгляді даної справи обов'язковий характер.

Вищевикладене свідчить про те, що позивач як Іпотекодержатель скористався та реалізував своє право на звернення стягнення на предмет іпотеки за Договором іпотеки шляхом звернення до нотаріуса, який вчинив виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки за Договором іпотеки.

При цьому, як встановлено судовими рішеннями у справі № 910/11656/16, які набрали законної сили, виконавчий напис № 2114 вчинено нотаріусом відповідно до норм діючого законодавства, отже вказаний виконавчий напис залишено в силі.

Таким чином, вже на момент звернення до суду з позовом в даній справі позивач фактично захистив своє порушене право шляхом використання позасудового способу звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме на підставі виконавчого напису нотаріуса № 2114 від 20.04.2015 року.

Нормою ч. 4 ст. 36 Закону України Про іпотеку визначено, що після завершення позасудового врегулювання будь-які наступні вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником основного зобов'язання є недійсними.

З аналізу викладеної норми вказаної статті Закону вбачається, що в разі використання позасудового порядку звернення стягнення на предмет іпотеки іпотекодержатель позбавляється будь-яких наступних вимог за основним зобов'язанням.

Втім, матеріали справи свідчать, що позивач в даній справі намагається захистити фактично вже захищене своє право шляхом судового способу звернення стягнення на предмет іпотеки, що суперечить приписам ч. 4 ст. 36 Закону України Про іпотеку .

Разом з тим, позивач намагається звернути стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором від 14.09.2011 року, посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7, зареєстрований в реєстрі за № 4873 з усіма його приналежностями, а саме:

№Тип оборудования, модель 1.Газові пристрої в комплектації та допоміжними пристроями, включаючи 3 (три) газові котли Vissman РV11260 (1.3 МВт) в комплекті зі щитами автоматики та управління 2.Внутрішні та зовнішні трубопроводи з повною комплектацією, включаючи комплект внутрішніх та зовнішніх (на балансі ТРЦ) трубопроводи системи газопостачання з комплектом запорно-регулюючої арматури. 3.Системи захисту, включаючи комплект газоанализаторів, датчиків та виконавчих механизмів системи безпеки (газової) приміщення котельні. 4.Системи кондиціювання, включаючи комплект системи приточно-витяжної вентиляції котельні. 5.Прибори споживання включаючи комплект приладів обліку споживання газу. 6.Системи провітрювання, включаючи комплект системи димовидалення від котлів (газоходи, запорні пристрої). 7.Трубопроводи та насосні системи, що стосуються теплоносіїв та тнанспортуванян і зберіганян теплоносії, включаючи комплект трубопроводів, циркуляційних насосів та запорна арматура системи подання теплоносія 8.Трубопроводи, включаючи комплект трубопроводів та запорна арматура системи водопостачання котельні. 9.Трубопроводи та пристрої управління котлами, включаючи комплект автоматики каскадного управління котлами 10.Вентиляторні машини та пристрої щодо циркуляції повітря, включаючи 4 (чотири) вентиляторні машини АL-КО 15 кВт системи подачі теплого повітря. 11.Системи циркуляції повітря, включаючи комплект воздуховодів, теплообмінники, запорні пристрої та автоматика управління системою подачі теплого повітря. 12.Система насосів, трубопроводів, прибори обліку, включаючи комплект підвищувальної насосної станції системи водопостачання будівлі с 4-ма підвищувальними насосами, внутрішніми трубопроводами, запорною арматурою та приборами обліку. 13.Система трубопроводів, какналізації, приладів обліку, включаючи комплект зовнішніх (на балансі ТРЦ) та внутрішніх трубопроводів, запорна арматура та прилади обліку системи водопостачання будівлі та канализації будівлі. 14.Нагрівальні системи, насоси, арматура включаючи 4 (чотири) електронагрівачі системи ГВС V=800 л в комплекті з трубопроводами, циркуляційними насосами та запорною арматурою. 15.Насоси, прибори пожежогасіння, арматура, включаючи 2 (два) підвищувальні насоси пожежогасіння в комплекті с трубопроводами та запорною арматурою. 16.Трубопроводи та системи пожежогасідння, включаючи комплект внурішніх розприділювальних трубопроводів, запорна арматура та спринклери системи пожежегасіння. 17.Сигналізація, автоматика, включаючи комплект системи протипожежжної сигналізації з автоматикою управління системою пожежогасіння. 19.Станції, компресори, холильні камери, включаючи комплект компрессорної станціі з 4-ма компресорами системи охолодження (холодильні камери для зберігання швидкопсуюючого товару) 20.Станції з обладнанянм, включаючи комплект трансформаторної підстанціяї (ТП) с обладнанням. 21.Електропристрої, включаючи комплект вводно-розприділювального пристрою 0,4 кВ, (системи електропостачання) 22.Комунікації, включаючи комплект внутрішніх кабельних комунікацій (в т.ч. от ТП до ВРУ) 23.Щити та елементи живлення, включаючи комплект щитів розприділювальних ел. живлення 24.Сіті та освітлення, включаючи комплект внутрішніх сітей електроосвітлювання 25.Чиллери з комплектуючими, включаючи 3 (три) шт. чиллерів FAST, потужність 132 кВт. 26.Чиллери з комплектуючими, включаючи 2 (дві) шт. чиллерів АЕRМЕС, потужність 690 кВт 27.Системи управління та обладжння, включаючи комплект системи автоматичного і ручного управління чиллерами, насосне обладнання, трубопроводи, запорна арматура, допоміжне обладнання системи охолодження повітря. В підтвердження обставин того, що вказане майно безпосередньо приймає участь в обслуговуванні предмету іпотеки позивачем надано акт перевірки нерухомого майна у м. Бердянську від 17.03.2016 року, відповідно до якого на момент перевірки виявлено вказане обладнання. В акті вказано, що візуальний огляд об'єкту іпотеки здійснено співробітником ПАТ Сбербанк ОСОБА_9 Проте вказаний акт суд не може прийняти до уваги в якості доказу приналежності зазначеного в акті майна до предмету іпотеки за іпотечним договором від 14.09.2011 року, оскільки акт складено одноособово співробітником позивача - тобто зацікавленою особою.

Стаття 33 ГПК України зобов'язує сторін довести ті обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень. Відповідно до вимог статті 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Втім ніякі докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили і оцінюються судом в розумінні вимог статті 43 ГПК України за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Позивач не довів суду наявності передбачених чинним законодавством України підстав, для задоволення вимог, викладених в позові. Натомість наявні в матеріалах справи докази свідчать про те, що позивач як Іпотекодержатель скористався та реалізував своє право на звернення стягнення на предмет іпотеки за Договором іпотеки шляхом звернення до нотаріуса, який вчинив виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки за Договором іпотеки, відтак порушене право позивача станом на момент розгляду даної справи є захищеним за виконавчим написом нотаріуса № 2114 від 20.04.2015 року.

За таких обставин, у задоволенні позову Публічного акціонерного товариства «Сбербанк» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельний центр «Берег» про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом набуття у власність ПУБЛІЧНИМ АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ СБЕРБАНК : комплекс будівель та споруд, а саме: основна будівля А , прибудова а , вартова Б , навіси В, Г та споруди: дев'ять ґанків до А , три ґанки до а, двоє сходів до А , паркан №1, підпірна стінка №2, бордюр №3, світові опори №4, ворота №5, ґанок до В , загальною площею 16780,6 кв.м, який знаходиться за адресою: Запорізька обл., м. Бердянськ, проспект Пролетарський, буд.13 (тринадцять)/вул. Піонерська, буд.73 сімдесят три), з усіма його приналежностями згідно переліку в рахунок часткового погашення заборгованості перед ПУБЛІЧНИМ АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ СБЕРБАНК за договором про відкриття кредитної лінії №115-Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року (із змінами та доповненнями) в розмірі 2849813 (два мільйони вісімсот сорок дев'ять тисяч вісімсот тринадцять) доларів США 31 центів, що еквівалентно 72837455 (сімдесят два мільйони вісімсот тридцять сім тисяч чотириста п'ятдесят п'ять) грн. 00 коп. слід відмовити.

Разом з тим, у задоволенні позову Публічного акціонерного товариства «Сбербанк» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельний центр «Берег» про визнання за ПУБЛІЧНИМ АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ СБЕРБАНК права власності на: комплекс будівель та споруд, а саме: основна будівля А , прибудова а , вартова Б , навіси В, Г та споруди: дев'ять ґанків до А , три ґанки до а, двоє сходів до А , паркан № 1, підпірна стінка №2, бордюр №3, світові опори №4, ворота№5, ґанок до В , загальною площею 16 780, 6 кв.м, який знаходиться за адресою: Запорізька обл., м. Бердянськ, проспект Пролетарський, буд.13 (тринадцять)/вул. Піонерська, буд. 73 (сімдесят три), - з усіма його приналежностями згідно переліку за ціною 72 837 455 (сімдесят два мільйони вісімсот тридцять сім тисяч чотириста п'ятдесят п'ять) грн. 00 коп. (без врахування ПДВ) слід відмовити.

Посилання позивача на зловмисну поведінку відповідача слід зазначити що вказані обставини не стосуються предмету доказування та дослідження по даній справі, а норми ст. 13 ЦК України відносяться до норм матеріального права.

Щодо клопотань відповідача про призначення у справі судової економічної експертизи фінансово-кредитних операцій та судової оціночно-будівельної експертизи з оцінки майна суд вважає зазначити наступне.

Відповідно до статті 1 Закону «Про судову експертизу» № 4038-ХІІ від 25.02.1994 року судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Частиною 1 ст. 41 ГПК України визначено, що для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

При цьому згідно з п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» № 4 від 23.03.2012 року судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Зі змісту наданих відповідачем клопотань вбачається, що фактично клопотання про призначення у справі судової економічної експертизи фінансово-кредитних операцій за договором про відкриття кредитної лінії № 115/Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року спрямоване на встановлення наявності та розміру заборгованості третьої особи (ТОВ Фудмаркет ) перед позивачем, а клопотання про призначення судової оціночно-будівельної експертизи з оцінки майна спрямоване на встановлення вартості предмету іпотеки.

Втім вказані обставини були предметом дослідження під час розгляду справи № 910/11656/16. Так, в рішенні Господарського суду м. Києва від 07.09.2016 року зазначено, що безспірність заборгованості за договором про відкриття кредитної лінії № 115/Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. При цьому суд в рішенні констатував, що саме заборгованість ТОВ Фудмаркет в розмірі 13346286,60 доларів США (станом на 08.01.2015 року), яка виникла на підставі договору про відкриття кредитної лінії № 115/Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року, було вчинено виконавчий напис № 2114.

З врахуванням викладеного клопотання відповідача про призначення судових експертиз не підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору в сумі 206700,00 грн. покладаються на позивача у справі - Публічне акціонерне товариство «Сбербанк» , згідно вимог ст. ст. 44, 49 ГПК України.

У судовому засіданні, яке відбулося 28.12.2016 року згідно частини 2 статті 85 ГПК України було проголошено скорочений текст рішення, а саме його вступну та резолютивну частини.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 4-2, 4-3, 22, 33, ч. 3 ст. 35, ч. 3 ст. 43, 44, 49, 82, 82-1, 84, ч. ч. 2, 3 ст. 85 ГПК України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. У задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства «Сбербанк» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельний центр «Берег» про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом набуття у власність ПУБЛІЧНИМ АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ СБЕРБАНК : комплекс будівель та споруд, а саме: основна будівля А , прибудова а , вартова Б , навіси В, Г та споруди: дев'ять ґанків до А , три ґанки до а, двоє сходів до А , паркан №1, підпірна стінка №2, бордюр №3, світові опори №4, ворота №5, ґанок до В , загальною площею 16780,6 кв.м, який знаходиться за адресою: Запорізька обл., м. Бердянськ, проспект Пролетарський, буд.13 (тринадцять)/вул. Піонерська, буд.73 сімдесят три), з усіма його приналежностями згідно переліку в рахунок часткового погашення заборгованості перед ПУБЛІЧНИМ АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ СБЕРБАНК за договором про відкриття кредитної лінії №115-Н/11/29/КЛ від 14.09.2011 року (із змінами та доповненнями) в розмірі 2849813 (два мільйони вісімсот сорок дев'ять тисяч вісімсот тринадцять) доларів США 31 центів, що еквівалентно 72837455 (сімдесят два мільйони вісімсот тридцять сім тисяч чотириста п'ятдесят п'ять) грн. 00 коп. - відмовити.

2. У задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства «Сбербанк» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельний центр «Берег» про визнання за ПУБЛІЧНИМ АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ СБЕРБАНК права власності на: комплекс будівель та споруд, а саме: основна будівля А , прибудова а , вартова Б , навіси В, Г та споруди: дев'ять ґанків до А , три ґанки до а, двоє сходів до А , паркан № 1, підпірна стінка №2, бордюр №3, світові опори №4, ворота№5, ґанок до В , загальною площею 16 780, 6 кв.м, який знаходиться за адресою: Запорізька обл., м. Бердянськ, проспект Пролетарський, буд.13 (тринадцять)/вул. Піонерська, буд.73 (сімдесят три), - з усіма його приналежностями згідно переліку за ціною 72 837 455 (сімдесят два мільйони вісімсот тридцять сім тисяч чотириста п'ятдесят п'ять) грн. 00 коп. (без врахування ПДВ) - відмовити.

3. Витрати по сплаті судового збору в сумі 206700,00 грн. покладаються на позивача у справі - Публічне акціонерне товариство «Сбербанк» .

Повне рішення складено - 30.12.2016 року

Суддя О.Г. Смірнов

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.