Постанова

від 11.01.2017 по справі 910/14264/16

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" січня 2017 р. Справа№ 910/14264/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Жук Г.А.

суддів: Мальченко А.О.

Дикунської С.Я.

секретар судового засідання Яценко І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Резиденція ботанічний сад на рішення Господарського суду міста Києва від 10.10.2016

у справі № 910/14264/16 (суддя - Бондарчук В.В.)

за позовом Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

до Товариства з обмеженою відповідальністю Резиденція ботанічний сад

про стягнення 3 831 430, 00 грн

за участю представників сторін:

від прокурора - Вакулюк Д.С., посвідчення № 041070 від 03.02.2016

від позивача - Глущенко Д.В., довіреність № 050/05-10957 від 14.12.2015

від відповідача - не з'явились

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора міста Києва звернувся до Господарського суду міста Києва в інтересах держави в особі Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Резиденція ботанічний сад (відповідач у справі) про стягнення 3 336 000,79 грн, з яких 3 223 000, 95 грн. - основний борг з урахуванням індексу інфляції та 112 000, 84 грн. пеня.

В обґрунтування позовних вимог заступник прокурора посилається на несплату відповідачем у визначених договором строк та обсязі пайового внеску у створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м.Києва у зв'язку із будівництвом житлового будинку, у зв'язку з чим просить стягнути з відповідача несплачену частину пайового внеску скориговану на індекс інфляції та пеню за порушення строків оплати.

22.08.2016 через відділ документообігу суду від заступника прокурора міста Києва надійшла заява про збільшення розміру позовних вимог (а.с. 39-40), в якій прокурор просить суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Резиденція ботанічний сад 3 831 430, 00 грн, з яких 3 559 760, 00 грн - основний борг з урахуванням індексу інфляції та 271 670,00 грн - пеня. Подана заява прийнята судом до розгляду.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.10.2016 позовні вимоги заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Резиденція ботанічний сад на користь Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради 3 431 221 грн. 13 коп. - основного боргу з урахуванням індексу інфляції, 271 670 грн 00 коп. - пені та стягнуто на користь Прокуратури міста Києва 55 543 грн 37 коп - судового збору. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач, Товариство з обмеженою відповідальністю Резиденція ботанічний сад , подав апеляційну скаргу (вх. № 06-29.2/6771 від 20.10.2016), в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 10.10.2016 в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Резиденція ботанічний сад пені в розмірі 271 670, 00 грн та прийняти нове рішення, яким частково задовольнити позовні вимоги в частині стягнення пені в сумі 262 111, 81 грн.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовані невірним, на думку апелянта, застосуванням місцевим господарським судом норм матеріального права, оскільки відповідач стверджує, що розмір пені, який може бути стягнутий з нього, як боржника у грошовому зобов'язанні, визначений Законом України Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань не може бути більшим, ніж подвійна облікова ставка Національного банку України, що не було врахованj Господарським судом міста Києва.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 31.10.2016 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Резиденція ботанічний сад прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Жук Г.А., судді - Мальченко А.О., Чорногуз М.Г. та призначено розгляд справи на 01.12.2016.

У зв'язку з перебування судді Чорногуза М.Г. у відпустці, протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів справу № 910/14264/16 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Жук Г.А., судді - Мальченко А.О., Дикунська С.Я.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.11.2016 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Резиденція ботанічний сад прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Жук Г.А., судді - Мальченко А.О., Дикунська С.Я. та призначено розгляд справи на 01.12.2016.

У зв'язку з неявкою у судове засідання 01.12.2016 представників апелянта Київський апеляційний господарський суд відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 77 ГПК України відклав розгляд справи на 11.01.2017, про що виніс ухвалу.

У судовому засіданні 11.01.2017 прокурор та представник позивача у справі заперечили проти вимог апеляційної скарги, просили рішення Господарського суду міста Києва від 10.10.2016 залишити без змін з підстав, викладених у відзивах №050/05-9781 від 24.11.2016 (вх. №09-11/23491/16) та №05/2/3-150-16 від 30.11.2016 (вх. №09-11/23994/16) на апеляційну скаргу.

Представники апелянта у судове засідання 11.01.2017 не з'явились. До початку судового засідання 10.01.2017 від апелянта надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, у зв'язку із неможливістю забезпечити участь представників у судове засідання у зв'язку з їх відпусткою.

Розглянувши подане клопотання апелянта, колегія суддів не знайшла підстав для його задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч. ч. 1-2 ст. 77 ГПК України, господарський суд відкладає розгляд справи в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. Такими обставинами, зокрема, є нез'явлення в засідання представників сторін, інших учасників судового процесу, неподання витребуваних доказів.

Виходячи з аналізу вказаної правової норми, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може не брати до уваги доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою-четвертою статті 28 Господарського процесуального кодексу України. Окрім цього, відповідно до ч. 2 ст. 28 ГПК України керівник підприємства відповідача наділений повноваженнями брати участь у судовому засіданні.

Зважаючи на те, що неявка представників відповідача не перешкоджає всебічному, повному та об'єктивному розгляду всіх обставин справи, що у клопотанні про відкладення справи апелянт не посилається на намір надати додаткові докази та пояснення, враховуючи закінчення встановлених ст. 102 ГПК України строків розгляду справи, апеляційний суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, у процесі перегляду справи, апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково наданими доказами, якщо заявник обґрунтував неможливість їх надання суду в першій інстанції з причин, що не залежали від нього, повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення або ухвали місцевого суду у повному обсязі.

Судова колегія Київського апеляційного господарського суду, розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, дослідивши представлені докази в їх сукупності, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права встановила наступне.

Відповідно до рішення Київської міської ради від 30.12.2010 №573/5385 (дію подовжено рішенням від 22.12.2015 № 61/61) від 15.03.2012 № 198/7535 та розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 30.09.2013 №1717, між Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (позивач у справі, департамент за договором) та Товариством з обмеженою відповідальністю Резиденція ботанічний сад (забудовник за договором, відповідач у справі) укладено договір №101 пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва від 22.04.2016, предметом якого відповідно до п. 1.1. є сплата забудовником пайової участі (внесків) на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва у зв'язку із будівництвом житлового комплексу будинку літ. А загальною площею 4 774, 50 кв.м. (в т.ч. вбудований паркінг на 27 м/місць загальною площею 322, 00 кв.м. (в т.ч. підземна частина - 280, 00 кв.м., надземна частина - 42, 00 кв.м.)) (за даними технічної інвентаризації ТОВ АЛІ РІЕЛТІ ) по вул. Тимірязєвській, 28/2 у Печерському районі м. Києва.

Розмір пайового внеску згідно з розрахунками 1.1, 1.2.1. та 1.2.2. від 12.04.2016 становить 3 538, 86 тис. грн. Дані розрахунки є невід'ємною частиною даного договору (п. 1.3. договору).

Відповідно до п. 2.1. договору, забудовник зобов'язаний перерахувати пайовий внесок у сумі 3 538, 86 тис. грн. (без ПДВ) на умовах, визначених у даному договорі.

Згідно з п. 3.1. договору, забудовник сплачує пайовий внесок у сумі, вказаній у п. 2.1. даного договору, у строк до 10.05.2016 року включно на бюджетний рахунок бюджету розвитку спеціального фонду міського бюджету за реквізитами, наведеними у договорі.

Пунктом 4.1.1 договору передбачено, що у випадку порушення зазначених в п. 3.1. договору строків сплати пайового внеску: сума платежу на момент здійснення забудовником оплати коригується на індекс інфляції з моменту розрахунку пайового внеску до моменту фактичного виконання зобов'язань по його сплаті. У випадку, якщо індекс інфляції є меншим за 100 % коригування суми первинного платежу не відбувається.

Відповідно до п. 4.1.2. договору забудовник сплачує пеню в розмірі 0,1 % від заборгованості пайового внеску, зазначеного у п. 2.1. даного договору за кожен день прострочення.

Пеня, що передбачена даним пунктом договору, нараховується протягом усього строку прострочення без будь-яких обмежень строків нарахування.

Як стверджує прокурор, за умовами договору відповідач зобов'язаний був перерахувати кошти (пайовий внесок) у розмірі 3 538 000, 86 грн. на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва у зв'язку із будівництвом житлового комплексу будинку літ. А загальною площею 4 774, 50 кв.м. по вул. Тимірязєвській, 28/2 у Печерському районі м. Києва. Проте, відповідач свої зобов'язання по вказаному вище договору виконав не у повному обсязі, зокрема 20.05.2016 сплатив на рахунок Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради лише 100 000, 00 грн., у зв'язку з чим за відповідачем утворилась заборгованість у розмірі 3 438 000, 86 грн, що і стало підставою для звернення до суду.

Частинами 1, 3, 5 ст. 626 Цивільного кодексу України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

У відповідності до положень ст.ст. 6, 627 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч.1-3 ст. 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Тобто, частиною 1 ст. 40 наведеного Закону встановлено законодавчу норму прямої дії про обов'язковість встановлення органом місцевого самоврядування порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури населеного пункту відповідно до Закону. Відповідно до Листа Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 22.07.2011 року №23-11/6294/0/6-11 Про пайову участь забудовників у створенні та розвитку інфраструктури населених пунктів такий Порядок, прийнятий та оприлюднений органом місцевого самоврядування, відповідно до норм частини першої ст. 144 Конституції України, є нормативно-правовим актом, обов'язковим до виконання на відповідній території.

Частиною 5 ст. 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності встановлено, що величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше, ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію. Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін (ч. 9 ст. 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності ).

Частина 1 статті 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Положеннями статті 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Згідно статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що за умовами договору № 101 пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва від 22.04.2016, відповідач у строк до 10.05.2016 включно зобов'язаний був сплати пайовий внесок на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва у розмірі 3 538 860, 00 грн, а не 3 538 000,86 грн, як помилково зазначив суд першої інстанції.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що відповідач грошові кошти на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва у зв'язку із будівництвом житлового комплексу будинку літ. А загальною площею 4 774,50 кв.м. по вул. Тимірязєвській, 28/2 у Печерському районі м. Києва оплатив лише частково, а саме 20.05.2016 у сумі 100 000,00 грн.

Відтак, як свідчать подані сторонами документи та не заперечується відповідачем у строк до 10.05.2016 відповідач не виконав своє зобов'язання належним чином, у зв'язку з чим у ТОВ Резиденція ботанічний сад утворилась заборгованість з оплати пайового внеску у розмірі 3 438 860,00 грн.

Таким чином, враховуючи п. 3.1. договору, починаючи з 11.05.2016 відбулося прострочення виконання відповідачем зобов'язання зі сплати пайового внеску на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва

Відповідно до п. 4.10 Додатку №16 до рішення Київської міської ради 30.12.2010 №573/5385 Порядок визначення розмірів пайової участі (внесків) забудовників (інвесторів) у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва , у разі прострочення термінів сплати пайового внеску розмір несплаченої частки пайового внеску інвестора (забудовника) коригується на величину штрафів, пені тощо та індекс інфляції від дати його розрахунку.

Аналогічні положення закріплені у підпункту 4.1.1. п. 4.1. договору, згідно якого у випадку порушення зазначених в п. 3.1. договору строків сплати пайового внеску сума платежу на момент здійснення забудовником оплати коригується на індекс інфляції з моменту розрахунку пайового внеску до моменту фактичного виконання зобов'язань по його сплаті. У випадку, якщо індекс інфляції є меншим за 100 % коригування суми первинного платежу не відбувається.

При цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу, що умовами договору (п. 4.1.), який узгоджується з приписами п. 4.10 Порядку передбачено, що платіж підлягає коригуванню з моменту розрахунку пайового внеску. Як вбачається із розрахунків пайового внеску, які є Додатками до договору №101 від 22.04.2016, такі розрахунки були проведені станом 12.04.2016, а тому коригування несплаченої частини пайового внеску, яке передбачено договором, слід здійснювати з 13.04.2016 по дату в даному випадку часткової оплати пайового внеску відповідачем - 19.05.2016. Однак на вказане місцевий господарський суд не звернув уваги та помилково здійснив коригування суми пайового внеску, починаючи з 22.04.2016, також суд першої інстанції невірно встановив розмір пайової участі відповідача, вказавши замість встановленого договором розміру - 3 538 860, 00 грн, суму 3 538 000,86 грн.

Окрім того, як вбачається із наведеного у рішення суду розрахунку пайового внеску з урахуванням індексу інфляції, судом при здійсненні розрахунку взято до уваги ті місяці, в яких індекс інфляції був менше 100%, однак згідно абзацу 2 п. 4.1.1. договору у випадку, якщо індекс інфляції є меншим за 100% коригування платежу не здійснюється, а тому суд апеляційної інстанції вважає здійснений судом розрахунок пайового внеску з урахуванням індексу інфляції в ті місяці, коли індекс становив менше 100% безпідставним.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд здійснив власний розрахунок боргу з оплати пайового внеску (3 538 860,00 грн), враховуючи коригування даної суми на індекс інфляції за період з 13.04.2016 по 19.05.2016 та з урахуванням сплачених відповідачем 100 000,00 грн та встановив, що вірним розміром суми боргу, необхідної до стягнення з ТОВ Резиденція ботанічний сад , є 3 566 382,82 грн. Однак, беручи до уваги те, що суд не вправі самостійно виходити за межі позовних вимог, а також те, що заступник прокурора при зверненні до суду (згідно заяви про збільшення розміру позовних вимог) просив стягнути з ТОВ Резиденція Ботанічний Сад 3 559 760,00 грн - суми боргу з оплати пайового внеску з коригуванням на індекс інфляції, то позовна вимога підлягає задоволенню саме у заявленому заступником прокурора розмірі - 3 559 760,00 грн.

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно з ч. 1 ст. 216 Господарського кодексу України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Штрафними санкціями згідно з ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України, визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання (ст. 549 Цивільного кодексу України).

Так, відповідно до підпункту 4.1.2. п. 4.1. договору, у випадку порушення зазначених в п. 3.1. договору строків сплати пайового внеску, забудовник сплачує пеню в розмірі 0,1 % від заборгованості пайового внеску, зазначеного у п. 2.1. даного договору за кожен день прострочення. Пеня, що передбачена даним пунктом договору, нараховується протягом усього строку прострочення без будь-яких обмежень строків нарахування.

Апелянт заперечуючи проти стягнення пені, вказує на те, що судом першої інстанції не взято до уваги обмеження, які встановлені Законом України Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань та приписи якого передбачають стягнення пені виключно у розмірі, який не перевищує подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який нараховується пеня.

Разом з цим, колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу, що відповідно до преамбули наведеного Закону дія цього Закону не поширюється на порядок нарахування та сплати пені, штрафних та фінансових санкцій за несвоєчасну сплату податків, податкового кредиту та інших платежів до бюджетів усіх рівнів і позабюджетних фондів, передбачених чинним законодавством України, а також на відносини, що стосуються відповідальності суб'єктів переказу грошей через платіжні системи.

Враховуючи зазначене, а також те, що сплата пайового внеску у розвиток інфраструктури відповідно до ст.40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , абз. 4 п. 4.7. Порядку та п.3.1. договору №101 від 22.04.2016 здійснюється до відповідного місцевого бюджету, то дія Закону України Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань на спірні правовідносини не поширюється, а пеня підлягає нарахуванню у розмірі, визначеному п. 4.1.2. договору.

Перевіривши розрахунок пені на суму заборгованості 3 538 860,00 грн за період нарахування з 11.05.2016 по 19.05.2016 та на суму заборгованості 3 438 860,00 з 20.05.2016 по 28.07.2016, апеляційний господарський суд встановив, що до стягненню з відповідача підлягає 272 569,94 грн пені. Однак, враховуючи, що заступник прокурора при зверненні до суду (згідно заяви про збільшення розміру позовних вимог) просив стягнути з ТОВ Резиденція ботанічний сад 271 670,00 грн пені, то позовна вимога в цій частині підлягає задоволенню саме у заявленому заступником прокурора розмірі - 271 670,00 грн.

Окрім того, в апеляційній скарзі відповідач стверджує про безпідставність звернення з позовом саме прокурором в інтересах органу державної влади та зазначає про існування підстав для залишення такого позову без розгляду. Однак, суд апеляційної інстанції відхиляє такі доводи апелянта як необґрунтовані з огляду на наступне.

За змістом ч.ч. 1- 4 ст.23 Закону України Про прокуратуру (в редакції чинній на момент звернення прокурора з позовом до суду) представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Господарський суд порушує справи за позовними заявами, зокрема, прокурорів, які звертаються до господарського суду в інтересах держави (ст. 2 ГПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 29 ГПК України прокурор для представництва інтересів громадянина або держави в господарському суді (незалежно від форми, в якій здійснюється представництво) повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення такого представництва, передбачених частинами другою або третьою статті 25 Закону України Про прокуратуру .

Апеляційний господарський суд відзначає, що на прокурора покладається обов'язок при поданні позову обґрунтувати, як наявність підстав для представництва в суді законних інтересів держави, так і неможливість здійснення або фактичне нездійснення захисту цих інтересів органом державної влади, органом місцевого самоврядування.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 3-рп/99 від 08.04.1999, під поняттям орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах слід розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано, в тому числі повноваження органу виконавчої влади (органи місцевого самоврядування).

У вказаному рішенні визначено зміст поняття інтереси держави та зазначено, що в основі інтересів держави є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо. Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Відповідно до пункту 4 мотивувальної частини рішення Конституційного суду України № З-рп/99 від 08.04.1999, прокурор або його заступник самостійно визначає з посиланням на чинне законодавство в чому полягає порушення інтересів держави, обґрунтовуючи в позовній заяві необхідність їх захисту, та визначає орган, який уповноважений державою виконувати відповідні функції в спірних правовідносинах.

У поданих до суду позові та додаткових пояснення заступник прокурора як на підставу для звернення до суду з даним позовом в інтересах Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) посилається на нездійснення позивачем, як органом влади, до повноважень якого віднесено зокрема контроль за сплатою пайового внеску забудовниками до місцевого бюджету, захисту таких інтересів самостійно, чим відповідно порушуються інтереси держави.

Відповідно до п. 14 Положення про департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженого розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 30.09.2013 №1717, департамент є юридичною особою публічного права, має самостійні баланс, рахунки в органах Державної казначейської служби, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням.

Згідно з частиною 3 статті 142 Конституції України, держава бере участь у формуванні доходів бюджетів місцевого самоврядування, фінансово підтримує місцеве самоврядування. Колегія суддів звертає увагу, що згідно ст. 4 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні місцеве самоврядування здійснюється, серед інших, за принципами законності, поєднання місцевих і державних інтересів.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що несплата відповідачем пайового внеску та відповідно невчинення Департаментом відповідних дій щодо примусового їх стягнення з відповідача призводить до недотримання коштів перед бюджетом м. Києва, відтак стосується захисту економічних інтересів територіальної громади, що поєднується із державними інтересами. (аналогічна правова позиці викладена у постанові Вищого господарського суду України від 16.02.2016 у справі №920/17/15).

Відтак, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що вищенаведені обставини є достатніми підставами, за яких прокурор має право здійснювати представництво інтересів держави в суді.

З урахуванням викладеного, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом неповно досліджено обставини справи та умови укладеного між сторонами договору, невірно визначено суму боргу з урахуванням коригування його на індекс інфляції, а тому дійшла висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 10.10.2016 підлягає частковому скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову повністю.

Враховуючи вимоги ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір за подання позову та перегляд рішення в апеляційній інстанції покладається на відповідача у справі, Товариство з обмеженою відповідальністю Резиденція ботанічний сад .

Керуючись ст. 49, 99, 101, 102, п. 2 ч. 1 ст. 103, п.1 ч. 1 ст. 104, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Резиденція ботанічний сад на рішення Господарського суду міста Києва від 10.10.2016 у справі №910/14264/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 10.10.201 у справі №910/14264/16 в частині відмови в задоволенні позовних вимог скасувати, прийняти нове рішення.

3. Резолютивну часину рішення викласти в наступній редакції.

1. Позов задовольнити повністю.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Резиденція ботанічний сад (01014, м. Київ, вул. Новоселицька, буд. 10, код ЄДРПОУ 35235360) на користь Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01044, вул. Хрещатик, буд. 36, код ЄДРПОУ 04633423), на бюджетний рахунок розвитку спеціального фонду міського бюджету в Головному управлінні Державної казначейської служби України у м. Києві (р/р 31517921700001, код банку 820019, код ЄДРПОУ - 37993783, код доходів 24170000) 3 559 760 (три мільйони п'ятсот п'ятдесят дев'ять тисяч сімсот шістдесят) грн 00 коп. - основного боргу з урахуванням індексу інфляції, 271 670 (двісті сімдесят одну тисячу шістсот сімдесят) грн 00 коп - пені.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Резиденція ботанічний сад (01014, м. Київ, вул. Новоселицька, буд. 10, код ЄДРПОУ 35235360) на користь Прокуратури міста Києва (03150, м. Київ, вул. Предславинська, буд. 45/9, ідентифікаційний код - 02910019, рахунок: 35215057011062, код банку: 820172, ДКСУ) 57 471 (п'ятдесят сім тисяч чотириста сімдесят одну) грн 45 коп. - судового збору.

4. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ на виконання постанови Київського апеляційного господарського суду.

5. Справу № 910/14264/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку відповідно до вимог ст. ст. 107-111 ГПК України.

Головуючий суддя Г.А. Жук

Судді А.О. Мальченко

С.Я. Дикунська