Ухвала

від 17.01.2017 по справі 203/451/14-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/774/9/17 Справа № 203/451/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Слоквенко Г.П.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 січня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Слоквенка Г.П. ,

суддів Мудрецького Р.В., Іванової А.П.,

прокурора Постаренко Д.В.,,

захисника-адвоката ОСОБА_2, ОСОБА_3,

обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_5,

представника цивільного позивача ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 жовтня 2016 року, якою кримінальну справу за обвинуваченням :

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, який має вищу освіту, офіційно непрацевлаштований, одружений, зареєстрований та проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3 (пров. Урицького)АДРЕСА_1, раніше не судимого,

обвинуваченого у скоєнні злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.209, ч.2 ст.366 КК України;

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_5, українки, громадянки України, яка має середню спеціальну освіту, офіційно непрацевлаштована, одружена, зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_6, проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_7, раніше не судимої,

обвинуваченої у скоєнні злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.209, ч.2 ст.366 КК України,

повернуто прокурору для проведення додаткового розслідування,

В с т а н о в и л а :

Органом досудового слідства ОСОБА_4 та ОСОБА_5 обвинувачуються в тому, що згідно наказу №000000097 від 01.10.2002 року ОСОБА_5 була призначена головним бухгалтером Комунального підприємства культури Центральний міський дитячий парк ім. Лазаря Глоби (далі Парк ), розташованого в м. Дніпропетровську по пр. К Маркса, буд.95. ОСОБА_4, згідно наказу № 150-к / з від 17.10.1997 року Управління культури і мистецтв виконкому Дніпропетровської міської ради призначений з 01.11.1997 року директором Комунального підприємства культури Центральний міський дитячий парк ім. Лазаря Глоби (далі Парк ), розташованого в м. Дніпропетровську по пр. К. Маркса, 95.

Таким чином, ОСОБА_4, будучи наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, а ОСОБА_5 наділена адміністративно-господарськими функціями, будучи службовими (посадовими) особами комунального підприємства - КПК Центральний міський дитячий парк ім. Л. Глоби , вчинили корисливі службові (посадові) злочини, при наступних обставинах.

Станом на 01.01.2007 року за КПК Центральний міський дитячий парк і м. Л. Глоби для ведення господарської діяльності і фіксації отриманих від виручки атракціонів грошових коштів, в установленому законом порядку були зареєстровані наступні реєстратори розрахункових операцій (далі РРО, касові апарати ):

0. ЕРА 101.08, заводський номер 73283, фіскальний номер НОМЕР_1 - анульований 06.08.2007 року (реєстраційне посвідчення на РРО № НОМЕР_1 від 13.04.2001 року, Довідка про реєстрацію Книги обліку РРО№ НОМЕР_1 від 05.07.01);

1. ЕРА 101 К.04, заводський номер 9057, фіскальний номер НОМЕР_2 - анульований 06.08.2007 року (реєстраційне посвідчення на РРО № НОМЕР_2 від 29.04.2002 року, Довідка про реєстрацію Книги обліку РРО № НОМЕР_2 від 29.04.02г.);

2. ЕРА 101 К.04, заводський номер 40206, фіскальний номер НОМЕР_3 - ліквідовано 06.08.2008 року (реєстраційне посвідчення на РРО № НОМЕР_3 від 29.04.2002 року, Довідка про реєстрацію Книги обліку РРО№ НОМЕР_3 від 29.04.02г.);

3. ЕРА 212.03, заводський номер ЕХ - 20000046, фіскальний номер НОМЕР_4 - анульований 13.03 2008 року (реєстраційне посвідчення на РРО № НОМЕР_4 від 08.04.2003 року, Довідка про реєстрацію Книги обліку РРО № НОМЕР_4 від 07.08.03г.);

4. ЕРА 212.03, заводський номер ЕХ - 20000031, фіскальний номер НОМЕР_5 - анульований 13.03.2008 року (реєстраційне посвідчення на РРО № НОМЕР_5 від 08.04.2003 року, Довідка про реєстрацію Книги обліку РРО № НОМЕР_5 від 07.08.03г.);

5. ЕРА 212.03, заводський номер ЕХ - 20000055, фіскальний номер НОМЕР_6 - анульований 13.03.2008 року (реєстраційне посвідчення на РРО № НОМЕР_6 від 08.04.2003 року, Довідка про реєстрацію Книги обліку РРО № НОМЕР_6 від 07.08.03г.);

6. MINI 500.02 МЕ, заводський номер ПБ 57100538, фіскальний номер НОМЕР_7 - анульований 26.04.07 (реєстраційне посвідчення на РРО № НОМЕР_7 від 10.042007 року, Довідка про реєстрацію Книги обліку РРО № 046500363 7 від 10.04.06г.);

7. Samsung ЕR-350F STU, заводський номер ДЕ 00301273, фіскальний номер НОМЕР_8 - анульований 06.08.2007 року (реєстраційне посвідчення на РРО № НОМЕР_8 від 09.04.2001 року, Довідка про реєстрацію Книги обліку РРО № НОМЕР_8 від 05.07.01 р) ;

0. ЕРА 212.03, заводський номер ЕХ - 20000056, фіскальний номер НОМЕР_9 - дійсний до теперішнього часу (реєстраційне посвідчення на РРО №0465002898 від 08.04.2003 року, Довідка про реєстрацію Книги обліку РРО № НОМЕР_9 від 07.08.03 р);

0. MINI 600.04 МЕ, заводський номер 64101967, фіскальний номер НОМЕР_10 - дійсний до теперішнього часу (реєстраційне посвідчення на РРО №0465003143 від 17.09.2004 року, Довідка про реєстрацію Книги обліку РРО № НОМЕР_10 від 17.09.04 р);

0. MINI 500.02 МЕ, заводський номер ПБ57102923, фіскальний номер НОМЕР_11 дійсний до теперішнього часу (реєстраційне посвідчення на РРО №0465003317 від 17.09.2004 року, Довідка про реєстрацію Книги обліку РРО № НОМЕР_10 від 17.09.04 р).

У січні 2007 року (точну дату встановити в ході досудового слідства не виявилося можливим) директор Комунального підприємства культури Центральний міський дитячий парк ім. Лазаря Глоби ОСОБА_4, діючи з корисливих мотивів, запропонував головному бухгалтеру вказаного підприємства ОСОБА_5, здійснювати привласнення готівкових коштів, що надходять від надання послуг в Парку, не оприбуткувавши частину грошових коштів в касу підприємства, які щодня здавалися касирами Парку від виручки атракціонів згідно Z - звітів касових апаратів, в тому числі і не зареєстровані та зняті з реєстрації РРО, шляхом складання і видачі підроблених документів: прибутково-касових ордерів та звітів підприємства по РРО, а в подальшому - легалізувати (відмивати) викрадені кошти шляхом незаконних фінансових операцій з придбання особистого автотранспорту і в інших особистих цілях.

ОСОБА_7, переслідуючи корисливу зацікавленість, дала згоду на пропозицію ОСОБА_4 і співучасть в скоєнні присвоєння, шляхом зловживання своїм посадовим (службовим) становищем, грошових коштів КПК Центральний міський дитячий парк ім. Лазаря Глоби в особливо великих розмірах, складанні та видачі підроблених документів і легалізацію викрадених грошових коштів.

Згідно розробленого злочинного плану і розподілених ролей в скоєнні злочину, ОСОБА_4, як керівник підприємства, повинен був особисто щодня отримувати готівкові грошові кошти від касирів підприємства, зібрані від виручки атракціонів згідно 2 - звітів касових апаратів, а також підписувати, тобто видавати, підроблені офіційні документи - щомісячні звіти підприємства по РРО, в які були внесені занижені суми виручки підприємства.

Після чого, ОСОБА_5, як головний бухгалтер Парку, виконуючи відведену їй роль, повинна була не оприбутковувати частина грошових коштів в касу підприємства, тобто не відображати частину готівкових коштів по бухгалтерським документам - на рахунках бухгалтерського обліку підприємства, шляхом внесення підроблених відомостей - занижених сум приходу в прибутково-касові ордери, і в подальшому щомісячно, шляхом внесення підроблених відомостей - занижених сум виручки від касових апаратів, складати і надавати до державної податкової інспекції підроблені офіційні документи - щомісячні звіти підприємства по РРО.

Отримані в результаті присвоєння готівкові грошові кошти, директор КПК Центральний міський дитячий парк ім. Лазаря Глоби ОСОБА_4, спільно з головним бухгалтером вказаного підприємства ОСОБА_5, повинні були засвідчувати (відмивати) шляхом незаконних фінансових операцій з придбання особистого автотранспорту і в інших особистих цілях, а також переводити через підприємство з ознаками фіктивності.

Виконуючи умови попередньої змови, в період з 01.01.2007 року по 19.03.2008 року ОСОБА_4, будучи посадовою (службовою) особою, займаючи посаду директора КПК Центральний міський дитячий парк ім. Лазаря Глоби , розташованого в м. Дніпропетровську по пр. К. Маркса, 95, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з головним бухгалтером вказаного підприємства ОСОБА_5, в порушення п. 2.6 Положення про ведення касових операцій в національній валюті в Україні , затвердженого Постановою правління НБУ від 15.12.2004 року № 637, п.1 ст.3 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг №265/95-ВР від 06.07 .95 року, ст.8 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні №996 - XIV від 16.07.1999 року, зі змінами та доповненнями, щодня отримував від касирів підприємства готівкові кошти від виручки атракціонів згідно I - звітів касових апаратів, в тому числі і які не зареєстровані і знятих з реєстрації РРО, за надання послуг Парком, а головний бухгалтер ОСОБА_5, виконуючи свою роль у злочинній плані, діючи умисно, з корисливих спонукань, не оприбуткувала частина грошових коштів в касу підприємства, тобто ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_5, привласнили шляхом зловживання своїм посадовим (службовим) становищем готівкові кошти Парку в особливо великих розмірах: за 2007 рік в сумі 853 249,70 грн., що склало 4266 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, і за 2008 рік - 38 853,00 грн., що склало 150 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а всього в загальній сумі 892 102, 70 гривень (згідно висновку судово-бухгалтерської експертизи № 1.36 від 10.01. 2009 року).

Виконуючи умови попередньої змови і відведену їй роль, у період з 01.01.2007 року по 19.03.2008 року, ОСОБА_5, будучи посадовою (службовою) особою, займаючи посаду головного бухгалтера КПК Центральний міський дитячий парк ім. Лазаря Глоби , діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з директором вказаного підприємства ОСОБА_4, в порушення п. 2.6 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні , затвердженого Постановою правління НБУ від 15.12.2004 року № 637, п. 1 ст.3 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг №265 / 95-ВР від 06.07.95 року, ст. 8 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні №996 - XIУ від 16.07.1999 року, зі змінами та доповненнями, які не оприбуткувала частина грошових коштів в касу підприємства, тобто не відображала частина готівкових коштів по бухгалтерським документам - на рахунках бухгалтерського обліку підприємства, шляхом внесення підроблених відомостей - занижених сум приходу в прибутково-касові ордери за вказаний період, і в подальшому щомісячно, вносила підроблені відомості - занижені суми виручки від касових апаратів в складені нею офіційні документи - щомісячні звіти підприємства по РРО (форми № ЗВР-1), підписавши їх в графі ОСОБА_6 бухгалтер підприємства ОСОБА_5П. , а саме:

- За січень 2007 року від 15 лютого 2007 року, вказавши суму розрахунків за звітний місяць 51797,02 гривень, що не відповідало дійсності, так як фактично сума була 115553,03 гривень, занизивши суму отриманих готівкових коштів на 63756 гривень;

- За лютий 2007 року від 15 березня 2007 року, вказавши суму розрахунків за звітний місяць 2316 гривень, що не відповідало дійсності, так як фактично сума була 19813,7 гривень, занизивши суму отриманих готівкових коштів на 17 497,7 гривень;

- За березень 2007 року від 15 квітня 2007 року, вказавши суму розрахунків за звітний місяць 24631 гривень, що не відповідало дійсності, так як фактично сума була 95484 гривень, занизивши суму отриманих готівкових коштів на 70 853 гривень;

- За квітень 2007 року від 15 травня 2007 року, вказавши суму розрахунків за звітний місяць 47789 гривень, що не відповідало дійсності, так як фактично сума була 137 876 гривень, занизивши суму отриманих готівкових коштів на 90 087 гривень;

- За травень 2007 року від 15 червня 2007 року, вказавши суму розрахунків за звітний місяць 88468 гривень, що не відповідало дійсності, так як фактично сума була 209359 гривень, занизивши суму отриманих готівкових коштів на 120 891 гривень;

- За червень 2007 від 13 липня 2007 року, вказавши суму розрахунків за звітний місяць 66703 гривень, що не відповідало дійсності, так як фактично сума була 183 690 гривень, занизивши суму отриманих готівкових коштів на 116 987 гривень;

- За липень 2007 року від 06 серпня 2007 року, вказавши суму розрахунків за звітний місяць 62864 гривень, що не відповідало дійсності, так як фактично сума була 162 777 гривень, занизивши суму отриманих готівкових коштів на 99 913 гривень;

- За серпень 2007 року від 12 вересня 2007 року, вказавши суму розрахунків за звітний місяць 59295 гривень, що не відповідало дійсності, так як фактично сума була 173 743 гривень, занизивши суму отриманих готівкових коштів на 114 448 гривень;

- За вересень 2007 року від 15 жовтня 2007 року, вказавши суму розрахунків за звітний місяць 53672 гривень, що не відповідало дійсності, так як фактично сума була 138 964 гривень, занизивши суму отриманих готівкових коштів на 85 292 гривень;

- За жовтень 2007 року від 09 листопада 2007 року, вказавши суму розрахунків за звітний місяць 10039 гривень, що не відповідало дійсності, так як фактично сума була 56594 гривень, занизивши суму отриманих готівкових коштів на 46 555 гривень;

- За листопад 2007 від 13 грудня 2007 року, вказавши суму розрахунків за звітний місяць 1023 гривень, що не відповідало дійсності, так як фактично сума була 18187 гривень, занизивши суму отриманих готівкових коштів на 17 164 гривень;

- За грудень 2007 року від 15 січня 2008 року, вказавши суму розрахунків за звітний місяць 5376 гривень, що не відповідало дійсності, так як фактично сума була 15182 гривень, занизивши суму отриманих готівкових коштів на 9 806 гривень;

- За січень 2008 року від 11 лютого 2008 року, вказавши суму розрахунків за звітний місяць 4840 гривень, що не відповідало дійсності, так як фактично сума була 20372 гривень, занизивши суму отриманих готівкових коштів на 15 532 гривень;

- За лютий 2008 року від 06 березня 2008 року, вказавши суму розрахунків за звітний місяць 1730 гривень, що не відповідало дійсності, так як фактично сума була 10394 гривень, занизивши суму отриманих готівкових коштів на 8 664 гривень;

і, після підписання в графі Директор підприємства, ОСОБА_4І. , скріплення печаткою підприємства, тобто видачі, згідно розподіленої йому ролі, даних звітів підприємства директором ОСОБА_4, зазначені підроблені офіційні документи були надані ОСОБА_4 і ОСОБА_5 до державної податкової інспекції за місцем реєстрації підприємства: в ДПІ в Кіровському районі м. Дніпропетровська, розташовану за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Горького, 22.

Таким чином, директором КПК Центральний міський дитячий парк ім. Лазаря Глоби ОСОБА_4 спільно з головним бухгалтером ОСОБА_5 за період з 01.01.2007 року по 19.03.2008 року, шляхом складання і видачі завідомо підроблених офіційних документів, присвоєні грошові кошти, отримані від виручки атракціонів в загальній сумі 892 102, 70 гривень, що склало 4416 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, ніж КПК Центральний міський дитячий парк ім. Лазаря Глоби завдано матеріальної шкоди в особливо великих розмірах і спричинило настання тяжких наслідків для комунального підприємства.

Дії ОСОБА_4 і ОСОБА_5 кваліфіковані за ч.5 ст.191 та ч.2 ст.366 КК України.

У подальшому присвоєні готівку грошові кошти в загальній сумі 892102,70 гривень, які не були внесені в касу КПК Центральний міський дитячий парк ім. Лазаря Глоби , в період з 01.01.2007 року по 19.03.2008 року, директор ОСОБА_4, діючи умисно, з корисливих мотивів, спільно з головним бухгалтером вказаного підприємства ОСОБА_5, з метою приховування походження коштів, легалізували (відмивали) шляхом незаконних фінансових операцій з придбання особистого автотранспорту і в інших особистих цілях, а також були переведені в готівку через підприємство з ознаками фіктивності: ТОВ ДЕ Віладже (код 34513404) на рахунок якого №26001015578270 в Дніпропетровській філії ВАТ КБ "Південкомбанк" м.Дніпропетровська (МФО 305266), нібито за виконання турбот були перераховані грошові кошти в загальній сумі 644 248, 84 гривень.

Дії ОСОБА_4 та ОСОБА_5 кваліфіковані за ч.2 ст.209 КК України.

За результатами розгляду справи у судовому засіданні, суд першої інстанції повернув її на додаткове розслідування, задовольнивши клопотання обвинуваченого ОСОБА_4, яке також підтримали його адвокат ОСОБА_2, обвинувачена ОСОБА_5 та її захисник - адвокат ОСОБА_3

Суд своє рішення мотивував неповнотою і неправильністю досудового слідства. Вказав на порушення досудовим слідством положень норм кримінально-процесуального законодавства при порушенні кримінальної справи. Вважав, що слідчим в порушення вимог ст.98 та ст.131 КПК України (в редакції 1960 р.) ОСОБА_4 та ОСОБА_5 притягнуто як обвинувачених за ч.5 ст.191 КК України, без порушення відносно них кримінальної справи. Не виправивши до закінчення досудового розслідування кримінальної справи відносно обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вказані порушення, слідчий склав обвинувальний висновок, з яким справу направив до суду.

Крім того, суд вказав, що на досудовому слідстві було порушено право обвинувачених на захист. Так, судом встановлено допущене слідчим порушення вимог статті 218 КПК України (в редакції 1960 р.), відповідно до якої слідчий, визнавши зібрані докази достатніми для складання обвинувального висновку і виконавши вимоги статті 217 цього Кодексу, зобов'язаний оголосити обвинуваченому, що слідство в його справі закінчено і що він має право на ознайомлення з усіма матеріалами справи як особисто, так і з допомогою захисника, а також може заявити клопотання про доповнення досудового слідства. Як видно з протоколу пред'явлення обвинуваченому та його захиснику матеріалів справи, обвинуваченому ОСОБА_4 та адвокату ОСОБА_8 було надано для ознайомлення усі матеріали справи у підшитому і пронумерованому виді в 3-х томах: том №1 на 285 аркушах; том №2 на 221 аркушах; том №3 на 157 аркушах. Проте, як свідчать наявні матеріали кримінальної справи, у томі №2 підшито чеки касового апарату, які не пронумеровані і не зазначені в описі тому №2.Отже, до матеріалів справи (том №2) органом досудового слідства перед направлення справи до суду було підшито чеки в загальній кількості 108 аркушів, які не пронумеровані, не зазначені в описі тому №2 та з якими, як стверджує обвинувачений ОСОБА_4, він не був ознайомлений.

Таким чином, на думку суду, вказані порушення не можуть бути усунені в ході судового розгляду, а тому стали підставою для повернення кримінальної справи для додаткового розслідування.

В апеляції прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції , просить постанову Ленінського районного суду м.Дніпропетровська скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд, повертаючи справу на додаткове розслідування прокурору, вказав порушення слідчим вимог ст. 98 та 131 КПК України ( в редакції 1960 року) , яке полягало у притягненні ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в якості обвинувачених за ч.5 ст. 191 КК України без порушення відносно них кримінальної справи. Але це не відповідає дійсності, оскільки вимоги ст. 98 КПК України ( в редакції 1960 року) виконані прокурором в повному обсязі та ним порушено кримінальну справу за фактом привласнення чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем в особливо великому розмірі посадовими особами Комунального підприємства культури Центральний міський дитячий парк ім. Лазаря Глоби за ознаками складу злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України. Також вважає, що з цього приводу вже було цілком слушно зазначено у рішенні Апеляційного суду Дніпропетровської області від 02.02.2009 року по даній справі, в якому підтверджено, що прокурор мав достатньо підстав для порушення кримінальної справи 21.11.2008 року саме за фактом скоєння злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, так як на момент порушення справи не були встановлені конкретні особи, причетні до скоєння вказаного злочину.

Крім того, апелянт зазначає, що посилання суду І інстанції на порушення вимог статей 218, 220 КПК (в редакції 1960 року) є безпідставними, оскільки вказані матеріали були пред'явлені обвинуваченому ОСОБА_4 у підшитому вигляді та останній на стадії досудового розслідування ознайомився із всіма матеріалами кримінальної справи, жодних клопотань щодо невідповідності матеріалів кримінального справи опису підсудним та його захисниками не заявлялось. Наявність чеків зафіксовано в описі матеріалів кримінальної справи, з якого видно, що під № 13 в матеріалах тому №2 знаходяться звіти про використання реєстраторів розрахункових операцій, квитанції та книги обліку розрахункових операцій за 2007 рік. З огляду на це вважає посилання суду на непред'явлення даних чеків стороні захисту безпідставним.

Таким чином, на думку прокурора, у своїй постанові суд не привів жодної підстави або порушення закону для повернення кримінальної справи для додаткового розслідування, усувати які неможливо у ході судового слідства.

На апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, обвинуваченим ОСОБА_4 та його захисником адвокатом ОСОБА_2 були подані заперечення, в яких він не погоджується з доводами апелянта та просить винести ухвалу, якою постанову Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26.10.2016 року залишити без змін, а апеляцію прокурора - без задоволення.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляції прокурора, який приймав участь у розгляді справи, захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3, обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_5, представника цивільного позивача ОСОБА_6, дослідивши матеріали кримінальної справи у сукупності із доводами апеляції та надавши учасникам судового розгляду слово у судових дебатах, колегія суддів вважає апеляцію такою, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.

На підставі ст.281 КПК України направлення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти та неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота і неправильність не може бути усунута у судовому засіданні.

Висновки суду про необхідність повернення справи для провадження додаткового розслідування внаслідок суттєвої неповноти та неправильності досудового слідства, які не можуть бути встановлені в судовому засіданні, є обґрунтованими.

Як вбачається із змісту постанови, суд встановив, в чому конкретно проявилась неповнота та неправильність досудового слідства, та чому суд не може їх усунути самостійно в судовому засіданні.

Відповідно до статті 98 КПК України (в редакції 1960 року) при наявності приводів та підстав, зазначених у статті 94 цього Кодексу, прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов'язані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави до порушення справи, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується справа, а також подальше її спрямування.

Згідно ч.2 ст. 98 КПК (в редакції 1960 року), якщо на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила злочин, кримінальну справу повинно бути порушено щодо цієї особи.

Постановою прокурора Кіровського району м. Дніпропетровська ОСОБА_9 про порушення кримінальної справи від 21 листопада 2008 року було порушено кримінальну справу за ч.5 ст. 191 КК України. З її змісту вбачається, що кримінальна справа була порушена за фактом привласнення чужого майна шляхом зловживання своїм службовим положенням в особливо великому розмірі посадовими особами Комунального підприємства культури Центральний міський дитячий парк ім. Лазаря Глоби . В свою чергу, ні в описово-мотивувальній, ні в резолютивній частинах вищезазначеної постанови не вказано, що саме ОСОБА_4 та ОСОБА_5 є підозрюваними в скоєнні злочину, кваліфікованому прокурором за ч. 5 ст. 191 КК України.

Також ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 02.02.2009 року встановлено, що кримінальна справа була порушена прокурором саме за фактом скоєння злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, оскільки на момент порушення справи не були встановлені конкретні особи, причетні до скоєння даного злочину.

Надалі, слідчий під час проведення досудового розслідування, визнавши достатніми докази для пред'явлення обвинувачення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за ч.5 ст. 191 КК України, постанови про порушення кримінальної справи відносно останніх за вказаною статтею кримінального закону не виніс, та, не виправивши до закінчення досудового розслідування кримінальної справи відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вищевказані порушення, склав обвинувальний висновок, з яким справу направив до суду, чим грубо порушив вимоги законодавства та право обвинувачених на захист, оскільки обвинувачені були позбавлені можливості скористатися своїми правами в якості підозрюваних, права яких встановлені статтею 43-1 КПК України (в редакції 1960 року), в тому числі й брати участь у проведенні експертизи.

Колегія суддів погоджується також і з висновками суду першої інстанції, стосовно того, що під час досудового розслідування було порушено право обвинувачених на захист в частині не ознайомлення їх з матеріалами кримінальної справи.

Відповідно до п.16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №8 Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист суди мають вимагати від органів досудового слідства неухильного дотримання вимог закону щодо порядку пред'явлення обвинуваченому та його захиснику матеріалів досудового слідства.

Як вбачається з матеріалів справи, на аркуші справи № 158 у томі №3 зазначено, що 29.04.2009 року обвинуваченому ОСОБА_4 був наданий для ознайомлення том №2 в кількості 221 аркушів справи. Проте, в порушення статей 218, 220 КПК (в редакції 1960 року) орган досудового слідства не пред'явив обвинуваченому ОСОБА_4 всіх матеріалів справи, а саме у томі №2 були підшиті чеки касового апарату, які не пронумеровані і не зазначені в описі тому №2. Отже, до матеріалів справи органом досудового слідства перед направленням справи до суду було підшито чеки в загальній кількості 108 аркушів, які не пронумеровані, не зазначені в опису тому № 2 та з якими обвинувачений ОСОБА_4 не був ознайомлений, у зв'язку з чим зазначений том кримінальної справи складається не з 221 аркуша, а з 329 аркушів.

Відповідно до пункту 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №8 Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист при попередньому розгляді справи суддя зобов'язаний перевірити чи забезпечити органи дізнання, досудового слідства реалізацію права обвинуваченого на захист. Встановивши, що право на захист було порушено і що це унеможливлює подальше провадження у справі, суддя має повернути її на додаткове розслідування.

Пунктом 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року №2 Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування кримінальна справа у будь-якому разі не може бути призначена до судового розгляду, якщо, зокрема, було порушено вимоги КПК про обов'язковість пред'явлення матеріалів для ознайомлення.

Вчинене органом досудового слідства порушення, що виявилось в не ознайомленні обвинувачених з усіма матеріалами справи призвело до порушення вищезазначених законодавчих приписів, а тому твердження прокурора в апеляції стосовно того, що вимоги КПК України про обов'язковість пред'явлення матеріалів для ознайомлення виконані органом досудового розслідування в повному обсязі, є помилковими, та такими, що не підлягають задоволенню.

Що стосується доводів прокурора щодо порушення вимог кримінально-процесуального законодавства в частині того, що судом без аргументації статтею 249-1 КПК України ( в редакції 1960 року) вирішено питання про повернення справи прокурору, хоча кримінальна справа повертається прокурору у разі, якщо останнім були суттєво порушені вимоги статей 228-232 даного Кодексу, для усунення виявлених порушень, є безпідставними, оскільки суд повернув справу прокурору для проведення додаткового розслідування, а не для усунення виявлених порушень, оскільки в обох випадках застосовуються різні правові підстави для вирішення поставлених питань.

Таким чином, як вбачається з матеріалів справи та постанови суду, неповнота досудового слідства, яка була виявлена в ході судового слідства та порушення органом розслідування вимог кримінально - процесуального закону, на яке вказав в постанові суд, стосуються таких обставин, які мають суттєве значення для прийняття правильного рішення по справі, а тому суд обґрунтовано направив справу для провадження додаткового розслідування.

Доводи ж прокурора про те, що вказані судом обставини для проведення додаткового розслідування можуть бути усунені у ході судового розгляду справи шляхом направлення доручення на підставі ст.315-1 КПК України, є безпідставними. Суд першої інстанції обґрунтовано вказав на недоліки, які були допущені на досудовому слідстві, та вони не можуть бути усунуті в ході судового слідства.

В ході проведення додаткового розслідування органу досудового слідства необхідно виконати зазначені вказівки суду, що відповідно до даної ухвали є підставою для направлення справи на додаткове розслідування.

Виходячи з викладених обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду про повернення справи для провадження додаткового розслідування, відповідає вимогам закону, а тому підлягає залишенню без змін, а апеляція прокурора - залишенню без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, - залишити без задоволення, а постанову Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 жовтня 2016 року, яким кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у скоєнні злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.209, ч.2 ст.366 КК України , направлено прокурору для проведення додаткового розслідування, - залишити без змін.

Судді:

---

---

---

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12