Ухвала

від 24.01.2017 по справі 1512/1510/2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження: 22-ц/785/1365/17

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач Сегеда С. М.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.01.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого Сегеди С.М.,

суддів: Заїкіна А.П.,

ОСОБА_2,

за участю секретаря Цихиселі Л.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Монтаж-23 на рішення Київського районного суду м. Одеси від 18.11.2014 року у цивільній справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Монтаж-23 до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за договором підряду ,

встановила:

Товариство з обмеженою відповідальністю Монтаж-23 звернулося до суду з позовом, в якому просив стягнути з відповідача заборгованість за договором генерального підряду у сумі 2341 226,22 грн.

В обґрунтування свої позивних вимог, ТОВ Монтаж-23 посилався на те, що між позивачем та ОСОБА_3 26.04.2010 року був укладений договір генерального підряду, предметом якого є будівництво (реконструкція) приватного будинку, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Горіхова, 68. Позивач зазначив, що всі роботи ним виконані у повному обсязі, однак відповідач не сплатив кошти за виконані будівельні роботи у сумі 2341226,22 грн., що змусило ТОВ Монтаж-23 звернутися до суду із відповідним позовом.

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 19.11.2013 року у задоволенні позову відмовлено.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 25.12.2013 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23.04.2014 року касаційну скаргу ТОВ Монтаж-23 задоволено частково, судові рішення скасовані, а справу направлено на новий розгляду до суду першої інстанції.

Представник ТОВ Монтаж-23 - ОСОБА_4 у судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив їх задовольнити, вказуючи на те, що якщо відповідач не задоволений якістю проведених робіт, то він має право вимагати безоплатного виправлення недоліків або виправити їх за власний рахунок та вимагати відшкодування своїх витрат чи відповідного зменшення плати за роботу.

Представник відповідача ОСОБА_5 у судовому засіданні проти задоволення позову заперечував, посилаючись на те, що ТОВ Монтаж-23 не виконало обумовлені договором роботи. Зазначав, що в матеріалах справи відсутні докази належного виконання позивачем своїх зобов'язань за договором, а тому підстав для стягнення коштів з відповідача немає. Окрім цього, представник відповідача наполягав на тому, що договір генерального підряду № 19/1 від 26.04.2010 року є неукладеним, оскільки сторони не погодили його істотні умови. Крім того також просив суд відмовити у задоволенні позову, оскільки позивач особисто підтвердив, що майновий спір з відповідачем вирішено у позасудовому порядку та претензії до відповідача відсутні.

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 18.11.2014 року у задоволенні позовних вимог ТОВ Монтаж-23 було відмовлено.

В апеляційній скарзі ТОВ Монтаж-23 ставить питання про скасування даного судового рішення із ухваленням нового - про задоволення його позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.

Перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, заперечень проти неї, колегія суддів дійшла висновку про необхідність відмови в задоволенні апеляційної скарги, виходячи з наступних підстав.

Ухвалюючи судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ТОВ Монтаж-23 , суд першої інстанції виходив із того, що позивачем не було надано суду належних доказів, які свідчать про належне виконання ним своїх обов'язків з виконання будівництва (реконструкції) приватного будинку, розташованого за адресою: м ОСОБА_4, вул. Горіхова, 68, та суд вважав недоведеним факт виконання позивачем робіт у обсягах, визначених договором генерального підряду № 19/1 від 26.04.2010 року та кошторисом до нього.

З таким висновком суду повністю погоджується колегія суддів, з огляду на наступні обставини.

Обгрунтовуючи свої позовні вимоги, ТОВ Монтаж-23 посилалось на те, що між позивачем та відповідачем ОСОБА_3 26.04.2010 року був укладений договір генерального підряду, предметом якого є будівництво (реконструкція) приватного будинку за адресою: м. Одеса, вул. Горіхова, 68. Позивач зазначив, що всі роботи ним виконані у повному обсязі, однак відповідач не сплатив кошти за виконані будівельні роботи у сумі 2 341 226,22 грн., що і змусило позивача звернутись до суду з позовом.

Як вбачається з матеріалів справи, 26.04.2010 року ТОВ Монтаж-23 та ОСОБА_3 дійсно підписали договір генерального підряду №19/1, відповідно до умов якого позивач прийняв на себе зобов'язання виконати будівництво приватного будинку з матеріалів підрядника (далі - Договір). Обсяги, характер та вартість робіт визначаються кошторисом.

Вартість робіт визначена сторонами Договору в сумі 2 3412 26,22 грн., оплата робіт мала проводитись у готівковій формі згідно графіка фінансування. У відповідності до п.3.2 Договору остаточний розрахунок проводиться на протязі 3-х днів після підписання сторонами актів передання-приймання виконаних робіт згідно затвердженого кошторису.

Разом з тим, графік фінансування робіт в якості додатку №2 до Договору, не складався.

У судовому засіданні суду першої інстанції представники сторін пояснили, що графік фінансування сторонами Договору не підписувався.

З огляду на викладене, до умов розрахунків слід застосовувати загальне правило, встановлене ч. 4 ст. 879 ЦК України, згідно якого здійснення оплати проводиться після прийняття замовником виконаних робіт.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, роботи не були прийняті замовником, а акт виконаних робіт ним підписаний не був.

Вирішуючи питання про те, чи є доведеними докази позивача на підтвердження його позовних вимог, в ході розгляду справи ухвалами суду від 27.03.2012 р. та від 09.10.2014 р. у ТОВ Монтаж-23 були витребувані додаткові докази на підтвердження виконання умов договору підряду (т.1, а.с. 42-43, т.4, а.с.168-169).

Однак, надані позивачем до суду документи є недостатніми доказами, які б могли свідчити про обрунтованість і законність позовних вимог.

Так, із Висновку економічного дослідження Одеського НДІ судових експертиз від 30.11.2012 року №9740/9741, яким досліджувались первинні документи, що були надані ТОВ Монтаж-23 на підтвердження виконання обов'язків підрядника за договором, вбачається, що на підставі наданих ТОВ Монтаж-23 документів спеціалісти не вбачають за можливе ані спростувати, ані підтвердити факт придбання ТОВ Монтаж-23 будівельних матеріалів, обсяг яких визначено у кошторисі до Договору (т.1, а.с.40-59).

Наданими позивачем документами підтверджується придбання ним будівельних матеріалів, які не були передбачені кошторисом до Договору генерального підряду, а також придбання матеріалів, які за асортиментом та обсягами не відповідають кошторису, про що зазначено в оскаржуваному судовому рішенні.

Так, матеріали справи не містять доказів придбання та використання інших будівельних матеріалів, що вказані у кошторисі - керамічної цегли (п.п. 13, 34, 35, 37 кошторису), металевих деталей, стропільної системи для даху (п. 38) пінобетону (п. 14), матеріалу з утеплення стін та гідроізоляції (п.п. 15, 16), євроруберойду (п. 40), утеплювача (п. 38), гідробар'єру (п. 38), матеріалу для ізоляції (п. 46) тощо.

Крім того, ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 27.04.2012 року у справі було призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Науково-виробничому центру Екострой (т. 2, а.с. 243).

Однак, матеріали справи були повернені до суду без виконання, оскільки клопотання НВЦ Екострой від 13.09.2012 року про витребування у Позивача додаткових доказів, останнім не було виконано.

Ухвалою того ж суду від 27.05.2013 року у справі було призначено комплексу судову будівельно-технічну та економічну експертизу, проведення якої доручено ТОВ Інститут судових експертиз (т.3, а.с.71).

Разом з тим, клопотаннями ТОВ Інститут судових експертиз від 25.06.2013 року у позивача витребувано додаткові матеріали, необхідні для дачі висновку судової будівельно-технічної експертизи (т. 3, а.с. 83, 85), яке не було виконано позивачем.

У зв'язку з цим, 04.08.2013 року до суду надійшло повідомлення про неможливість надання висновку по комплексній судовій будівельно-технічній та економічній експертизі, із якого вбачається, що неможливість надання експертного висновку зумовлена ненаданням позивачем витребуваних документів (т. 3, а.с. 98).

Так, значна частина робіт (а саме на суму 1 636 311,00 грн.), що зазначена у акті виконаних робіт від 07.11.2011 р. №19/1/1, який не підписаний відповідачем, відносяться до категорії прихованих робіт та таких, факт проведення яких неможливо підтвердити візуальним оглядом. Для засвідчення факту виконання таких робіт, а також факту відповідності якості їх виконання ДБН А.3.1.5.-2009, передбачено складання підрядником технічної виконавчої документації та проведення технічного та авторського нагляду за будівництвом. Зокрема, передбачена необхідність складання актів прихованих робіт.

Проте, зазначена документація, яка запитана у позивача експертом, не була останньому надана, оскільки її не існує (т. 3, а.с. 101, 102).

З цих підстав, суд в оскаржуваному рішенні обрунтовано зазначив, що при відсутності актів огляду попередніх робіт, в усіх випадках забороняється виконання наступних робіт, що зазначено в п. 8.7. ДБН А.3.1-5.2009 ( т.3, а.с. 101, 102).

В подальшому, з метою повного і об'єктивного розгляду справи, ухвалою апеляційного суду Одеської області від 08.04.2015 року у справі було призначено судову будівельно-технічну експертизу із дорученням її проведення Одеському НДІ судових експертиз. Судовими експертами направлено клопотання про надання додаткових матеріалів, а саме проектну-кошторисну документацію, дозвільну документацію, виконавчу документацію (акти виконаних робіт - форма КБ-2в (з переліком), звіт про нормативне використання матеріалів - форма М-29) в повному обсязі, акти прихованих робіт і акти проміжного приймання відповідальних конструкцій згідно переліку зазначеного в додатках 10,11, ДБН А.3.1-5-96 Управління, організація і технологія організації будівельного виробництва , акт вводу в експлуатацію, загальний журнал ведення робіт по реконструкції будівлі, спеціальні журнали по окремим видам робіт, журнали ведення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт по реконструкції будівлі по вул. Горіхова, 68 м. Одеси тощо.

Однак, належні документи, у тому числі, які б мали підписи обох сторін, позивачем експерту не були надані.

Так, згідно Висновку судової будівельно-технічної експертизи від 25.03.2016 року виконавча і звітна документація, складена ТОВ Монтаж-23 щодо виконання робіт з реконструкції або будівництва житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Горіхова, 68, на підставі Договору в цілому не відповідає вимогам чинного законодавства, ДБН, СНіП та іншим обов'язковим вимогам, зокрема ДБН А.1.1-1.2000, п.1.3. - 1.4. ДБН А.1-5-2009 та ін.

Експертизою встановлено, що визначити чи проводилися будівельно-монтажні роботи згідно акту виконаних робіт до умов договору генерального підряду №19/1 від 26.04.2010 р., а також їх відповідність проектній документації не представляється можливим, оскільки відсутні ознаки виконання будь-яких будівельно-монтажних робіт, відсутні ознаки демонтажу приватного будинку за адресою м. Одеса, вул. Горіхова, 68 та демонтажу фундаментів цього будинку, відсутній належним чином затверджений проект із зазначенням технічних параметрів будинку до і після реконструкції, які було б можливо зпівставити з об'єктом дослідження, відсутні належним чином складені звітна та виконавча документація з будівництва (представлена частково документація виконана з порушеннями вимог ДБН).

З урахуванням вищевикладеного, Висновком судової експертизи зазначено, що не представляється можливим визначити чи проводилися будівельно-монтажні роботи згідно акту виконаних робіт до умов договору генерального підряду №19/1 від 26.04.2010 р. в період з 26.04.2010 р. по 07.11.2011 р. або в більш пізній період, а також їх відповідність проектній документації.

Проект (робочий проект) і робоча документація, яка враховує креслення, відомості про об'єми будівельних, монтажних і ремонтних робіт, специфікацію і відомості на обладнання, основні рішення з організації робіт, прийняті в проекті організації будівництва (реконструкції) чи у проекті організації капітального ремонту, а також пояснювальні записки до проектних матеріалів; діючі в Україні кошторисні нормативи, які розроблені на підставі ДБН Д.1.1-1-2000 Правила 1 визначення вартості будівництва , локальні та зведені кошторисні розрахунки на будівництво, кошториси, акти виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідки щодо вартості будівництва (форма КБ-3), які необхідні для проведення порівняльних досліджень; технологічні карти на виробництво деталей, виробів та конструкцій), - або складені не за встановленою формою, або у більшості випадків відсутні.

Відсутність проекту із зазначенням специфікації матеріалів не дозволяють провести дослідження про відповідність придбаних ТОВ Монтаж-23 будівельних матеріалів (за кількістю, номенклатурою) матеріалам, які були необхідні для виконання робіт, передбачених договором генерального підряду від 26.04.2010 р. №19/1 та кошторисом до нього, а також відсутності вхідного контролю конструкцій, виробів, матеріалів передбачених п.10.4 ДБН А.3.1-5-2009 Організація будівельного виробництва .

Допитаний 06.12.2016 року в судовому засіданні суду апеляційної інстанції судовий експерт ОСОБА_6, який проводив вказану судову будівельно-технічну експертизу, фактично підтвердив Висновок експертизи у повному обсязі.

Таким чином, з урахуванням вищевказаного Висновку судової будівельно-технічної експертизи факт проведення ТОВ Монтаж-23 будівельних робіт, а отже і факт виконання умов договору генерального підряду, не підтверджений належними та допустимими доказами, що в свою чергу виключає можливість задоволення позовних вимог.

При цьому, суд першої інстанції обгрунтовано зазначив в оскаржуваному судовому рішенні, що у справі відсутні докази того, що матеріали, які придбані за наданими первісними документами, були доставлені, прийняті та використані в процесі реконструкції об'єкту на замовлення відповідача. У справі наявні докази того, що в період 2010 - 2011 років позивач виконував будівельні роботи й на інших об'єктах, зокрема, на замовлення ТОВ Естейт Пленінг , ДП ІМТП , ТОВ ІСРЗ та ТОВ І.К.К. , а також здійснював будівництво 5-поверхового будинку у м. Іллічівськ.

Доводи позивача про те, що його позовні вимоги підтверджуються також тим, що площа будинку відповідача за час реконструкції збільшилась з 551,2 кв.м. до 1742,1 кв.м, не можуть бути підставою для задоволення позовних вимог, оскільки позивач не довів суду, що збільшення вказаної площі будинку є наслідком виконання ним умов договору генерального підряду, та що вартість цих робіт склала 2 341 246,22 грн.

Що стосується посилання апелянта на загальний журнал робіт, як на доказ виконання будівельних робіт, у тому числі прихованих робіт, то колегія суддів оглянула в судовому засіданні вказаний журнал та акти прихованих робіт і встановила, що в них мається лише підпис директора ТОВ Монтаж-23 ОСОБА_7, а підпису замовника ОСОБА_3 та представника проектної організації відсутній, що ставить під сумнів виконання зазначених робіт, у тому числі прихованих (т.4, а.с.104-165).

Так, суд в оскаржуваному рішенні зазначив, що Позивач, як підрядник, що діє на підставі ліцензії на здійснення будівельних робіт, є суб'єктом містобудування, а відповідно до ст.ст. 20, 23 Закону України Про планування і забудову територій державні будівельні норми та інші нормативно-правові акти з питань забудови територій є обов'язковими для суб'єктів містобудування; будівництво здійснюється згідно з законодавством, державними стандартами, нормами та правилами.

Загальні вимоги до організації будівельного виробництва при будівництві об'єктів будь-якого призначення встановлені державними будівельними нормами ДБН А.3.1-5-96 Управління, організація та технологія. Організація будівельного будівництва , які були чинним на дату укладення Договору.

Відповідно до ДБН А.3.1-5-96 журнал заповнюється генеральною підрядною організацією за участю проектної організації та замовника.

Відповідно до п. 1.15 ДБН А.3.1-5-96 на кожному об'єкті будівництва належить вести загальний журнал робіт, спеціальні журнали з окремих видів робіт, перелік яких встановлюється генпідрядником за погодженням із замовником і субпідрядними організаціями за встановленими ДБН, а при наявності авторського нагляду проектних організацій також і журнал авторського нагляду - у відповідності до положення про авторський нагляд проектних організацій за будівництвом підприємств, будівель та споруд.

Однак, як було вказано вище, в наданому позивачем журналі відсутні підписи замовника ОСОБА_3, представників субпідрядників та проектних організацій.

Наданий позивачем журнал має назву Загальний журнал робіт , однак в ньому наявні записи лише відносно окремих робіт, а саме робіт з облаштування басейну та гаражу. Тому відповідно до ДБН А.3.1-5-96 вказаний журнал не є загальним, а повинен складатись та заповнюватись як журнал на окремі види робіт.

При цьому суд правильно звернув увагу на той факт, що у кошторисі до Договору не передбачено виконання робіт з будівництва басейну та гаражу.

В додатку №1 до ДБН А.3.1-5-96 встановлена форма загального журналу робіт, якою передбачено внесення до журналу інформації про залучення субпідрядних організацій, а також робіт, які ними виконуються. У якості єдиної субпідрядної організації позивачем в журналі вказано ТОВ Ростгруп . Вказане суперечить іншим документам, раніше наданим ТОВ Монтаж-23 , про що детально вказано в оскаржуваному судовому рішенні.

З огляду на викладене, та враховуючи відсутність підписів замовника та представника проектної організації в загальному журналі робіт, вказаний журнал не може бути належним та допустимим доказом виконання робіт позивачем ТОВ Монтаж-23 .

Що стосується наданих позивачем актів прихованих робіт, та посилання на них як на доказ виконання будівельних робіт, суд першої інстанції обгрунтовано вказав, що пунктом 8.7 ДБН А.3.1-5-96 передбачено, що приховані роботи підлягають огляду зі складанням актів за формою, наведеною в додатку 9. Акт огляду прихованих робіт повинен складатися на завершений процес, виконаний самостійним підрозділом виконавців. Перелік видів робіт та конструкцій, на які повинні складатися акти огляду прихованих робіт, наведений у додатку 10.

Огляд прихованих робіт і складання акту у випадках, коли наступні роботи повинні розпочинатись після перерви, слід здійснювати безпосередньо перед виконанням наступних робіт.

В усіх випадках забороняється виконання наступних робіт при відсутності актів огляду попередніх прихованих робіт.

Однак, в наданих позивачем актах прихованих робіт відсутні підписи замовника, представника технічного нагляду та представника проектної організації, про що вказано вище, у зв'язку з чим вказані акти не мають юридичної сили. Будь-які докази того, що вказані акти направлялися замовнику раніше, в матеріалах справи також відсутні.

Колегія суддів також погоджується з висновком суду про те, що ДБН A.3.1-5-2009 передбачено, що приховані роботи підлягають огляду, про що складається акт за формою, наведеною у додатку 9 ( ОСОБА_2 огляду прихованих робіт ). Акт огляду прихованих робіт повинен складатись на завершені роботи або етап. Перелік видів робіт та конструкцій, на які повинні складатись акти огляду прихованих робіт, наведено у додатку 10. На вимогу інвестора складаються також акти огляду прихованих робіт на спеціальні види робіт та конструкцій, що визначаються відомчими нормами на проектування та виконання робіт.

Таким чином, оскільки виконання наступних робіт при відсутності актів огляду попередніх робіт, в усіх випадках забороняється, то зазначене свідчить про те, що у позивача не було правових підстав для здійснення подальшої діяльності по реконструкції та будівництву приватного будинку позивача ОСОБА_3, без підпису ним актів прихованих робіт.

З цих підстав колегія суддів зазначає, що у разі першої відмови відповідача ОСОБА_3 підписати акт прихованих або виконаних робіт, позивач ТОВ Монтаж-23 не мав права приступати до подальших будівельних робіт. Зазначені обставини можуть свідчити або про зупинення виконання подальших робіт з боку позивача, або здійснення з ним розрахунку відповідачем по кожному етапу робіт.

Однак, оскільки у відповідності до ч.4 ст.60 ЦПК України доказування не може грунтуватися на припущеннях, доводи позивача про здійснення ним будівельних робіт згідно договору генерального підряду і кошторису на суму 2 3412 26,22 грн., є недоведеними і безпідставними.

Що стосується доводів апелянта стосовно того, що факт непідписання відповідачем виконаних робіт не тягне за собою його недійсність, оскільки такого позову до суду не заявлялось, а тому відповідач зобов'язаний виконати умови договору генерального підряду та сплатити вартість виконаних робіт, то колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до ч.4 ст.882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акту про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акту визнані судом обґрунтованими.

Разом з тим, зважаючи на те, що підрядником не надавалися замовнику акти прихованих робіт, акти виконаних робіт по етапам їх виконання, мотиви відмови замовника від прийняття робіт в цілому та підписання акту виконаних робіт визнаються судом обґрунтованими.

При цьому судом правильно враховано, що наданий позивачем акт виконаних робіт від 07.11.2011 року №19/1-1 не відображає реальні об'єми робіт на об'єкті та їх вартість, про що вказано вище, а тому відповідач обґрунтовано відмовився від його підписання.

Що стосується посилання апелянта на те, що згідно Декларації про готовність об'єкта до експлуатації, підрядником зазначений саме позивач - ТОВ Монтаж-23 , то зазначені обставини не можуть бути підставою для задоволення позовних вимог, оскільки, як було зазначено вище, задоволення позовних вимог, при відсутності належних і допустимих доказів на їх підтвердження, є неможливим.

Крім того, на момент звернення ТОВ Монтаж-23 з позовом до суду, а саме 02.02.2012 року, Декларація про готовність об'єкта до експлуатації за адресою: м. Одеса, вул. Горіхова, 68, не видавалась, а була видана значно пізніше - 30.07.2012 року, що підтверджено сторонами в судовому засіданні.

Оскільки акт виконаних робіт №19/1/1, на який посилається позивач, був виготовлений 07.11.2011 року, а вказана Декларація була видана 30.07.2012 року, тобто більше ніж через півроку, то зазначені обставини не спростовують доводів представників відповідача про те, що будівельні роботи по реконструкції приватного будинку ОСОБА_3 здійснювались також іншими будівниками.

Окрім викладеного, суд також погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що наявна у справі нотаріально посвідчена заява ТОВ Монтаж-23 про відмову від позову від 24.04.2014 року, в якій ТОВ Монтаж-23 повідомляє про врегулювання спору між ОСОБА_3 та ТОВ Монтаж-23 , додатково свідчить про безпідставність позову.

Так, у заяві вказується, що оскільки спір між позивачем ТОВ Монтаж-23 та відповідачем ОСОБА_3 врегульовано мирним шляхом, то ТОВ Монтаж-23 відмовляється від позову до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за договором генерального підряду від 26.04.2010 року №19/1. У зв'язку з досягнутими домовленостями про врегулювання спору позасудовим шляхом, у ТОВ Монтаж-23 відсутні будь-які матеріальні або інші претензії до відповідача ОСОБА_3 відносно розрахунків за договором генерального підряду та будь-яких відносин, що випливають із вказаного договору (т.4, а.с.71).

Крім того, у справі наявна копія розписки від 24.04.2014 року, що складена засновником ТОВ Монтаж-23 ОСОБА_8, якою підтверджується факт отримання ним коштів від ОСОБА_3 у розмірі десять тисяч доларів США (т.4, а.с.222).

В суді апеляційної інстанції представник ТОВ Монтаж-23 ОСОБА_8 підтвердив той факт, що вказані грошові кошти були отримані ним саме за виконані роботи ТОВ Монтаж-23 по реконструкції приватного будинку відповідача ОСОБА_3

У зв'язку з цим, суд першої інстанції розцінив заяву та доводи, що викладені в заяві, як письмовий доказ по справі, який свідчить про те, що вимоги ТОВ Монтаж-23 були задоволені в позасудовому порядку.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що письмові докази, які маються в матеріалах справи, свідчать про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Разом з тим, обрунтованими є доводи апелянта з приводу того, що суд першої інстанції безпідставно визнав договір генерального підряду № 19/1 від 26.04.2010 року неукладеним.

Як було зазначено вище, ТОВ Монтаж-23 (підрядник) та ОСОБА_3 (замовник) 26.04.2010 р. підписали договір генерального підряду №19/1, відповідно до умов якого позивач прийняв на себе зобов'язання виконати будівництво приватного будинку з матеріалів підрядника. Обсяги, характер та вартість робіт визначаються кошторисом, узгодженим сторонами, який є невід'ємною частиною договору. Об'єкт реконструкції розташований за адресою: м. Одеса, вул. Горіхова, 68 (п. 1.1. Договору). Строк виконання будівельних робіт, обумовлених договором генерального підряду, не був визначений ані в договорі, ані в додатках до нього (т.1, а.с. 5-6).

Вартість робіт визначена сторонами договору в сумі 2 341 226,22 грн. (п. 2.1. Договору). Оплата робіт проводиться у готівковій формі згідно графіка фінансування. Остаточний розрахунок проводиться на протязі 3-х днів після підписання сторонами актів передання-приймання виконаних робіт згідно затвердженого кошторису (п. 3.2. Договору).

Слід також зазначити, що позивач ТОВ Монтаж-23 здійснювало будівельні роботи згідно з вказаним Договором і суд першої інстанції, відмовляючи в позові, обгрунтовано вказав про це, однак дійшов правильного висновку про відсутність доказів виконання будівельних робіт позивачем на суму 2 3412 26,22 грн., про стягнення яких ставив питання позивач.

З огляду на викладене, договір генерального підряду № 19/1, є укладеним між ТОВ Монтаж-23 та ОСОБА_3 26.04.2010 року, а тому висновок суду першої інстанції щодо його неукладення, є помилковим і безпідставним.

Такого висновку також дійшла колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, про що зазначено в її ухвалі від 23.04.2014 року (т.4, а.с.60-61).

У відповідності до ч.4 ст. 338 УПК України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, щовідповідно до вимог ст.ст. 303, 308 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції; апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних підстав.

Враховуючи, що помилковий висновок суду першої інстанції про неукладення договору генерального підряду № 19/1 від 26.04.2010 року, не призвів до ухвалення незаконного рішення, яке є правильним по суті, справедливим і законним, то колегія суддів не вбачає підстав для його скасування.

Згідно ч.ч. 1,2,3 ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір.

Колегія суддів зазначає, що заявник апеляційної скарги не надав суду достатніх, належних і допустимих доказів існування обставин, на які він посилається як на підставу своїх заперечень проти позовних вимог та доводів апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду, доводи апеляційної скарги його не спростовують, рішення ухвалено у відповідності до вимог матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим апеляційну скаргу слід відхилити, оскаржуване рішення суду залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 303, 304, п.1 ч.1 ст. 307, ст.ст. 308, 313 - 315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Монтаж-23 відхилити.

Рішення Київського районного суду м. Одеси від 18.11.2014 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили безпосередньо до суду касаційної інстанції України.

Судді апеляційного суду Одеської області: С.М. Сегеда

ОСОБА_9

ОСОБА_2