Постанова

від 31.01.2017 по справі 906/388/16

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" січня 2017 р. Справа № 906/388/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Павлюк І. Ю.

суддя Коломис В.В. ,

суддя Савченко Г.І.

при секретарі Кушніруку Р.В.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 - представник за довіреністю від 28.12.2016р. №08/20278

ОСОБА_2 - представник за довіреністю від 28.12.2016р. №08/20272

від відповідача: ОСОБА_3 - представник згідно договору від 12.04.2016р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ай ОСОБА_4 Хаус", м.Київ

на рішення господарського суду Житомирської області

від 26.12.16 р. у справі № 906/388/16 (суддя Шніт А.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ай ОСОБА_4 Хаус", м.Київ

до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", м.Житомир

про визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів порушення, оформлене протоколом №2 від 06.04.2016р.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 26.12.2016р. по справі №906/388/16 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Ай ОСОБА_4 Хаус" до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів порушення, оформлене протоколом №2 від 06.04.2016р. - відмовлено.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Ай ОСОБА_4 Хаус" на користь Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" 8076,40грн. витрат за проведення судової експертизи.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Ай ОСОБА_4 Хаус" звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та прийняти нове, яким визнати недійсним рішення комісії з розгляду актів порушення ОСОБА_5 користування електричною енергією ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", оформлене протоколом №2 від 06.04.2016р., про нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю "Ай ОСОБА_4 Хаус" коштів в сумі 39762,28грн.. Також, просить стягнути з ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Ай ОСОБА_4 Хаус" витрати по сплаті судового збору та 5000,00грн. витрат на оплату послуг адвоката.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:

- вважає рішення місцевого господарського суду незаконним та необґрунтованим, таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права та процесуального права;

- покликається на те, що місцевим господарським судом зроблено висновок, зокрема: в описовій частині рішення вказано, що представник позивача в судовому засіданні 26.12.2016р. позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав викладених у позовній заяві та письмових поясненнях №710 від 07.12.2016р.. Разом з тим, не надав чіткого пояснення, для чого саме та з якою метою використовувався прилад з написом "Засіб протинакипний, протикорозійний "ІК-02". Крім того, зазначив, що жодних внутрішніх службових розслідувань щодо факту виявлення під час перевірки 23.02.2016р. вказаного приладу поряд з належним позивачу засобом обліку електроенергії останнім не проводилось, до правоохоронних органів з даного приводу відповідач також не звертався. Однак, скаржник не погоджується з викладенням таких обставин судом, оскільки представник позивача не вказував на належність вказаного приладу як на власність позивача, а навпаки вказував на наявну можливість у будь-кого з присутніх в приміщенні позивача 23.02.2016р., зокрема у працівників відповідача неправомірно використати вказаний прилад з метою притягнення позивача до відповідальності, адже саме з цією метою позивачем 19.05.2016р. було долучено до матеріалів справи відеозапис з камер відеоспостереження, з яких вбачається, що ще до прибуття до приміщення керівника позивача ОСОБА_6, працівники відповідача вчиняли в тій частині приміщення де знаходився лічильник технічні дії, зокрема оглядали приміщення, відкривали та закривали спеціальні шафи для обладнання лічильника, заносили драбину, підіймались на ній над лічильником тощо, вчиняли інші дії. Відеозапис наданий представниками відповідача було відзнято лише після цього, після прибуття керівника позивача;

- вказує, що в мотивувальній частині рішення зазначено, що у судовому засіданні 21.12.2016р. судом відтворено відеозапис диску із записом відеофіксації до акта про порушення ПКЕЕ №014424 від 23.02.2016р., з якого вбачаються втручання в роботу приладу обліку електроенергії за допомогою зовнішнього пристрою. Проте, з такими встановленими фактами скаржник не погоджується, оскільки вважає, що з даного відео вбачається, що на час перебування працівників відповідача в кімнаті де зберігався прилад обліку сам лічильник працював без жодних "проблем". І навпаки з цього відео вбачається факт втручання працівником відповідача в роботу приладу обліку за допомогою фізичного піднесення до лічильника невідомого пристрою;

- зауважує, що позивач відносно призначення судової експертизи, заперечував з підстав проведення судової експертизи обладнання, яке невідоме позивачеві, на його балансі чи у власності не перебуває, під час перевірки не було задіяне в схемі електропостачання споживача, згідно акту про порушення №014424 від 23.02.2016р., з відеозаписів наданих представниками відповідача видно, що на час огляду лічильника не відбувалось втручань в його роботу, лічильник працював тощо. На погляд апелянта, результати судової експертизи в сукупності з іншими доказами по справі підтверджують, що позов є обґрунтованим;

- вважає передчасним та таким, що не узгоджується з матеріалами справи висновок суду, який в мотивувальної частини рішення зазначив, що чинним законодавством передбачені відповідні випадки проведення експертизи, до того ж предметом такої експертизи є саме прилади обліку електроенергії. Проте, внаслідок вказаної експертизи неможливо було б встановити ознаки втручання в роботу належного позивачу електролічильника, та як, вплив на його роботу здійснювався за допомогою зовнішнього приладу;

- стверджує, що суд дійшов до передчасного висновку щодо неможливості встановлення судовою експертизою факту втручання в роботу лічильника за допомогою зовнішнього приладу, оскільки для встановлення такого факту необхідно було провести таку експертизу. Адже, виключно особа яка має необхідні технічні знання може повідомити чи можливо дати відповідь на таке питання чи ні. Оскільки суд немає необхідних технічних знань в цій сфері, вказаним висновком суд втрутився в специфіку експертної галузі без належного висновку спеціаліста, і в результаті в рішенні викладені доводи, що не відповідають матеріалам справи;

- додає, що крім того таку оцінку суд першої інстанції здійснив однобічно без повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності. Зокрема, жодним чином не було надано оцінки тому факту, в сукупності з зазначеним, щодо втручання в роботу лічильника виключно працівниками відповідача;

- зазначає, що жодним нормативним актом не передбачено право відповідача здійснювати вплив на засоби обліку навіть знайдених в приміщенні споживача невідомих приладів. Тому дії відповідача були неправомірними вже в той момент коли працівниками відповідача було здійснено вплив на лічильник позивача (вбачається з відеозапису відповідача). І всі послідуючі дії відповідача вже є наслідком незаконних дій під час перевірки 23.02.2016р., які також відповідно законними бути не можуть;

- вважає, що у зв'язку з тим, що експерту не було поставлене питання щодо встановлення факту втручання споживача в роботу засобу обліку, як того вимагає п.6.38 ПКЕЕ, факт втручання споживача в роботу засобу обліку є невстановленим і недоведеним, а отже, докази вини позивача у справі відсутні, що вказує на відсутність складу адміністративно-господарського правопорушення;

- стверджує, що відповідач зобов'язаний був провести експертизу засобу обліку до часу прийняття рішення про нарахування адміністративно-господарської санкції, а не під час розгляду справи в суді, що саме по собі свідчить про відсутність підстав для прийняття відповідачем спірного рішення. Додає, що лише у випадку, якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії. Вказані дії відповідачем в порушення норм законодавства вчинені не були, суд не надав їм належної та об'єктивної оцінки;

- також зазначає, що спірний зовнішній пристрій не зазначений у акті про порушення від 23.02.2016р. та у спірному протоколі від 06.04.2016р., що свідчить про те, що він жодного відношення до зазначених у цих документах відомостях не має, а значить і до порушення немає жодного відношення;

- обґрунтовує те, що оскільки факту порушення цілісності пломб, пломбувального матеріалу, порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку актом про порушення №014424 від 23.02.2016р. встановлено не було, то відповідно ОСОБА_7 за підпунктом 1 застосовувати неможливо. Аналогічно і не було зафіксовано факту пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування тощо. Тому підпункт 2 даного пункту ОСОБА_7 також застосувати неможливо. Пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо) встановлено також не було. Додає, що як видно з акту про порушення №014424 від 23.02.2016р. та акту №1 від цієї ж дати, жодних фіксацій жодними індикаторами зафіксовано не було. Крім того, позивач не приймав на збереження таких індикаторів. Використання позивачем фазозсувного трансформатора також зафіксовано не було.

- покликається на те, що погодження суду першої інстанції з правомірністю застосованої в даному випадку формули відповідачем є невірним. Зазначає, що потужність повинна була бути визначена на підставі відповідних обмірів, а не виключно на підставі паспортних даних електроустановок, чого зроблено також не було;

- вважає недоведеним вину та причинний зв'язок між протиправною поведінкою правопорушника та наслідками, оскільки жодними належними та допустимими доказами не підтверджено факту втручання позивачем, навіть за допомогою зовнішніх пристроїв, в роботу лічильника. Навіть фізична наявність зовнішніх приладів в приміщенні позивача (тим більше за невстановленого факту потрапляння його в це приміщення) не може свідчити про причинний зв'язок, а тим більше про вину споживача. Така фізична наявність зовнішнього приладу, який не працював на час перевірки не може вважатися доказом вини втручання в роботу засобу обліку. Факт наявності шкоди також є невстановленим, оскільки фіксації на прилад обліку встановлено не було.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 17.01.2017р. апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено її до розгляду на 31.01.2017р..

Представник позивачам в судовому засіданні 31.01.2017р. підтримав доводи апеляційної скарги та надав пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважає рішення місцевого суду незаконним та необґрунтованим. Просить суд апеляційну скаргу задовольнити, а рішення господарського суду Житомирської області від 26.12.2016р. по справі №906/388/16 скасувати та прийняти нове, яким позов задоволити.

Представник відповідача у письмовому відзиві від 30.01.2017р. на апеляційну скаргу та в судовому засіданні 31.01.2017р. заперечив проти доводів апеляційної скарги, вважаючи її безпідставною та необґрунтованою. Просить суд рішення господарського суду Житомирської області від 26.12.2016р. по справі №906/388/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 15.10.2012р. між Овруцьким районом електричних мереж, який є структурним підрозділом Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (постачальник) та Товариством з обмеженою від повільністю "Ай ОСОБА_4 Хаус" (споживач) укладено договір №306 про постачання електричної енергії (далі - договір), згідно п.1 якого, постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами.

Клас напруги споживача визначається рівнем напруги на межі балансової належності електромереж постачальника та споживача. При декількох вводах клас напруги споживача встановлюється в кожній точці обліку в залежності від рівня напруги на межі балансової належності електромереж (а.с.17-19).

Відповідно до п.2 договору, під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

Пунктом п.2.2.3 договору встановлено, що споживач зобов'язаний своєчасно сплачувати за використану електричну енергію, а також вносити всі інші платежі за розрахунковий період відповідно до встановленої системи обліку електричної енергії, класу напруги та за діючими на період розрахунку тарифами у грошовій формі та іншими формами розрахунків згідно з чинним законодавством України. Розрахунковим вважається період з 17 по 16 число включно і вказаний період прирівнюється до періоду дії тарифу (календарного місяця).

В силу п.4.2.6 договору, споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до ОСОБА_7 обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем-юридичною особою ПКЕЕ, затверджених постановою НКРЕ від 18.12.2008р. №1384, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

ОСОБА_8 п.4.2.7 договору, відповідальність за технічний стан засобів обліку несе організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

У відповідності до п.4.2.10 договору, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку та пломб покладається на їх власника або організацію, на території якої вони встановлені.

Пунктом п.4.4 договору сторони узгодили, що в разі виявлення однією із сторін договору порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

Відповідно до п.7.1 договору, облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ (ОСОБА_5 улаштування електроустановок) та ПКЕЕ (ОСОБА_5 користування електричною енергією). У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення і експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником електричної енергії розрахунковим шляхом згідно з нормативними документами.

Цей договір укладається на строк до 31 грудня поточного року, набирає чинності з дня його підписання та вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку не буде заявлено однією зі сторін про відмову від цього договору або його перегляд (п.10.1 договору).

Договір від 15.10.2012р. №306 про постачання електричної енергії підписаний сторонами та скріплений відтисками їх печаток.

ОСОБА_8 про пломбування елементів схеми обліку та іншого електрообладнання споживача №3226 15.10.2012р., який підписаний повноважними представниками сторін, відповідач як споживач прийняв на відповідальне зберігання цілісні та неушкоджені відповідні розрахункові засоби обліку (а.с.30).

23.02.2016р. за адресою: м.Овруч, вул.Леніна, 24 (вул.Гетьмана Виговського) працівниками Овруцького РЕМ інспектором Радкевичем п.І., заступником начальника АВ ОСОБА_7, провідним інженером ВЕБ ОСОБА_9 складено акт №014424 про порушення ПКЕЕ (а.с.13).

Зокрема, у вказаному акті зазначено, що перевіркою встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за вказаною адресою порушив п.6.40, п.10.2.9 ПКЕЕ шляхом проведення інших дій споживача на функціонування розрахункового приладу обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів.

Від підпису акта представник позивача (директор ОСОБА_6І.) відмовилась, про що зазначено в самому акті (а.с.13, на звороті).

Також, під час перевірки 23.02.2016р. належних відповідачу роботи засобів обліку електроенергії представниками енергопостачальної компанії здійснювалось фото- та відеофіксація, про що, зокрема, зазначено в акті №014424 про порушення ПКЕЕ від 23.02.2016р. (а.с.13, на звороті). У матеріали справи відповідачем подано диск DVD-R з відеофіксацією факту порушення ПКЕЕ, який є додатком до акту №014424 про порушення ПКЕЕ від 23.02.2016р. (а.с.46).

Крім того, під час перевірки, відповідно до акту №1 від 23.02.2016р. пристрій для зміни показів лічильника разом із самим лічильником НІК 2301 АПЗ №0670135 вилучено представниками відповідача, упаковано в поліетиленовий пакет і опломбовано пломбою енергопостачальника ПАТ ЖОЕ С27288462, а також проведено заміну приладу обліку (а.с.33).

В подальшому, 06.04.2016р. на засіданні комісії з розгляду актів про порушення ОСОБА_5 користування електричною енергією Овруцьким РЕМ розглянуто акт про порушення №014424 від 23.02.2016р. та прийнято рішення провести нарахування згідно п.2.5 ОСОБА_7 (протокол №2) (а.с.14).

У відповідності до розрахунку до акту №014424 від 23.02.2016р. кількості та вартості недоврахованої електричної енергії, здійсненого відповідно до п.2.5 ОСОБА_7, Овруцький РЕМ донарахував позивачу 39762,28грн. (а.с.15).

Також, на сплату донарахованої Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" Овруцький РЕМ вартості недоврахованої спожитої електроенергії у сумі 39762,25грн Товариству з обмеженою відповідальністю "Ай ОСОБА_4 Хаус" було виставлено рахунок за електроенергію №6397 від 06.04.2016р. по акту №014424 (а.с.16).

За вказаних обставин, Товариство з обмеженою відповідальністю "Ай ОСОБА_4 Хаус" звернулося до господарського суду Житомирської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів порушення ОСОБА_5 користування електричною енергією ПАТ "ЕК "Житомиробленерго", оформлене протоколом №2 від 06.04.2016р. про нарахування ТОВ "Ай ОСОБА_4 Хаус" коштів у сумі 39762,28грн. (а.с.3-9).

Обґрунтовуючи позовну заяву, Товариство з обмеженою відповідальністю "Ай ОСОБА_4 Хаус" посилається на недоліки в оформленні акту про порушення №014424 від 23.02.2016р., на непроведення експертизи належного позивачу засобу обліку, невірну кваліфікацію відповідачем дій позивача в акті про порушення №014424 від 23.02.2016р. і протоколі засідання комісії з розгляду актів порушення ПКЕЕ №2 від 06.04.2016р., а також на неправильне зазначення формули для нарахування плати за недовраховану електроенергію.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 18.04.2016р. прийнято позовну заяву, порушено провадження у справі №906/388/16 та призначено її до розгляду (а.с.1).

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 19.05.2016р. у справі №906/388/16 призначено судову експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл.проф. ОСОБА_10.

На вирішення експертизи поставлено наступні питання:

- Чи відноситься вилучене у ТОВ "Ай ОСОБА_4 Хаус" обладнання до засобів, що генерують радіочастотне випромінювання, чи є вказане обладнання промислового виробництва, якщо так його призначення та сфера застосування?

- Провести вимірювання характеристик радіочастотного випромінювання вказаного устаткування (робоча частота, рівень сигналу, ширина полоси сигналу, потужність сигналу та ін.)?

- Чи може впливати радіочастотне випромінювання з визначеними характеристиками вказаного устаткування на лічильник електричної енергії НІК 2301 АПЗ з метою зміни його показів (зниження показів (похибка), порушення працездатності лічильника під впливом випромінювання)?

- На якій допустимій відстані від кабелю-випромінювача до лічильника електричної енергії НІК 2301 АПЗ ще відбувається вплив радіочастотного випромінювання з метою зміни його показів (заниження показів (похибка), та/або порушення працездатності лічильника під впливом випромінювання)? (а.с.66-67).

Також, ухвалою господарського суду Житомирської області від від 19.05.2016р. провадження у справі №906/388/16 було зупинено (а.с.68).

01.11.2016р. на адресу господарського суду Житомирської області від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.Засл.проф.М.С. ОСОБА_10 надійшов висновок судової електротехнічної експертизи №6164 від 05.10.2016р. з матеріалами господарської справи №906/388/16 (а.с.129, 130-143),

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 03.11.2016 провадження у справі №906/388/16 поновлено (а.с.146).

В подальшому, відповідач не погодився з висновком експерта відносно визначення дослідженого приладу з табличкою "Засіб протинакипний, протикорозійний "ІК-02" та просив зробити запит до ТОВ НВП "Лабораторія водної хімії" щодо вигляду (характеристик) засобу протинакипного та наданням копії технічних умов ТУ У24.6-332218885-003:2009 (а.с.150).

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 17.11.2016р. вирішено направити запит до ТОВ НВП "Лабораторія водної хімії" (а.с.154, 155).

05.12.2016р. на адресу господарського суду Житомирської області, на виконання вимог ухвали суду від 17.11.2016р., ТОВ НВП "Лабораторія водної хімії" надано технічні умови ТУ У24.6-332218885-003:2008 засобу протинакипного, протикорозійного "ІК-02" (а.с.161, 162-165).

У судовому засіданні судом першої інстанції оглянуто та частково відтворено відеозапис, який знаходиться на 4 (чотирьох) дисках, поданих позивачам, а також відтворено відеозапис диску з записом відеофіксації до акта про порушення ПКЕЕ №014424 від 23.02.2016р., який було подано відповідачем.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві та письмових поясненнях №710 від 07.12.2016р.. Разом з тим, не надав чіткого пояснення, для чого саме та з якою метою використовувався прилад з написом "Засіб протинакипний, протикорозійний "ІК-02". Крім того, зазначив, що жодних внутрішніх службових розслідувань щодо факту виявлення під час перевірки 23.02.2016р. вказаного приладу поряд з належним позивачу засобом обліку електроенергії останнім не проводилось, до правоохоронних органів з даного приводу ТОВ "Ай ОСОБА_4 Хаус" також не зверталося.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позовних вимог заперечив з підстав, викладених у запереченнях у справі від 12.05.2016р. та в поданих поясненнях у справі від 21.12.2016р., у яких наводять пояснення щодо визначення вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення ТОВ "Ай ОСОБА_4 Хаус" ПКЕЕ по акту №014424 від 23.02.2016р.. Зазначив, що технічні дефекти акту про порушення, на які посилається позивач, не можуть спростовувати факту порушення, якщо воно знайшло своє підтвердження в сукупності інших доказів.

Як вже зазначалося, рішенням господарського суду Житомирської області від 26.12.2016р. по справі №906/388/16 у задоволенні позову відмовлено (а.с.179-183).

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Відповідно до п.2 ст.15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

ОСОБА_8 ст.11 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

У відповідності до п.1 ст.12 ЦК України, особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

Як встановлено ст.67 Господарського кодексу України, відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

У відповідності до ч.1 ст.275 ГК України, за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі-енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Відповідно до ч.1 ст.277 ГК України абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду. ОСОБА_5 користування енергією, якщо інше не передбачено законом, затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Як вбачається з матеріалів справи, правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Законом України "Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. №28 (ПКЕЕ) та Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. №562 (ОСОБА_10).

ОСОБА_8 ст.1 Закону України "Про електроенергетику", споживачами є суб'єкти господарської діяльності та фізичні особи, що використовують електричну енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю.

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" встановлено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. ОСОБА_5 користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

За приписами ст.27 Закону України "Про електроенергетику", споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та ОСОБА_5 користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, і зокрема, є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

В силу ст.235 ГК України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

У постанові Верховного суду України від 04.04.2011р. у справі №2-24/912-2010, визначено, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санацією, отже спірне рішення комісії відповідача є оперативно-господарською санкцією, яка за приписами ст.111-28 ГПК України є обов'язковою у правозастосовчій діяльності судів.

Відповідно до ч.1,2 ст.237 ГК України, підставою для застосування оперативно-господарської санкції є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням такої санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Підстави та порядок застосування санкції зазначені в ПКЕЕ, обов'язковість застосування яких також встановлена сторонами в договорі про постачання електричної енергії від 15.10.2012р. №306.

ОСОБА_8 п.1.1 ОСОБА_5 користування електричною енергією, ці правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих ОСОБА_5 поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Відповідно до підпунктів 9) та 26) п.10.2 ПКЕЕ передбачено, що споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку; забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Як вже зазначалось вище, між Овруцьким районом електричних мереж, який є структурним підрозділом Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (постачальник) та Товариством з обмеженою від повільністю "Ай ОСОБА_4 Хаус" (споживач) укладено договір від 15.10.2012р. №306 про постачання електричної енергії.

Також, у матеріалах справи наявний акт про пломбування №3226 елементів схеми обліку та іншого електрообладнання споживача від 15.10.2012р., підписаний повноважними представниками сторін.

Таким чином, відповідач як споживач прийняв на відповідальне зберігання цілісні та неушкоджені відповідні розрахункові засоби обліку, про що зазначено в ОСОБА_8 про пломбування елементів схеми обліку та іншого електрообладнання споживача №3226 15.10.2012р..

ОСОБА_8 до п.6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_10 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих ОСОБА_5 або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих ОСОБА_5 та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до п.2.1 ОСОБА_10, ця ОСОБА_10 застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ОСОБА_5 та в разі виявлення, зокрема, порушень зазначених у підпункті 3 пункту 2.1 ОСОБА_10, а саме: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії у разі виявлення дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (крім фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів), має здійснюватися енергопостачальником відповідно до пункту 2.5 ОСОБА_10.

Пунктом 6.42 ПКЕЕ вказано, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Пункт 4.2.6. договору №306 від 15.10.2012р. про постачання електричної енергії передбачає, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до ОСОБА_10 обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем-юридичною особою ПКЕЕ, затверджених постановою НКРЕ від 18.12.2008 №1384, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Пунктом 7.1 договору №306 від 15.10.2012р. про постачання електричної енергії також встановлено, що облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ (ОСОБА_5 улаштування електроустановок) та ПКЕЕ (ОСОБА_5 користування електричною енергією). У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення і експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником електричної енергії розрахунковим шляхом згідно з нормативними документами.

Як встановлено судом, 23.02.2016р. за адресою: м.Овруч, вул.Леніна, 24 (вул.Гетьмана Виговського) працівниками Овруцького РЕМ інспектором Радкевичем П.І., заступником начальника АВ ОСОБА_7, провідним інженером ВЕБ ОСОБА_9 складено акт №014424 про порушення ПКЕЕ. У даному акті зазначено, що перевіркою встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за вказаною адресою порушив п.6.40, п.10.2.9 ПКЕЕ шляхом проведення інших дій споживача на функціонування розрахункового приладу обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів. Від підпису вказаного вище акта представник позивача (директор ОСОБА_6І.) відмовилась, про що зазначено в самому акті.

ОСОБА_8 п.4.1 ОСОБА_7, споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення.

Зокрема, під час перевірки 23.02.2016р. належних відповідачу роботи засобів обліку електроенергії представниками енергопостачальної компанії здійснювалось фото- та відеофіксація, про що, зазначено в акті №014424 про порушення ПКЕЕ від 23.02.2016р.. У матеріали справи відповідачем подано диск DVD-R з відеофіксацією факту порушення ПКЕЕ, який є додатком до акту №014424 про порушення ПКЕЕ від 23.02.2016р..

В подальшому, 06.04.2016р. на засіданні комісії з розгляду актів про порушення ОСОБА_5 користування електричною енергією Овруцьким РЕМ розглянуто акт про порушення №014424 від 23.02.2016р. та прийнято рішення провести нарахування згідно п.2.5 ОСОБА_7 (протокол №2) (а.с.14).

Відповідно до розрахунку до акту №014424 від 23.02.2016р. кількості та вартості недоврахованої електричної енергії (а.с.15), здійсненого відповідно до п.2.5 ОСОБА_7, Овруцький РЕМ донарахував позивачу 39762,28грн..

На сплату донарахованої відповідачем позивачу вартості недоврахованої спожитої електроенергії у сумі 39762,25грн. останньому було виставлено рахунок за електроенергію №6397 від 06.04.2016р. по акту №014424 (а.с.16).

Доказів сплати позивачем вказаного рахунку матеріали справи не містять та останнім не надано.

Під час розгляду даної справи в судовому засіданні господарського суду Житомирської області 21.12.2016р. судом відтворено відеозапис диску із записом відеофіксації до акта про порушення ПКЕЕ №014424 від 23.02.2016р., з якого вбачаються втручання в роботу приладу обліку електроенергії за допомогою зовнішнього пристрою.

Також, вказаний пристрій для зміни показів лічильника разом із самим лічильником НІК 2301 АПЗ №0670135 було вилучено представниками відповідача, упаковано в поліетиленовий пакет і опломбовано пломбою енергопостачальника ПАТ ЖОЕ С27288462, а також проведено заміну приладу обліку, про що свідчить акт №1 від 23.02.2016р..

У відповідності до наявної у матеріалах справи висновку судової електротехнічної експертизи від 05.10.2016р. проведеної Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл.проф. ОСОБА_10 на виконання вимог ухвали господарського суду Житомирської області від 19.05.2016р., за результатами проведення дослідження за матеріалами справи №906/388/16 експертом зроблені наступні висновки та зокрема у п.3, 4 зазначено, що під час впливу на лічильник НІК 2301 АПЗ зав. №0670135 наданим на дослідження приладом з написом "Засіб протинакипний, протикорозійний "ІК-02" за умови прикладення випромінювача до лицьової сторони або зверху кожуху корпусу відбувається повне блокування рахункових імпульсів, та, як наслідок, повністю припиняється врахування лічильником спожитої електроенергії. Максимальна відстань від випромінювача до кожуха корпуса лічильника, на якій ще відбувається блокування обліку електроенергії, становить 20мм. (а.с.130-143).

ОСОБА_8 технічних умов ТУ У24.6-33221885-003:2008, наданих ТОВ НВП "Лабораторія водної хімії" на виконання вимог ухвали господарського суду Житомирської області від 17.11.2016р., вбачається що "Засіб протинакипний, протикорозійний "ІК-02" являє собою водний розчин, який одержують в результаті змішування засобу протинакипного, протикорозійного знекиснеражуючого "СВОД" що виробляється згідно ТУ У24.6-30421760-007, з молібдатом амонію згідно з ГОСТ 3765. Пакування засобу повинно здійснюватися в чисті поліетиленові бочки по ТУ 6-51-002, місткістю від 1 м3 до 100м3 або у іншу тару (а.с.161-166).

Таким чином, судом в сукупності зібраних по справі доказів встановлено, що під час перевірки роботи належного позивачу приладу обліку електроенергії 23.02.2016р. представниками відповідача дійсно виявлено порушення п.6.40, п.10.2.9 ПКЕЕ.

Водночас, судом не приймаються доводи позивача щодо безпідставного непроведення відповідачем експертизи засобу обліку електроенергії, з огляду на таке.

ОСОБА_8 п.6.38 ОСОБА_10 за результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку.

Відповідно до п.2.1 ОСОБА_10 визначено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладівобліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

Тобто, чинним законодавством передбачені відповідні випадки проведення експертизи, до того ж предметом такої експертизи є саме прилади обліку електроенергії. Проте, внаслідок вказаної експертизи неможливо було б встановити ознаки втручання в роботу належного позивачу електролічильника, так як, вплив на його роботу здійснювався за допомогою зовнішнього приладу, про що суд зазначав вище. До того ж, з акту №1 від 23.02.2016р. (а.с.33) вбачається, що пломби та індикатори магнітного впливу не пошкоджені.

Водночас, судом критично оцінюються покликання позивача в якості обґрунтування позовних вимог на недоліки в оформленні акта про порушення №014424 від 23.02.2016, оскільки дефекти акта не можуть спростовувати факту порушення, якщо воно знайшло своє підтвердження в сукупності інших доказів (зокрема, акті №1 від 23.02.2016р. (а.с.33), протоколі №2 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 06.04.2016р. (а.с.14), висновку судової електротехнічної експертизи №6164 від 05.10.2016р. (а.с.130-143)).

Відповідно до п.2.5 ОСОБА_10, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї ОСОБА_10, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) визначається за формулою:

Wдоб = P х tдоб х Kв,

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить: 16 год додаток №1 до договору №306 від 15.10.2012 (а.с. 21);

Kв (Kв.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв=0,5.

Потужність визначалась відповідно до підпункту "б" пункту 2.5 ОСОБА_10, у зв'язку із тим, що споживач паспортні дані на електрообладнання не надав, про що зазначено в акті про порушення ПКЕЕ. Тому для визначення потужності представниками відповідача за допомогою відповідних засобів вимірювальної техніки був заміряний струм навантаження електроустановки споживача. Дані щодо струму навантаження споживача по кожній фазі також зазначені в акті про порушення ПКЕЕ в пункті 3.

Сумарно струм навантаження електроустановок споживача (І) становить 105 А (а.с.13 п.3).

Для визначення потужності виходячи із струму навантаження треба помножити струм навантаження на напругу та косинус кута: Pс.п. = I · U · cosf.

ОСОБА_11 cosf - косинус кута між фазною напругою U фаз та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, перевірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників постачальника електричної енергії відповідних засобів вимірювальної техніки cosf приймається рівним 0,9.

Отже Р=105 *220*0,9=20790 Вт або 20,79 кВт.

W доб = 20,79 *16*0,5=166 кВТ/год.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Дпер., день), визначається за формулою:

Дпер = Дпор + Дусун,

де: Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Дпор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

Дусун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Дусун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Дусун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Останній контрольний огляд відповідачем у позивача був 03.09.2015р..

Порушення усунуто під час складання акту 23.02.2016р., отже перерахунок проводився за період з 03.09.2015р. по 23.02.2016р..

Водночас, колегія вважає необґрунтованим покликання позивача на неправильне посилання відповідача на п.2.5 ОСОБА_11 в спірному протоколі №2 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 06.04.2016, враховуючи наступне.

ОСОБА_11 п.2.5 ОСОБА_11 вбачається, що даний пункт застосовується у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї ОСОБА_11, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

А, згідно підпункту 3 п.2.1 ОСОБА_11, порушенням ПКЕЕ є пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

При цьому, підпунктом 4 п.2.1 ОСОБА_11 передбачено, що порушенням ПКЕ визнаються пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Таким чином, враховуючи зазначене, суд вважає, що відповідач правильно кваліфікував дії позивача підпунктом 3 п.2.1 ОСОБА_11.

Крім того, колегією критично оцінюються посилання позивача, в якості обґрунтування своїх доводів, на невірне застосування відповідачем при здійсненні нарахування вартості необлікованої електроенергії внаслідок порушення ПКЕЕ формули: P=IхUхcos, замість формули: Wдоб=P х t доб х Kв, з огляду на таке.

Як свідчить розрахунок до акту №014424 від 23.02.2016р. кількості та вартості недоврахованої електричної енергії (а.с.15), здійсненого відповідно до п.2.5 ОСОБА_11, а також з письмових пояснень відповідача стосовно визначення вартості електроенергії, необліковапної внаслідок порушень позивачем ПКЕЕ по акту №014424 від 23.02.2016р. (а.с.173), відповідачем використовувалась саме формула: Wдоб = P х tдоб х Kв. Водночас, для визначення показника "Р" (потужності струмоприймачів) застосовується формула: P=IхUхcos.

Таким чином, відповідачем вірно застосовано відповідну формулу: Wдоб = P х tдоб х Kв (згідно п.2.5 ОСОБА_11) для визначення вартості і кількості необлікованої електроенергії внаслідок порушення позивачем ПКЕЕ.

Враховуючи зазначене, а також перевіривши розрахунок вартості недоврахованої електроенергії внаслідок порушення позивачем ОСОБА_5 користування електричною енергією, зокрема, на предмет його відповідності вимогам ОСОБА_5 користування електричної енергією та ОСОБА_11 визначення обсягу та вартості електричної енергії, з врахуванням підтверджуючих вихідних даних по розрахунку (а.с.15), а також письмових пояснень відповідача стосовно визначення вартості електроенергії, необліковапної внаслідок порушень позивачем ПКЕЕ по акту №014424 від 23.02.2016р. (а.с.173), колегія суддів погоджується з його висновком та вважає його правильним і таким, що здійснений згідно вимог чинного законодавства.

Крім того, враховуючи зазначене вище в сукупності, колегія суддів вважає доведеними твердження відповідача, що порушення ПКЕЕ, вчинене позивачем, про яке, зокрема, зазначено в акті №014424 від 23.02.2016, та яке дійсно мало місце.

Отже, враховуючи вище викладене в сукупності та досліджені обставини та докази по факту вчиненого позивачем порушення ПКЕЕ та встановлення необґрунтованості заявлених позивачем позовних вимог, а тому, колегія суддів погоджується з вірним висновком господарського суду Житомирської області, що у задоволенні позову про визнання недійсним рішення комісії відповідача з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом №2 від 06.04.2016р., щодо донарахування позивачу 39762,28грн. вартості недоврахованої електроенергії, слід відмовити.

Також, судом розподілено судові витрати з урахуванням положень ст.ст.44, 49 ГПК України.

ОСОБА_11 з ч.1 ст.32, ч.1 ст.33 та ч.2 ст.34 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ч.1 ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Наведена норма зобов'язує суд у кожному конкретному випадку оцінювати наявні докази в їх сукупності, з урахуванням повноти встановлення всіх обставин справи, які необхідні для правильного вирішення спору, на основі вичерпних та достеменно підтверджених висновків, визначитись чи потребуються спеціальні знання для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору.

Доводи скаржника в апеляційній скарзі, спростовуються наведеним вище, матеріалами справи та не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства і висновків суду не спростовують.

За наведених обставин, рішення господарського суду Житомирської області від 26.12.2016р. у справі №906/388/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ай ОСОБА_4 Хаус" - без задоволення.

Керуючись ст.ст.101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Житомирської області від 26.12.2016р. у справі №906/388/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ай ОСОБА_4 Хаус", м.Київ - без задоволення.

2. Справу №906/388/16 повернути до господарського суду Житомирської області.

Головуючий суддя Павлюк І. Ю.

Суддя Коломис В.В.

Суддя Савченко Г.І.

Віддрук. прим.:

1 - до справи,

2 - позивачу (04050, АДРЕСА_1),

3 - відповідачу (10008, м.Житомир, вул.Пушкінська, 32/8),

4 - в наряд.