Ухвала

від 02.02.2017 по справі 826/7596/15

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/7596/15 Головуючий у 1-й інстанції: Огурцов О.П. Суддя-доповідач: Костюк Л.О.

У Х В А Л А

Іменем України

02 лютого 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Костюк Л.О.;

суддів: Бужак Н.П., Твердохліб В.А.;

за участю секретаря: Драч М.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Печерському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 29 листопада 2016 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Фінанспромгаз до Державної податкової інспекції у Печерському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,-

В С Т А Н О В И Л А:

У квітні 2015 року, Товариство з обмеженою відповідальністю Фінанспромгаз (далі - ТОВ Фінспромгаз , позивач) звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Державної податкової інспекції у Печерському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, визнання перевірки такою, що проведена з порушенням порядку, визнання протиправним та скасування акту.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 02 вересня 2015 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 29 жовтня 2015 року постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 02 вересня 2015 року скасовано, позов задоволено частково.

Визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення від 15.04.2015 року № 39926552208, № 40026552208, в іншій частині позову - відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 22 березня 2016 касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Печерському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві задоволено частково.

Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 29 жовтня 2015 року та постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 02 вересня 2015 року скасовано.

Справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 29 листопада 2015 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасувано податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Печерському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві №39926552208 від 15.04.2015, № 40026552208 від 15.04.2015.

В решіт позовних вимог - відмовлено.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позову.

Заслухавши суддю - доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду - без змін з таких підстав.

Згідно зі ст. 198, п. 1 ч. 1 ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції, що 29.12.2014 старшим слідчим в ОВС ГСУ МВС України майором міліції Поліщуком А.М. за результатами розгляду матеріалів досудового розслідування № 12014000000000327 від 11.08.2014 за фактом незаконного привласнення коштів в особливо великому розмірі шляхом зловживання службовим становищем службовими особами ТОВ Фінанспромгаз , за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст. 191 Кримінального кодексу України винесено постанову, якою постановлено провести комплексну позапланову перевірку додержання вимог податкового та митного законодавства TOB Фінанспромгаз (код ЄДРПОУ 37955837) з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахувань та сплати податків, зборів і платежів (акциз, екологічний збір, ПДВ, податок на прибуток тощо) при проведенні фінансово-господарських операцій щодо придбання та продажу нафтопродуктів та природного газу, їх ввезення та переміщення на території України, у період з 01.01.2012 року по теперішній час, а також щодо взаємовідносин з TOB Старксервіс (код ЄДРПОУ 38292311), TOB Флюід Тівіай (код ЄДРПОУ 38203902), TOB Газ Україна-2020 (код ЄДРПОУ 37428778), TOB Фінанспромгаз Ойл (код ЄДРПОУ 39166537) та TOB Транс Газ Бюро (код ЄДРПОУ 37634827) та іншими суб'єктами підприємницької діяльності з використанням інформації, що міститься в базах даних митного оформлення та податкової звітності та проведення перевірки доручено Державній фіскальній службі України.

В період з 14.02.2015 по 26.02.2015 Державною податковою інспекцією у Печерському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві на підставі наказу № 267 від 31.01.2015 та підпункту 75.1.2 пункту 75.1 статті 75, підпункту 78.1.11 пункту78.1 статті 78 Податкового кодексу України, згідно направлення на перевірку № 89/26-55-22-08 від 31.01.2015 та на виконання постанови старшого слідчого в ОВС ГСУ МВС України майора міліції Поліщука А.М. від 29.12.2014 проведена документальна позапланова невиїзна перевірка Товариства з обмеженою відповідальністю Фінанспромгаз з питань дотримання вимог податкового законодавства в частині повноти сплати податку на прибуток підприємств та податку на додану вартість за період з 01.01.2012 по 31.12.2014.

За результатами перевірки складено акт № 188/26-55-22-08/37955837 від 05.03.2015, яким встановлено порушення пункту 185.1 статті185, пунктів 198.1, 198.3, 198.6 статті 198 Податкового кодексу України внаслідок чого занижено податок на додану вартість на загальну суму 77400230,00 грн. та порушення статті 134, підпункту 138.1.1 пункту 138.1, пункту 138.2 статті 138, підпункту 139.1.9 пункту 139.1 статті 139 Податкового кодексу України в результаті чого занижено податок на прибуток на загальну суму 79227499,00 грн.

Висновок податкового органу ґрунтується на нікчемності правочинів, укладених між ТОВ Фінанспромгаз та ТОВ Старксервіс , ТОВ Флюід Тівіай , ТОВ Нью Девелопмент Лімітед Лоу2, внаслідок наступних обставин:

- отримання вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 24 вересня 2013 року у справі № 761/22932/13-к щодо непідтвердження фактів здійснення господарської діяльності ТОВ Старксервіс та вироку Подільського районного суду м. Києва від 26 серпня 2014 року у справі № 758/9742/14-к щодо непідтвердження фактів здійснення господарської діяльності ТОВ Флюід Тівіай ;

- показань при допиті в якості свідка директора ТОВ Старксервіс гр. ОСОБА_4 у протоколі допиту свідка від 02 квітня 2014 року зі змісту якого вбачається, що останній зареєстрував ТОВ Старксервіс на прохання свого знайомого за грошову винагороду без мети займатись підприємницькою діяльністю, хто займався підготовкою та оформленням реєстраційних документів йому невідомо, статутний фонд ТОВ Старксервіс він не формував, рахунки в банківських установах не відкривав, місцезнаходження печатки та первинної документації ТОВ Старксервіс йому невідоме;

- відсутності у ТОВ Нью Девелопмент Лімітед Лоу трудових ресурсів, технічного персоналу, основних фондів, виробничих активів, складських приміщень, транспортних засобів тощо, які економічно необхідні для здійснення господарської діяльності.

На підставі Акту перевірки 05 квітня 2015 року відповідачем винесено наступні податкові повідомлення-рішення:

- № 39926552208 яким позивачу визначено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 79 227 499, 00 грн., а також застосовано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 19 806 875, 00 грн.;

- № 40026552208 яким позивачу визначено суму грошового зобов'язання з податку на додану вартість у розмірі 77 400 230, 00 грн., а також застосовано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 19 350 059, 00 грн.

Товариством з обмеженою відповідальністю Фінанспромгаз до Державної податкової інспекції у Печерському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві були подані заперечення на вказаний акт перевірки за результатами розгляду яких листом № 23032/10/26-55-22-28 від 09.04.2015 повідомлено про те, що висновки акту перевірки залишено без змін.

15.04.2015 на підставі акту № 188/26-55-22-08/37955837 від 05.03.2015 прийняті податкові повідомлення - рішення:

- № 39926552208, яким збільшено суму грошового зобов'язання за платежем податок на прибуток на загальну суму 99034374,00 грн.;

- № 40026552208, яким збільшено суму грошового зобов'язання з платежем податок на додану вартість у розмірі на 96750289,00 грн.

Товариство з обмеженою відповідальністю Фінанспромгаз не погоджуючись з податковими повідомленнями - рішеннями, вважаючи їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню звернулось з відповідним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку матеріалам та обставинам справи, а також наданим додатковим поясненням та запереченням сторін у справі, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, між позивачем та ТОВ Флюід Тівіай укладено договори доручення на проведення аналізу ринку та придбання товару № 17/11-5 та № 25/11-2 від 01 листопада 2012 року, договір купівлі-продажу № 17/11-5 від 01 листопада 2012 року, з ТОВ Нью Девелопмент Лімітед Лоу укладено договір доручення на проведення аналізу ринку та придбання товару № 25/11-2 від 01 листопада 2012 року, з ТОВ Старксервіс договір доручення на проведення аналізу ринку та придбання товару № 3/01-15 від 28 грудня 2012 року.

На підтвердження факту виконання вказаних договорів складено відповідні акти приймання-передачі майна, акти виконаних робіт, звіти повіреного, ТОВ Старксервіс , ТОВ Флюід Тівіай та ТОВ Нью Девелопмент Лімітед Лоу виписаано позивачу податкові накладні, на підставі яких позивач сформував податковий кредит за спірний період на суму у розмірі 77 400 230, 00 грн.

Підставами, на які посилається податковий орган як на доказ незаконного формування позивачем об`єкту оподаткування податком на додану вартість є вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24 вересня 2013 року у справі № 761/22932/13-к щодо непідтвердження фактів здійснення господарської діяльності ТОВ Старксервіс та вирок Подільського районного суду м. Києва від 26 серпня 2014 року у справі № 758/9742/14-к щодо непідтвердження фактів здійснення господарської діяльності ТОВ Флюід Тівіай .

Проте, приписи ч. 4 ст. 72 КАС України передбачають обов`язковість врахування адміністративним судом обставин, встановлених вироком, якщо вони стосуються безпосередньо тієї особи, щодо якої ухвалено вирок.

Водночас, встановлені вироком суду у кримінальній справі обставини, що свідчать про наявність складу злочину у діяннях фізичної особи, не можуть вважатися обов`язковими для адміністративного суду під час надання ним оцінки податковій поведінці юридичної особи, працівником або представником якої була фізична особа, щодо якої ухвалено вирок.

Крім того, у вказаних вироках жодним чином не досліджувалися взаємовідносини між позивачем та ТОВ Старксервіс , ТОВ Флюід Тівіай , а тому вони не мають приюдиційного значення для вирішення даної адміністративної справи.

Визнання винним засновників контрагентів позивача - ТОВ Старксервіс , ТОВ Флюід Тівіай не спростовує той факт, що TOB Фінанспромгаз мало належний правовий статус та могло займатися законною діяльністю, докази чого містяться в матеріалах справи (свідоцтва про державну реєстрацію, свідоцтва платників ПДВ).

Разом з тим, вироком Шевченківського районного суду м. Києва по справі № 761/22932/13-К від 24 вересня 2013 року визнано винним у скоєні злочину передбаченого ст. 205 КК України ОСОБА_5, який жодного відношення до діяльності TOB Старксервіс не має, не є його посадовою особою та не підписував жодних первинних документів.

Крім того, колегія суддів не приймає до уваги протокол допиту свідка - директора ТОВ Старксервіс гр. ОСОБА_4 від 02 квітня 2014 року, оскільки податковий орган не надав доказів притягнення його до кримінальної відповідальності як посадової особи ТОВ Старксервіс - безпосередньо відповідальної за укладення і виконання спірних правочинів, у скоєнні злочинів, передбачених Кримінальним кодексом України.

Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а тому позивач не може нести відповідальності за можливі протиправні дії інших юридичних осіб.

Неможливість підтвердити відображення контрагентами сум податку на додану вартість у складі податкових зобов'язань згідно даних актів перевірок інших суб'єктів господарювання, порушення кримінальної справи щодо посадової особи контрагента не є підставою для позбавлення позивача права на формування податкового кредиту з податку на додану вартість, оскільки невиконання свого зобов'язання однією із сторін господарських відносин не може вважатись підтвердженням наявності мети ухилення від сплати податків та отримання податкової вигоди іншою стороною у випадку, коли останній виконав усі передбачені законом умови та має необхідні документальні підтвердження розміру свого податкового кредиту.

Такий висновок відповідає позиції Верховного Суду України, викладеній у його постановах від 22 жовтня 2010 року у справі № 21-3а10, від 01 червня 2010 року у справі № 21-573во10, від 31 січня 2011 року у справі № 21-47а10.

На думку колегії суддів єдиною підставою для формування платником податків права на отримання податкового кредиту є дослідження реальності господарських операцій та належне їх оформлення первинними документами.

Надаючи правову оцінку обставинам справи колегія суддів звертає увагу на наступне.

Згідно до п. п. 14.1.156 п. 14.1 ст. 14 ПК України - податкове зобов'язання - сума коштів, яку платник податків, у тому числі податковий агент, повинен сплатити до відповідного бюджету як податок або збір на підставі, в порядку та строки, визначені податковим законодавством (у тому числі сума коштів, визначена платником податків у податковому векселі та не сплачена в установлений законом строк).

Відповідно до п. п. 14.1.181 п. 14.1 ст. 14 ПК України - податковий кредит - сума, на яку платник податку на додану вартість має право зменшити податкове зобов'язання звітного (податкового) періоду, визначена згідно з розділом V цього Кодексу.

Згідно до п. 198.3 ст. 198 ПК України - податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Відповідно до п. 198.6 ст. 198 ПК України - не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу.

Пунктом 187.1 ст. 187 ПК України передбачено, що датою виникнення податкових зобов'язань з постачання товарів/послуг вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: а) дата зарахування коштів від покупця/замовника на банківський рахунок платника податку як оплата товарів/послуг, що підлягають постачанню, а в разі постачання товарів/послуг за готівку - дата оприбуткування коштів у касі платника податку, а в разі відсутності такої - дата інкасації готівки у банківській установі, що обслуговує платника податку; б) дата відвантаження товарів, а в разі експорту товарів - дата оформлення митної декларації, що засвідчує факт перетинання митного кордону України, оформлена відповідно до вимог митного законодавства, а для послуг - дата оформлення документа, що засвідчує факт постачання послуг платником податку.

Аналіз наведених норм дає підстави зробити висновок, що у ПК України передбачено єдину підставу для формування податкового кредиту, а саме наявність у платника податку - покупця належним чином оформленої податкової накладної або митної декларації.

Відповідно до п. п. 201.4. та 201.8 ст. 201 ПК України - податкова накладна виписується у двох примірниках у день виникнення податкових зобов'язань продавця.

Право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку у встановленому порядку.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні - підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Господарська операція згідно зі ст. 1 названого Закону - це дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства.

Отже, з наведених законодавчих приписів вбачається, що наслідки в податковому обліку створюють лише реально вчинені господарські операції, тобто ті, що пов'язані з рухом активів, зміною зобов'язань чи власного капіталу платника податків. При цьому господарські операції мають бути відображені в податковому обліку відповідно до їх реального змісту та відповідати господарській меті підприємства.

Зокрема, не може визнаватися право платника ПДВ на податковий кредит у тому разі, якщо відповідні товари ним реально не придбавалися, або якщо витрати на таке придбання реально не понесені тощо.

Між тим, як зазначалося вище, реальність спірних господарських операцій підтверджується належним чином оформленими документами.

Відповідно до ст. 18 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців - якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін.

Якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, є недостовірними і були внесені до нього, то третя особа може посилатися на них у спорі як на достовірні. Третя особа не може посилатися на них у спорі у разі, якщо вона знала або могла знати про те, що такі відомості є недостовірними.

Якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, не були до нього внесені, вони не можуть бути використані в спорі з третьою особою, крім випадків, коли третя особа знала або могла знати ці відомості.

Як вбачається з матеріалів справи, на момент укладення угод, в період їх виконання та на даний час TOB Фінанспромгаз не було припинено, доказів існування вироків суду у кримінальних справах, якими б встановлювався факт фіктивного підприємництва, відповідачем не надано.

Крім того, TOB Фінанспромгаз було зареєстроване як платник податку на додану вартість.

Відповідно до інформаційного листа Вищого адміністративного суду України № 742/11/13-11 від 02 червня 2011 року з метою встановлення факту здійснення господарської операції, формування витрат для цілей визначення об'єкта оподаткування податком на прибуток або податкового кредиту з податку на додану вартість належить з'ясовувати, зокрема, обставини щодо руху активів у процесі здійснення господарської операції, установлення спеціальної податкової правосуб'єктності учасників господарської операції, установлення зв'язку між фактом придбання товарів (послуг), спорудженням основних фондів, імпортом товарів (послуг), понесенням інших витрат і господарською діяльністю платника податку.

Дослідженню підлягають усі первинні документи, які належить складати залежно від певного виду господарської операції: договори, акти виконаних робіт, документи про перевезення, зберігання товарів тощо.

Необхідно перевірити фізичні, технічні та технологічні можливості певної особи до вчинення тих чи інших дій, що становлять зміст господарської операції, як-от: наявність кваліфікованого персоналу, основних фондів, у тому числі транспортних засобів для перевезення або виробництва, приміщень для зберігання товарів тощо, якщо такі умови необхідні для здійснення певної операції; можливість здійснення операцій з відповідною кількістю певного товару у відповідні строки з урахуванням терміну його придатності, доступності на ринку тощо; наявність відповідних ліцензій та інших дозвільних документів, що необхідні для ведення певного виду господарської діяльності.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що ТОВ Фінанспромгаз в повному обсязі довів реальність господарських операцій з вищезазначеними контрагентами.

Що стосується вимог позивача про визнання проведення документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ Фінанспромгаз на підставі наказу № 413 від 14 лютого 2015 року, виданого в.о. начальника ДПІ у Печерському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві такою, що проведена з порушенням порядку відповідного проведення перевірки та визнання протиправним та скасувати Акт про результати документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ Фінанспромгаз № 188/26-55-22-08/37955837 від 05 березня 2015 року, який складений ДПІ у Печерському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до п. 78.4 ст. 78 ПК України - про проведення документальної позапланової перевірки керівник контролюючого органу приймає рішення, яке оформлюється наказом.

Згідно до п. 79.2 ст. 79 ПК України - документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами контролюючого органу виключно на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, та за умови надіслання платнику податків рекомендованим листом із повідомленням про вручення або вручення йому чи його уповноваженому представнику під розписку копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки.

Оскільки на практиці таке правове регулювання призводить до того, що на момент отримання платником податків інформації щодо призначення невиїзної перевірки її результати вже є оформленими відповідним актом або довідкою, то як наслідок, у цьому випадку необхідно визначатися із юридичною долею податкових повідомлень-рішень, винесених за результатами невиїзних перевірок, проведених із процедурними порушеннями.

Виходячи з вищезазначеного та враховуючи, що фактичне проведення перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні та проведенні податкової перевірки та те, що задоволення позову в цій частині не призводить до відновлення порушених прав платника податків, колегія суддів приходить до висновку про відмову ТОВ Фінанспромгаз у задоволенні позову в частині визнання проведення документальної позапланової невиїзної перевірки позивача на підставі наказу № 413 від 14 лютого 2015 року, виданого в.о. начальника ДПІ у Печерському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві такою, що проведена з порушенням порядку відповідного проведення перевірки та визнання протиправним.

Щодо вимог позивача про визнання протиправними дій відповідача по формуванню висновків, викладених в акті перевірки та правомірності проведення перевірки відповідачем, колегія суддів приходить до висновку щодо необґрунтованості вказаних вимог та зазначає наступне.

Так, згідно п. 86.1 ст. 86 ПК України - результати перевірок (крім камеральних) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами органу державної податкової служби та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності).

Акт - це службовий документ, який підтверджує факт проведення документальної перевірки фінансово-господарської діяльності платника податків і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби.

Згідно до абз. 4 п. 86.1 ст. 86 ПК України - у разі незгоди платника податків з висновками акта такий платник зобов'язаний підписати такий акт перевірки із зауваженнями, які він має право надати разом з підписаним примірником акта або окремо у строки, передбачені цим Кодексом.

З наведеного вбачається, що акт перевірки є носієм доказової інформації, яка в подальшому має використовуватися контролюючим органом для прийняття рішення щодо визначення платникові податків грошових зобов'язань.

При цьому акт складається посадовими особами контролюючого органу і не містить волевиявлення самого органу щодо виявлених посадовими особами фактів.

Крім того, висновки акта перевірки не є остаточними, оскільки платник податків вправі надати свої заперечення до відповідного акта, що можуть бути в подальшому враховані контролюючим органом під час вирішення питання про здійснення нарахування грошових зобов'язань за результатами перевірки. Висновки ж посадових осіб, зазначені в акті перевірки, є лише думкою цих осіб щодо поведінки платника податків. Питання щодо визначення грошового зобов'язання платників податків за результатами перевірок, відповідно до ст. 58 ПК України, вирішує контролюючий орган, а не посадові особи, що здійснювали перевірку.

Згідно до п. 86.8 ст. 86 ПК України - податкове повідомлення-рішення приймається керівником податкового органу (його заступником).

Таким чином, з вищевикладеного вбачається, що ані акт перевірки, ані дії посадових осіб із включення до такого акта певних висновків не породжують правових наслідків для платника податків, тобто не змінюють стану його суб'єктивних прав та не створюють жодних додаткових обов'язків для платника податків, тобто не порушують права платника податків.

Окрім зазначеного вище колегія суддів звертає увагу на положення ч. 5 ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що постанова або ухвала суду апеляційної чи касаційної інстанції за наслідками перегляду, постанова Верховного Суду України набирають законної сили з моменту проголошення, а якщо їх було прийнято за наслідками розгляду у письмовому провадженні, - через п'ять днів після направлення їх копій особам, які беруть участь у справі.

Статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що постанова або ухвала суду, яка набрала законної сили, є обов'язковою для осіб, які беруть участь у справі, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України. Обставини, які були встановлені постановою, що набрала законної сили, в одній адміністративній справі не можуть оспорюватися в іншій судовій справі за участю тих самих сторін.

Вищий адміністративний суд України скасовуючи постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.09.2015 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 29.10.2015 по справі №826/7596/15 зазначив наступне: Підпунктом 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України (далі - ПК України) (в редакції, чинній на час спірних правовідносин) передбачено, що документальна позапланова виїзна перевірка здійснюється у разі отримання судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанови органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону.

Відповідно до пункту 86.8 статті 86 ПК України (в редакції, чинній на час спірних правовідносин) податкове повідомлення-рішення приймається керівником контролюючого органу (його заступником) протягом десяти робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків акта перевірки у порядку, передбаченому статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень (за результатами фактичної перевірки - з дня реєстрації (надходження) акта такої перевірки до контролюючого органу за основним місцем обліку платника податків), а за наявності заперечень посадових осіб платника податків до акта перевірки приймається з урахуванням висновку про результати розгляду заперечень до акта перевірки - протягом трьох робочих днів, наступних за днем розгляду заперечень і надання (надсилання) письмової відповіді платнику податків.

Згідно з пунктом 86.9 статті 86 ПК України (в редакції, чинній на час спірних правовідносин) у разі якщо грошове зобов'язання розраховується контролюючим органом за результатами перевірки, проведеної з обставин, визначених підпунктом 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 цього Кодексу, щодо кримінального провадження, у якому розслідується кримінальне правопорушення стосовно посадової особи (посадових осіб) платника податків (юридичної особи) або фізичної особи - підприємця, що перевіряється, предметом якого є податки та/або збори, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки приймається таким контролюючим органом протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання цим контролюючим органом відповідного судового рішення (обвинувальний вирок, ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили.

Слід зазначити, що судами попередніх інстанцій при вирішенні даної справи не досліджено всіх обставин справи, а саме: підстави проведення невиїзної документальної перевірки ТОВ Фінанспромгаз , яка була призначена за постановою слідчого ОВС ГСУ МВС України Поліщука А.М. від 29.12.2014 року за фактом незаконного привласнення коштів в особливо великому розмірі шляхом зловживання службовим становищем службовими особами ТОВ Фінанспромгаз .

Надаючи правову оцінку зазначеним обставинам справи колегія суддів вважає за належне зазначити наступне.

Так, відповідно до пункту 58.4 статті 58 Податкового кодексу України, встановлено, що у разі коли судом за результатами розгляду кримінального провадження про кримінальне правопорушення, предметом якого є податки, збори, винесено обвинувальний вирок, що набрав законної сили, або винесено рішення про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами, відповідний контролюючий орган зобов'язаний визначити податкові зобов'язання платника податків за податками та зборами, несплата податкових зобов'язань за якими встановлена судовим рішенням, та прийняти податкове повідомлення-рішення про нарахування платнику таких податкових зобов'язань і застосування стосовно нього штрафних (фінансових) санкцій у розмірах, визначених цим Кодексом. Складання та надсилання платнику податків податкового повідомлення-рішення за податковими зобов'язаннями платника податків за податками та зборами, несплата податкових зобов'язань за якими встановлена судовим рішенням, забороняється до набрання законної сили судовим рішенням у кримінальному провадженні або винесення ухвали про закриття такого кримінального провадження за нереабілітуючими підставами. Абзац другий цього пункту не застосовується, коли податкове повідомлення-рішення надіслане (вручене) до повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, матеріали перевірки, призначеної відповідно до кримінально-процесуального закону або закону про оперативно-розшукову діяльність в рамках кримінального провадження стосовно посадової особи (посадових осіб) платника податків (юридичної особи), що перевіряється, разом з висновками органу державної податкової служби передаються правоохоронному органу, що призначив перевірку, а статус таких матеріалів перевірки та висновків державної податкової служби визначається кримінально-процесуальним законом або законом про оперативно-розшукову діяльність, при цьому орган державної податкової служби визначає суми грошових зобов'язань, але податкове повідомлення-рішення не приймає до набрання законної сили обвинувальним вироком, винесеним судом за результатами розгляду кримінальної справи про злочини, предметом якої є податки, збори, або рішенням про закриття кримінальної справи за нереабілітуючими підставами.

Податкові повідомлення - рішення № 39926552208 від 15.04.2015, № 40026552208 від 15.04.2015 було прийнято відповідачем на підставі акту перевірки № 188/26-55-22-08/37955837 від 05.03.2015.

Колегія суддів звертає увагу на те, що зазначений акт перевірки було складено за результатами документальної позапланової невиїзної перевірки позивача з питань дотримання вимог податкового законодавства в частині повноти сплати податку на прибуток підприємств та податку на додану вартість за період з 01.01.2012 по 31.12.2014, яка, як вбачається з акту № 188/26-55-22-08/37955837 від 05.03.2015 та не заперечується відповідачем була призначена та проведена на виконання постанови старшого слідчого в ОВС ГСУ МВС України майора міліції Поліщука А.М. від 29.12.2014.

З наявної в матеріалах справи копії постанови про призначення перевірки додержання вимог податкового та митного законодавства винесеної старшим слідчим в ОВС ГСУ МВС України майора міліції Поліщука А.М. 29.12.2014 колегією суддів встановлено, що постанова була прийнята, а перевірка позивача призначена в рамках досудового розслідування № 12014000000000327 від 11.08.2014 за фактом незаконного привласнення коштів в особливо великому розмірі шляхом зловживання службовим становищем службовими особами позивача, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст. 191 Кримінального кодексу України.

На підставі вище зазначеного колегія суддів звертає увагу на те, що перевірка відповідачем проведена з питань дотримання вимог податкового законодавства в частині повноти сплати податку на прибуток підприємств та податку на додану вартість за період з 01.01.2012 по 31.12.2014.

Відповідачем суду доказів на підтвердження факту набрання законної сили обвинувальним вироком, винесеним судом за результатами розгляду кримінальної справи про злочини, предметом якої є податки, збори, або рішенням про закриття кримінальної справи за нереабілітуючими підставами за матеріалами досудового розслідування № 12014000000000327 надано не було, як і не було зазначено про існування відповідного факту на момент винесення оскаржених повідомлень-рішень.

Тобто, проведена перевірка відповідачем не відповідає вимогам Податкового кодексу України та є передчасною.

Таким чином, податкові повідомлення - рішення № 39926552208 від 15.04.2015, №40026552208 від 15.04.2015 було прийнято на підставі акту перевірки, яка була призначена відповідно до кримінально-процесуального закону в рамках досудового розслідування за фактом незаконного привласнення коштів в особливо великому розмірі шляхом зловживання службовим становищем службовими особами позивача, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст. 191 Кримінального кодексу України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що у відповідача були відсутні правові підстави для прийняття податкових повідомлень - рішень №39926552208 від 15.04.2015, № 40026552208 від 15.04.2015.

Аналогічна позиція викладена в ухвалах Київського апеляційного адміністративного суду від 27.02.2012 у справі № 2а/2570/5339/2011, від 14.08.2012 у справі № 2а-15601/11/2670, від 20.09.2012 у справі № 2а-5383/12/2670 та від 04.07.2012 № 2а- 14271/11/2670.

Водночас, оскільки відповідно до положень пункту 86.9 стаття 86 Податкового кодексу України статус матеріалів перевірки, призначеної відповідно до кримінально-процесуального закону або закону про оперативно-розшукову діяльність, та висновків органу державної податкової служби визначається кримінально-процесуальним законом або законом про оперативно-розшукову діяльність, то вони не можуть бути досліджені в порядку адміністративного судочинства до набрання законної сили рішенням, прийнятим в порядку кримінально-процесуального судочинства.

Таким чином, оскільки у суду відсутні докази набрання законної сили рішенням, прийнятим в порядку кримінально-процесуального судочинства за результатами розгляду кримінальної справи, в рамках якої було призначено перевірку позивача, то у суду відсутні правові підстави для перевірки правомірності висновків зазначеної перевірки, які стали підставою для винесення податкового повідомлення - рішення.

Окрім зазначеного вище колегія суддів звертає увагу на положення пункту 61.1 статті 61 цього Кодексу визначено, що податковий контроль - це система заходів, що вживаються контролюючими органами з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Способом здійснення такого контролю є, зокрема, інформаційно-аналітичне забезпечення діяльності контролюючих органів (підпункт 62.1.2 пункту 62.1 статті 62 ПК).

Відповідно до статті 71 ПК інформаційно - аналітичне забезпечення діяльності контролюючих органів - це комплекс заходів щодо збору, опрацювання та використання інформації, необхідної для виконання покладених на контролюючі органи функцій.

Згідно з приписами підпункту 72.1.1 пункту 72.1 статті 72 ПК для інформаційно-аналітичного забезпечення діяльності контролюючого органу використовується інформація, що надійшла, зокрема: від платників податків та податкових агентів, що міститься в податкових деклараціях, розрахунках, інших звітних документах; що міститься у наданих великими платниками податків в електронній формі копіях документів з обліку доходів, витрат та інших показників, пов'язаних із визначенням об'єктів оподаткування (податкових зобов'язань), первинних документах, які ведуться в електронній формі, регістрах бухгалтерського обліку, фінансовій звітності, інших документах, пов'язаних з обчисленням та сплатою податків і зборів; про фінансово-господарські операції платників податків.

Згідно з пунктом 75.1 статті 75 ПК контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Відповідно до пункту 86.1 статті 86 ПК результати перевірок оформляються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності).

У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку у строки, визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов'язаний його підписати.

У разі незгоди платника податків з висновками акта такий платник зобов'язаний підписати такий акт перевірки із зауваженнями, які він має право надати разом з підписаним примірником акта або окремо у строки, передбачені цим Кодексом.

Відповідно до статті 74 ПК податкова інформація, зібрана відповідно до цього Кодексу, може зберігатися та опрацьовуватися в інформаційних базах контролюючих органів або безпосередньо посадовими (службовими) особами контролюючих органів. Перелік інформаційних баз, а також форми і методи опрацювання інформації визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику (пункт 74.1); зібрана податкова інформація та результати її опрацювання використовуються для виконання покладених на контролюючі органи функцій та завдань (пункт 74.2).

Аналогічна правова позиція висвітлена в постанові Верховний Суду України від 15.12.2015 у справі №814/1645/14.

Також, колегія суддів вважає за потрібне зазначити, що для інформаційно-аналітичного забезпечення діяльності контролюючого органу використовується інформація, що надійшла за результатами податкового контролю, і така інформація не може бути виключена з баз даних, якщо дії зі здійснення такого контролю не визнані протиправними в установленому порядку.

Тобто, висновки, викладені в акті перевірки, є відображенням дій працівників податкових органів і самі по собі не породжують правових наслідків для платника податків та, відповідно, такий акт не порушує прав останнього. Включення суб'єктом владних повноважень до бази даних інформації про таку перевірку не створює жодних перешкод для діяльності платника податку.

За таких обставин дії контролюючого органу щодо внесення до електронної бази даних інформації, отриманої внаслідок проведення податкової перевірки, у тому числі й складеного за її результатами акта, є лише службовою діяльністю працівників податкового органу на виконання своїх професійних обов'язків по збиранню доказової інформації щодо наявності чи відсутності документального підтвердження відповідних операцій, якщо дії зі здійснення такого контролю не визнані протиправними в установленому порядку. Зазначені дії самі по собі не створюють для платника податків жодних правових наслідків у вигляді зміни або припинення його прав та не породжують для нього обов'язкових юридичних наслідків.

Аналогічної позиції дотримується щодо застосування статей 71, 72, 74 ПК дотримується Верховний Суд України у справі № 21-511а14, постанова від 09 грудня 2014 року.

А також зазначає наступне: " На підставі аналізу зазначених норм права колегія суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України дійшла висновку, що відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема щодо компетенції контролюючих органів, повноважень і обов'язків їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, урегульовані ПК. Способом здійснення такого контролю є, зокрема, інформаційно-аналітичне забезпечення діяльності контролюючих органів. Інформація, зібрана відповідно до цього Кодексу, може зберігатися та опрацьовуватися в інформаційних базах контролюючих органів або безпосередньо посадовими (службовими) особами контролюючих органів. Висновки, викладені в акті перевірки, є відображенням дій податкових інспекторів та не породжують правових наслідків для платника податків і, відповідно, такий акт не порушує прав останнього. Дії контролюючого органу щодо внесення до Інтегрованої системи змін показників податкової звітності суб'єктів господарювання в частині податкового кредиту та податкових зобов'язань на підставі акта перевірки без прийняття податкових повідомлень-рішень не породжують правових наслідків для платників податків та не порушують їхні права, оскільки розміщена в цій системі інформація є службовою та використовується податковими органами для обробки зібраної інформації в автоматичному режимі (використовується для виконання покладених на контролюючі органи функцій та завдань) з метою здійснення податкового контролю.".

Аналогічна позиція висловлена Верховним Судом України і у постановах від 3 та 4 листопада 2015 року (справи №№ 21-99а15, 21-2261а15 відповідно)."

Відповідно до вище зазначеного, а також керуючись ч. 1 ст. 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 237 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції в повній мір досліджено обставини справи на підставі яких суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що позовна вимога щодо визнання протиправними дій відповідача щодо внесення до автоматизованих інформаційних систем податкового обліку, у тому числі до автоматизованої інформаційної системи Система автоматизованого співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів на рівні ДПА України , коригувань даних податкового обліку TOB Фінанспромгаз на підставі акту №188/26-55-22-08/37955837 від 05.03.2015 задоволенню не підлягає.

Окрім зазначеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки позовні вимоги щодо зобов'язання відповідача відновити в автоматизованих інформаційних системах податкового обліку, у тому числі в автоматизованій інформаційній системі Система автоматизованого співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів на рівні ДПА України показники податкового кредиту та показники податкових зобов'язань, які позивач задекларував з податку на додану вартість за період з 01.01.2012 по 31.12.2014 та вилучити з інформаційних (електронних) баз даних органів державної податкової служби України Акт про результати документальної позапланової невиїзної №188/26-55-22-08/37955837 від 05.03.2015 спрямовані на майбутній захист прав, свобод та інтересів позивача, які на час розгляду справи не були порушені, у зв'язку з чим зазначені позовні вимоги є безпідставними.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач по справі, як суб'єкт владних повноважень, не виконав покладений на нього обов'язок щодо доказування правомірності вчинених ним дій та прийняття оскаржуваного рішення.

Натомість, позивачем надано достатньо доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовує позовні вимоги.

Зі змісту ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим - ухвалене судом на підставі повного та всебічного з'ясування обставин в адміністративній справі, підтверджених доказами, дослідженими в судовому засіданні.

З урахуванням вище викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 2, 12, 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Печерському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві - залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 29 листопада 2016 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, передбачені ст. 212 КАС України.

(Повний текст виготовлено - 02 лютого 2017 року).

Головуючий суддя:

Судді:

Головуючий суддя Костюк Л.О.

Судді: Бужак Н.П.