Ухвала

від 08.02.2017 по справі 803/1303/16

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2017 року Справа № 876/7790/16

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді - Мікули О.І.,

суддів - Курильця А.Р., Кушнерика М.П.,

з участю секретаря судового засідання - Румянцевої О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові в залі суду апеляційну скаргу Волинської митниці ДФС на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Волинської митниці ДФС про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

в с т а н о в и в :

Позивач - ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до відповідача - Волинської митниці ДФС, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ від 11 серпня 2016 року №691-о "Про застосування дисциплінарних стягнень" в частині його звільнення, поновити його на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста "Волинь-центральний" Волинської митниці ДФС та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2016 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Волинської митниці ДФС від 11 серпня 2016 року №691-о "Про застосування дисциплінарних стягнень" в частині звільнення ОСОБА_1. Поновлено ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста "Волинь-центральний" Волинської митниці ДФС з 11 серпня 2016 року. Стягнено з Волинської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 4913,46 гривень.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржувана постанова прийнята з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, з помилковим застосуванням норм матеріального права та підлягає скасуванню, покликаючись на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки тому факту, що позивач на неналежному рівні провів аналіз наявних ризиків даного переміщення, не опрацював наявну інформацію в ЄАІС Держмитслужби та в поданих до митного контролю документах, не вжив достатніх заходів щодо виявлення та припинення незаконного переміщення через митний кордон України товару "бурштин". Таким чином, під час проведення митного контролю та митного оформлення транспортного засобу р.н. НОМЕР_1 з вантажем "деревні гранули (деревні пелети)" ОСОБА_1 порушено вимоги МК України, Технологічної схеми пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів через державний кордон у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення "Ягодин" та своєї посадової інструкції. За результатом службового розслідування наказом Волинської митниці ДФС "Про застосування дисциплінарних стягнень" від 11 серпня 2016 року №691-о на підставі п.1 ч.2 ст.65, п.4 ч.1 та ч.5 ст.66 та ст.77 Закону України "Про державну службу" за порушення Присяги державного службовця ОСОБА_1 звільнено з посади державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста "Волинь-центральний" Волинської митниці ДФС. Апелянт звертає увагу на те, що в підтвердження своєї позиції щодо відсутності підстав для звільнення ОСОБА_1 за п.1 ч.2 ст.65, п.4 ч.1 та ч.5 ст.66 та ст.77 Закону України Про державну службу , суд покликається на положення Дисциплінарного статуту митної служби України, затвердженого Законом України Про Дисциплінарний статут митної служби України від 06 вересня 2005 року №2805-ІУ, разом з тим цей Закон втратив чинність відповідно до Закону України від 04 липня 2013 року №406-УІІ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з проведенням адміністративної реформи . Крім того, звільненню з роботи підлягала не посадова особа митної служби, а працівник територіального органу доходів і зборів, відповідно до п.7 Положення про Державну фіскальну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 травня 2014 року №236 та ст.569 МК України. Апелянт звертає увагу на те, що наказ Державної митної служби України від 13 серпня 2010 року №918 втратив чинність, згідно із наказом Міністерства фінансів України від 18 березня 2016 року №374 Про визнання таким, що втратив чинність наказ Державної митної служби України від 13 серпня 2010 року №918 . Порушення позивачем Присяги державного службовця виявилося у недодержанні вимог законодавства України з питань митної справи та несумлінному виконанні позивачем службових обов'язків на займаній ним посаді, зокрема функцій оперативних заходів, направлених на виявлення порушень митних правил та здійснення огляду вантажів, з метою виявлення та припинення незаконного переміщення через митний кордон України товарів з приховуванням від митного контролю. Разом з тим, вказані дії щодо несумлінного виконання посадових обов'язків ОСОБА_1 підірвали престиж та авторитет не тільки Волинської митниці ДФС, а й усіх державних органів, що здійснюють контроль за дотриманням податкового та митного законодавства, адже про факт виявлення бурштину було поширено інформацію через засоби масової інформації та мережу Інтернет. Відповідно до вимог до Закону України Про державну службу за порушення присяги державного службовця передбачено лише один винятковий вид дисциплінарної відповідальності, а саме: звільнення з посади державної служби. Таким чином, у випадку порушення присяги державного службовця Законом України Про державну службу конкретизовано подальші дії органу, що приймає рішення про застосування дисциплінарного стягнення та не передбачено можливості обрання іншого виду дисциплінарного стягнення менш/більш суворого за такий проступок. Таким чином, кваліфікація дій позивача, порядок його притягнення до дисциплінарної відповідальності та процедура звільнення його із займаної посади проведена правомірно. Просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити.

Представник відповідача (апелянта) - Борсук С.А. у судовому засіданні 21 грудня 2016 року підтримала доводи, викладені в апеляційній скарзі, вважає висновки суду першої інстанції неправильними та необґрунтованими; просила скасувати оскаржувану постанову та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволення позову; у судове засідання 08 лютого 2016 року в судове засідання не прибула, про дату, час і місце апеляційного розгляду повідомлена належним чином, а тому суд вважає можливим проведення розгляду справи в її відсутності за наявними в справі матеріалами, та на основі наявних у ній доказів.

Позивач - ОСОБА_1 у судовому засіданні 21 грудня 2016 року не погодився з доводами апеляційної скарги і вважає, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, який ухвалив законне та обґрунтоване рішення. Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Представник позивача - ОСОБА_5 у судовому засіданні не погодився з доводами апеляційної скарги і вважає, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, який ухвалив законне та обґрунтоване рішення. Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану постанову - без змін з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 08 жовтня 2012 року працював у митних органах на різних посадах; 08 жовтня 2012 року прийняв присягу державного службовця.

Наказом Волинської митниці ДФС від 04 лютого 2016 року №93-о переведений на посаду державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста "Волинь-центральний" Волинської митниці ДФС з 08 лютого 2016 року.

На виконання розпорядження ДФС України від 23 березня 2016 року № 74-р ,,Про проведення службового розслідування" комісія у складі посадових осіб управління організаційного забезпечення службових розслідувань та перевірок ГУВБ ДЖФС, управління внутрішньої безпеки ГУ ДФС у м. Києві, ГУ ДФС у Волинській області, Департаменту боротьби з митними правопорушеннями ДФС України у період з 25 березня 2016 року по 19 травня 2016 року провела службове розслідування стосовно заступників начальника Волинської митниці ДФС ОСОБА_6 та ОСОБА_7

Розслідування призначене та проведене з метою встановлення причин та умов, що призвели до можливих порушень вимог чинного законодавства з боку службових осіб Волинської митниці ДФС під час митного оформлення товару ,,деревні гранули (деревні палети)" вагою 22100 кг у режимі ,,експорт", який 02 березня 2016 року переміщувався на адресу суб'єкта господарської діяльності ОСОБА_9 (АДРЕСА_1), а також за фактом неналежної організації роботи у підпорядкованих структурних підрозділах, що призвело до незаконного переміщення через митний кордон України товару ,,бурштин" вагою 1444 кг.

В акті службового розслідування зафіксовано, що доповідною запискою від 03 березня 2016 року № 03-70-61/824/25 заступник начальника митного поста - начальник відділу митного оформлення № 1 митного поста ,,Волинь-ценральний" Волинської митниці ДФС ОСОБА_8 поінформував виконуючого обов'язки начальника Волинської митниці ДФС ОСОБА_6 про те, що 02 березня 2016 року в телефонному режимі отримана інформація від керівництва митного відділу в Дорохуську (Республіка Польща) про виявлення митними органами товару ,,бурштин" вагою 1444 кг, який переміщувався транспортним засобом р.н. НОМЕР_1 з приховуванням від митного контролю.

Відповідно до інформації, внесеної до АСМО ,,Інспектор", транспортний засіб р.н. НОМЕР_1, який згідно з митною декларацією № 125130009/2016/501194 переміщував у митному режимі ,,експорт" товар ,,деревні гранули (деревні пелети) " вагою 22110 кг, в'їхав у зону митного контролю пункту пропуску ,,Ягодин" для автомобільного сполучення о 19:39 год. 02 березня 2016 року, виїхав о 20:46 год. 02 березня 2016 року. Відправником товару є ТОВ ,,Теплоальт" (код 39929772, 04210, м. Київ, Оболонський р-н., вул. Лебединська, буд. 2), отримувачем і одночасно перевізником є ОСОБА_9 (АДРЕСА_1). Водієм вказаного транспортного засобу є громадянин Польщі ОСОБА_10 (паспорт НОМЕР_2). Товар ,,деревні гранули (деревні пелети)" переміщувався без митного забезпечення митниці відправлення.

Згідно з ЄАІС Держмитслужби, пропуск за межі митної території України вантажу ,,деревні гранули (деревні пелети)", що переміщувався згідно з митною декларацією № 125130009/2016/501194 транспортним засобом р.н. НОМЕР_1, провів державний інспектор відділу митного оформлення № 1 митного поста ,,Волинь-центральний" Волинської митниці ДФС ОСОБА_1

У письмових поясненнях державний інспектор відділу митного оформлення №1 митного поста "Волинь-центральний" Волинської митниці ДФС ОСОБА_1 повідомив, що після вивчення товаро-супровідних документів та не спрацювання автоматизованої системи аналізу та управління ризиками, візуальний огляд транспортного засобу р.н. НОМЕР_1 не здійснювався, з метою встановлення видимих ознак несанкціонованого доступу, а також переміщуваний товар не ідентифікував.

За наслідками службового розслідування комісія дійшла висновку, що ОСОБА_1 на неналежному рівні провів аналіз наявних ризиків даного переміщення, не опрацював наявну інформацію в ЄАІС Держмитслужби та в поданих до митного контролю документах, не вжив достатніх заходів щодо виявлення та припинення незаконного переміщення через митний кордон України товару "бурштин". Таким чином, під час проведення митного контролю та митного оформлення транспортного засобу р.н. НОМЕР_1 з вантажем "деревні гранули (деревні пелети)" ОСОБА_1 порушив вимоги МК України; Технологічної схеми пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів через державний кордон у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення "Ягодин" та своєї посадової інструкції.

Комісія також зазначила, що ОСОБА_1 порушив вимоги ч.3,4 ст.318, ч.1 ст.320, ч.5 ст.388 МК України, абз.4, п.2.2 абз.5, п.3.6, 6.7 Технологічної схеми пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів через державний кордон у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення Ягодин , яка затверджена наказом Луцького прикордонного загону від 20 травня 2014 року №58-ОД, п. 4.4, 4.8, 4.27, 4.39. Положення про Волинську митницю ДФС, затвердженого наказом ДФС від 21 серпня 2014 року № 59; п.2.1.9., 2.2.1.4., 2.2.2.2.2, 2.2.3.8 Положення про митний пост "Волинь - центральний" Волинської митниці ДФС, затвердженого наказом Волинської митниці ДФС від 03 лютого 2016 року №29; п. 2.1.9, 2.2.1.2, 2.2.2.2.2, 2.2.3.11 Положення про відділ митного оформлення № 1 митного поста "Волинь-центральний" Волинської митниці ДФС затвердженого наказом Волинської митниці ДФС від 03 лютого 2016 року №29; п. 2.2, 2.3.3, 2.4.1, 2.5.2, 2.5.6, 2.5.11, 2.17 своєї посадової інструкції.

У відповідності до наказу Волинської митниці ДФС від 07 липня 2016 року №297 було порушено дисциплінарне провадження.

За результатами проведеного дисциплінарного провадження на підставі висновку Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Волинської митниці ДФС від 04 серпня 2016 року встановлено факт вчинення дисциплінарного проступку державним інспектором відділу митного оформлення №1 митного поста "Волинь-центральний" Волинської митниці ДФС ОСОБА_1, що полягає у порушенні Присяги державного службовця.

Згідно з наказом Волинської митниці ДФС від 11 серпня 2016 року №691-о "Про застосування дисциплінарних стягнень" відповідно до п. 1 ч. 2 ст.65, п.4 ч.1 та ч. 5 ст.ст. 66, 77 Закону України "Про державну службу" звільнено з посади державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста "Волинь-центральний" Волинської митниці ДФС ОСОБА_1

Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що Волинська митниця ДФС необґрунтовано кваліфікувала дії ОСОБА_1 як порушення Присяги державного службовця, а тому протиправно застосувала винятковий вид дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення позивача із займаної посади.

Такий висновок суду першої інстанції, на думку колегії суддів, відповідає нормам матеріального права та фактичним обставинам справи і є правильним, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законодавчими підставами для звільнення позивача в оскарженому наказі зазначено статті 64-69 Закону України ,,Про державну службу".

Згідно зі ст.65 Закону України ,,Про державну службу" (в редакції від 01 травня 2016 року) підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення. Дисциплінарними проступками є, зокрема: 1) порушення Присяги державного службовця.

Ст.66 цього Закону передбачає, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби (частина 1).

Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених п.п.1, 3, 7, 9-11, 13, 14 ч.2 ст.65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого п.12 ч.2 ст.65 цього Закону.

Колегія суддів звертає увагу на те, що юридична кваліфікація діям позивача надана відповідно до вимог Закону України ,,Про державну службу", а тому звільнення позивача відбулось у зв'язку з вчиненням дисциплінарного проступку у вигляді порушення Присяги державного службовця (п. 1 ч. 2 ст. 65 Закону України ,,Про державну службу").

Матеріалами справи підтверджується, що дії позивача, які кваліфікувалася Волинською митницею ДФС як дисциплінарний проступок, мали місце 02 березня 2016 року, тобто до набрання чинності Законом України ,,Про державну службу" (в редакції від 01 травня 2016 року), а тому апелянт безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_1 на підставі норм цього Закону, оскільки на момент вчинення проступку вказаний нормативний акт не набув чинності.

Таким чином, безпідставними є покликання представника митного органу на те, що оскільки факт вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку був встановлений після набрання чинності Законом України ,,Про державну службу" (в редакції від 01 травня 2016 року), тому дії позивача правомірно кваліфіковані за вказаним Законом.

Ст.58 Конституції України передбачає, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що після 01 травня 2016 року процедура притягнення державних службовців до дисциплінарної відповідальності має проводитись за приписами Закону України ,,Про державну службу" (в редакції від 01 травня 2016 року), а дисциплінарні проступки, вчинені до 01 травня 2016 року, мають кваліфікуватись за нормами Закону України ,,Про державну службу" від 16 грудня 1993 року № 3723-XII, який був чинний на час виникнення спірних правовідносин. Дисциплінарні стягнення за такі проступки також мають накладатись саме такі, які були передбачені Законом № 3723-XII, який був чинним на час вчинення цього дисциплінарного порушення.

Згідно з ч.1 ст.14 Закону України ,,Про державну службу" від 16 грудня 1993 року № 3723-XII дисциплінарні стягнення застосовуються до державного службовця за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов'язаних з проходженням державної служби, а також за порушення правил професійної етики, інший вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює.

Відповідно до ст. 30 Закону України ,,Про державну службу" від 16 грудня 1993 року № 3723-XII, крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, державна служба припиняється, зокрема. у разі: 6) відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої статтею 17 цього Закону.

Текст Присяги наведено у ч.2 ст.17 Закону України ,,Про державну службу" від 16 грудня 1993 року № 3723-XII: ,,Повністю усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити народові України, суворо дотримувати Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки".

Верховний Суд України в постанові від 09 липня 2013 року зазначив, що аналізуючи текст Присяги, можна дійти висновку, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недотримання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов'язання, але й моральну відповідальність за їх виконання. У зв'язку з цим як порушення Присяги слід розуміти скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання державним службовцем своїх обов'язків.

Тобто, як порушення Присяги, так і інше дисциплінарне правопорушення можуть бути наслідком недотримання, порушення державним службовцем правових, етичних (моральних) норм. Водночас, дисциплінарне правопорушення, не за порушення присяги, пов'язується лише з порушенням правових вимог щодо проходження публічної служби.

Ч.2 ст.14 Закону України ,,Про державну службу" від 16 грудня 1993 року № 3723-XII передбачає, що до службовців, крім дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України, можуть застосовуватися такі заходи дисциплінарного впливу, як попередження про неповну службову відповідність і затримка до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду.

Проаналізувавши загальні та спеціальні норми законодавства, які регулюють порядок притягнення посадових осіб митниці до дисциплінарної відповідальності, Верховний Суд України дійшов висновку, що як порушення Присяги, так і інше дисциплінарне правопорушення, можуть бути наслідком недотримання державним службовцем правових та етичних (моральних) засад проходження публічної служби. Таким чином, припинення державної служби у зв'язку з порушенням Присяги та інша дисциплінарна відповідальність державних службовців можуть бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення державним службовцем достатньо близьких за характером одне до одного правопорушень.

Припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності має бути не меншим, ніж під час звільнення з митного органу за вчинення іншого дисциплінарного правопорушення, з дотриманням строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Звільнення за порушення присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

Юридична кваліфікація дій державного службовця повинна ґрунтуватись на нормах законодавства України, чинного на момент вчинення ним дисциплінарного проступку, а не на момент, коли керівник державної служби дізнався про вчинення дисциплінарного проступку, а тому дії ОСОБА_1 необхідно кваліфікувати за Законом України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 року № 3723-XII.

Кваліфікація дій позивача, як порушення Присяги державного службовця, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки звільнення за порушення присяги може мати місце лише тоді, коли достеменно доведено, що державний службовець вчинив проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення присяги, якщо цей проступок не можливо кваліфікувати як порушення присяги.

Вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 18. листопада 2014року у справі №21-355а14, а відповідно до ст.244-2 КАС України висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Таким чином, невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків є підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність, а звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9 - 11, 13, 14 ч. 2 ст. 65 цього Закону, а також вчинення систематично дисциплінарних проступків, що передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 65 цього Закону (ч. 5 ст. 66 Закону України ,,Про державну службу" (в редакції від 01 травня 2016 року).

Як встановлено судом, ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за те, що він 02 березня 2016 року під час проведення митного контролю та митного оформлення транспортного засобу р.н. НОМЕР_1 з вантажем "деревні гранули (деревні пелети)" порушив вимоги МК України, Технологічної схеми пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів через державний кордон у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення "Ягодин" та своєї посадової інструкції, а саме: не провів належний огляд товару та зважування транспортного засобу, тобто вчинив дії, які негативно вплинули на репутацію, як державного службовця. Факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку, на думку Волинської митниці ДФС, полягає у порушенні ним Присяги державного службовця.

Позивач при здійсненні митного оформлення вищевказаного автомобіля керувався ч.3 ст.320 МК України, в якій зазначено, якщо за результатами застосування системи управління ризиками не визначено необхідності проведення митного огляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, митне оформлення та випуск цих товарів, транспортних засобів за рішенням митниці (митного посту) можуть бути здійснені без пред'явлення зазначених товарів, транспортних засобів митниці (митному посту) або з пред'явленням, але без проведення їх митному огляду.

ДФС України у своєму листі №36254/7/99-99-26-01-01-17 від 01 жовтня 2015 року "Щодо направлення переліків індикаторів ризику" зазначила, що перелік індикаторів ризику, як один з інструментів системи управління ризиками, може застосовуватись під час здійснення посадовою особою митниці митного контролю як достатня підстава для визначення, відповідно до ст. 320 МК України, форм та обсягів митного контролю. Застосування переліку індикаторів ризику не передбачає необхідності проведення перевірки абсолютно усіх індикаторів по кожній зовнішньоекономічній операції. Тобто, при здійсненні митного оформлення не обов'язкове проведення перевірки абсолютно усіх індикаторів ризику по кожній зовнішньоекономічній операції.

Як вбачається з матеріалів справи, в ході проведення позивачем аналізу документів на товар "дерев'яні гранули (палети)" вказане переміщення товару мало ряд ознак ризикованості, на які позивач повинен був належним чином відреагувати.

Колегія суддів звертає увагу на те, що позивач, проводячи митний огляд та контроль вищевказаного транспортного засобу і вантажу, не мав технічної можливості під час перевірки сканувати рентгеносистемою вантажний автомобіль з товаром, як це передбачено Технологічною схемою пропуску, на предмет виявлення в товарі підозрілих предметів, оскільки як встановлено в судовому засіданні за поясненнями представника митниці та дослідженого судом листа заступника начальника Волинської митниці ДФС від 25 травня 2015 року №3451/03-70-27, спеціальний прилад для сканування - Rapiscan Eagle Mobile M4507, що знаходиться на балансі митниці, був у несправному технічному стані.

Таким чином, при здійсненні позивачем аналізу ризиків, як особою, що безпосередньо здійснює митний контроль та митне оформлення, виходячи з вимог листа ДФС України від 01 жовтня 2015 року №36254, він повинен був самостійно обрати форми та обсяг митного контролю, виявити перелічені індикатори ризику №1.1.9, 3.4.11, 3.6.2 для визначення переліку митних формальностей, врахувавши кількість балів та за результатами цього провести загальний огляд транспортного засобу і товару.

Як вбачається з матеріалів справи, ані доповідна записка чи акт службового розслідування, ані спірний наказ Волинської митниці ДФС не містять обґрунтувань та вказівок на докази, що підтверджували б вчинення позивачем таких порушень, які б потягли за собою застосування до нього такої найсуворішої санкції відповідальності державного службовця, як звільнення за порушення Присяги.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що Волинська митниця необґрунтовано кваліфікувала дії ОСОБА_1 як порушення Присяги державного службовця, а тому протиправно застосувала винятковий вид дисциплінарного стягнення у виді звільнення позивача із займаної посади.

Постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року №950 затверджений порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Згідно з п. 8 цього Порядку за результатами службового розслідування, члени комісії складають акт в якому зазначають: факти і суть звинувачень або підозри, які стали підставою для проведення службового розслідування, посада, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін служби у органі державної влади і перебування на займаній посаді особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проведено службове розслідування, результати щорічної оцінки виконання особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, покладених на неї завдань та обов'язків, види заохочення та дисциплінарного стягнення, а також ступінь участі у виконанні окремих доручень (завдань); заяви, клопотання, пояснення та зауваження особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проведено службове розслідування, обґрунтована інформація про їх відхилення чи задоволення; висновки службового розслідування, обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність, причини та умови, що призвели до порушення, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, що знімають з особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, безпідставні звинувачення або підозру.

У разі прийняття рішення про притягнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, до відповідальності комісія пропонує вид дисциплінарного стягнення, передбаченого законодавством. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення члени комісії повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема, акту службового розслідування від 19 травня 2016 року, таке службове розслідування проводилося щодо заступника начальника Волинської митниці ДФС ОСОБА_6 і заступника начальника Волинської митниці ДФС ОСОБА_7 Таким чином, комісією з проведення службового розслідування зроблено висновки про вчинення дисциплінарного проступку ОСОБА_1 без призначення відносно нього службового розслідування, що є недопустимим, оскільки згідно з п.7 Порядку особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проводиться таке розслідування наділена певними правами, яких позивач фактично був позбавлений.

Водночас, припинення державної служби за порушення присяги є найсуворішим видом відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою, тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності повинен бути не меншим, ніж під час звільнення з митного органу за вчинення іншого дисциплінарного правопорушення, з дотриманням строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Аналізуючи вищенаведені законодавчі приписи та фактичні обставини справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про протиправність прийняття наказу Волинської митниці від 11 серпня 2016 року №691-о "Про застосування дисциплінарних стягнень" в частині звільнення ОСОБА_1, а тому належним способом захисту порушеного права позивача є поновлення його з 11 серпня 2016 року на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста "Волинь-центральний" Волинської митниці ДФС та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

Ч.1 ст.71 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Згідно з ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладаються на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Як встановлено судом першої інстанції, з висновком якого погоджується колегія суддів, відповідач не довів правомірність своїх дій щодо звільнення ОСОБА_1 з займаної посади, покликання відповідача на дотримання вимог законодавства про державну службу спростовані позивачем та не знайшли свого підтвердження в ході розгляду цієї справи.

Судом першої інстанції також здійснено правильний розрахунок суми середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу позивача з 12 серпня 2016 року по 20 вересня 2016 року у сумі 4913,46 грн. (181,98 грн. х 27 робочих днів), який необхідно стягнути з Волинскьої митниці на користь позивача.

Доводи апеляційної скарги є безпідставними та не спростовують висновків суду першої інстанції.

З врахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про підставність позовних вимог, правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відповідно до ч.1 ст.200 КАС України апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, суд,-

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу Волинської митниці ДФС залишити без задоволення, а постанову Волинського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2016 року у справі №803/1303/16 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий О.І. Мікула

Судді: А.Р. Курилець

М.П. Кушнерик

Повний текст ухвали виготовлено 13 лютого 2017 року.