Постанова

від 15.02.2017 по справі 916/2695/16

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" лютого 2017 р.Справа № 916/2695/16 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого Діброви Г.І.

суддів Лисенко В.А., Ярош А.І.

секретар судового засідання - Бендерук Є.О.

за участю представників сторін:

від Публічного акціонерного товариства «ПроКредит Банк» , м. Київ - ОСОБА_1 - за довіреністю від 28.04.2016 року;

від Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма Лєман» , м. Одеса - ОСОБА_2 - за довіреністю від 11.05.2016 року;

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ПроКредит Банк» , м. Київ

на рішення господарського суду Одеської області від 29.11.2016 року

по справі № 916/2695/16

за позовом Публічного акціонерного товариства «ПроКредит Банк» , м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма Лєман» , м. Одеса

про звернення стягнення на предмет іпотеки

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма Лєман» , м. Одеса

до Публічного акціонерного товариства «ПроКредит Банк» , м. Київ

про визнання договору іпотеки припиненим

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2016 року Публічне акціонерне товариство «ПроКредит Банк» , м. Київ звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма Лєман» , м. Одеса, в якій просило суд в рахунок часткового погашення заборгованості в загальному розмірі 233 683,65 дол. США та 1 342 710 грн. 65 коп. (пеня) за Рамковою угодою від 25.12.2013 року №FW501.911 та укладеними на її підставі договором про надання траншу від 24.12.2013 року №501.43880/ FW501.911 та договором про надання траншу від 05.03.2014 року №501.44447 FW501.911 звернути стягнення шляхом набуття Публічним акціонерним товариством «ПроКредит Банк» , м. Київ права власності на предмет іпотеки згідно Іпотечного договору від 24.12.2013 року №313020-ІД1, а саме: нежитлова будівля кафе-бару загальною площею 395,4 кв. м., розташована за адресою: Одеська область, м. Одеса, Фонтанська дорога, будинок 20/3, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна: 116047851101 за ринковою вартістю 4801560 грн. 00 коп. з ПДВ відповідно до звіту про оцінку майна від 01.09.2016 року, виконаного ДП ПІККАРД ЕНД КО ЛТД , сертифікат суб'єкта оціночної діяльності Фонду державного майна України від 24.06.2016 року; припинити право власності Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма Лєман» , м.Одеса на предмет іпотеки згідно Іпотечного договору від 24.12.2013 року №313020-ІД1, а саме: нежитлова будівля кафе-бару загальною площею 395,4 кв. м., розташована за адресою: Одеська область, м. Одеса, Фонтанська дорога, будинок 20/3, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна: 116047851101, а також відшкодувати позивачу за рахунок відповідача судові витрати.

У листопаді 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Фірма Лєман» , м. Одеса звернулось до господарського суду Одеської області з зустрічною позовною заявою до Публічного акціонерного товариства «ПроКредит Банк» , м. Київ, в якій просило суд визнати договір іпотеки від 24.12.2013 року №313022-ІДІ, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «Фірма Лєман» , м. Одеса та Публічним акціонерним товариством «ПроКредит Банк» , м. Київ припиненим.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 14.11.2016 року у справі № 916/2695/16 зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма Лєман» , м. Одеса прийнято до розгляду та об'єднано позови в одне провадження.

Рішенням господарського суду Одеської області від 29.11.2016 року у справі № 916/2695/16 (суддя Петренко Н.Д.) у задоволенні позову Публічного акціонерного товариства «ПроКредит Банк» , м. Київ відмовлено, зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма Лєман» , м. Одеса задоволено, визнано Іпотечний договір від 24.12.2013 року №313022-ІДІ, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «Фірма Лєман» , м.Одеса та Публічним акціонерним товариством «ПроКредит Банк» , м. Київ, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_3, зареєстрований в реєстрі за № 3153, предметом якого є нежитлова будівля кафе-бару загальною площею 395,4 кв. м., розташована за адресою: Одеська область, м. Одеса, Фонтанська дорога, будинок 20/3 - припиненим, а також відшкодовано Товариству з обмеженою відповідальністю «Фірма Лєман» , м. Одеса за рахунок Публічного акціонерного товариства «ПроКредит Банк» , м. Київ судові витрати за подання зустрічного позову.

Публічне акціонерне товариство «ПроКредит Банк» , м. Київ з рішенням суду не погодилось, тому звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду Одеської області від 29.11.2016 року у справі №916/2695/16 і прийняти нове рішення, яким позов Публічного акціонерного товариства «ПроКредит Банк» , м. Київ до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма Лєман» , м. Одеса про звернення стягнення на предмет іпотеки задовольнити у повному обсязі, у задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма Лєман» , м. Одеса до Публічного акціонерного товариства «ПроКредит Банк» , м. Київ про припинення договору іпотеки відмовити в повному обсязі та відшкодувати позивачу за рахунок відповідача судові витрати.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним з'ясуванням всіх обставин справи.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 01.02.2017 року у справі №916/2695/16 зобов'язано сторони надати письмові обґрунтовані пояснення щодо наявності в матеріалах справи належних доказів існування предмету Іпотечного договору - нежитлової будівлі кафе-бару саме загальною площею 395,4 кв. м. або його відсутності.

На виконання вимог ухвали суду 14.02.2017 року від Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма Лєман» , м. Одеса надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач за зустрічним позовом просив суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства «ПроКредит Банк» , м. Київ на рішення господарського суду Одеської області від 29.11.2016 року у справі № 916/2695/16. Судовою колегією відзив долучено до матеріалів справи.

В судовому засіданні, яке відкладалось, представники сторін підтримали свої доводи та заперечення щодо апеляційної скарги з мотивів, що викладені письмово. Представником Публічного акціонерного товариства «ПроКредит Банк» , м. Київ у судовому засіданні надано усні пояснення з приводу вимог ухвали суду від 01.02.2017 року.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає за необхідне розглянути апеляційну скаргу, оскільки для з'ясування фактичних обставин справи достатньо матеріалів, що знаходяться в справі № 916/2695/16 та наданих представниками сторін пояснень.

Апеляційний господарський суд, у відповідності до статті 101 Господарського процесуального кодексу України, на підставі встановлених фактичних обставин повторно розглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді справи норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи, при цьому суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права України, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, колегія суддів встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, між Товариством з обмеженою відповідальністю Фірма Лєман , м. Одеса (Позичальник) та Публічним акціонерним товариством «ПроКредит Банк» , м. Київ (Кредитор) було укладено Рамкову угоду від 25.12.2013 року №FW501.911, відповідно до умов якої Кредитор на підставі Угоди зобов'язався здійснювати кредитування Позичальника у межах лімітів умов кредитування у порядку і на умовах, визначених Угодою та Кредитними договорами, а Позичальник зобов'язався належно виконати усі умови, необхідні для отримання кредитів, своєчасно і належно здійснювати погашення грошових зобов'язань, а також належно виконувати усі інші зобов'язання, передбачені Угодою та Кредитними договорами.

Пунктом 2.2. Рамкової угоди визначено, що на підставі Угоди встановлюються наступні ліміти умов кредитування Позичальника: ліміт суми кредитування - еквівалент 3 000 000 грн. 00 коп., ліміт строку кредитування - 180 місяців, максимальний розмір процентів - 40 % річних. Максимальний розмір процентів застосовується лише при укладанні нових Кредитних договорів та видачі кредиту. Розмір процентів за користування конкретним кредитом встановлюється у відповідних Кредитних договорах при їх укладені та не може перевищувати максимальний розмір. Після укладення Кредитних договорів та видачі кредитів, встановлені ними проценти можуть змінюватись тільки у випадках, що не суперечать законодавству. Якщо валюта кредиту відрізняється від валюти ліміту суми кредитування, то еквівалент кредиту визначається за офіційним курсом НБУ гривні до валюти ліміту суми кредитування та валюти кредиту, діючим на дату видачі кредиту. Дане правило застосовується виключно і для видачі кредиту і не застосовується для інших цілей.

За користування кредитом Позичальник зобов'язаний сплатити Кредитору проценти у розмірі та порядку, визначених Угодою та Кредитними договорами у межах максимальних розмірів процентів, встановлених Угодою (пункт 4.1 Рамкової угоди).

Розділом 5 Рамкової угоди визначено положення забезпечення кредиту. Згідно з пунктом 5.1 Рамкової угоди встановлене забезпечення повинно гарантувати можливість повного, реального та у розумний строк погашення грошових зобов'язань Позичальника за рахунок такого забезпечення.

Відповідно до пункту 5.4 Рамкової угоди у випадку втрати, пошкодження, зменшення вартості предмета забезпечення, його обтяження правами інших осіб чи звернення стягнення на нього, погіршення фінансового стану Поручителя, відсутності доступу чи інформації про місце знаходження предметів забезпечення, наявності обставини, які погіршують (з великою ймовірністю погіршать в майбутньому) стан забезпечення чи можуть утруднити або унеможливити задоволення вимог Кредитора за рахунок забезпечення, а також у разі порушення договорів Кредитор вправі вимагати, а Позичальник зобов'язаний надати у строк, встановлений Кредитором, додаткове чи інше забезпечення, яке б відповідало вимогам Кредитора.

Пунктом 8.5 Рамкової угоди визначено, що у разі виникнення заборгованості Позичальника тривалістю понад 30 календарних днів Позичальник зобов'язаний здійснити повне дострокове погашення кредиту, виданого на підставі Кредитного договору, по якому існує прострочення не пізніше ніж через 3 банківські дні з моменту настання тридцятого календарного дня прострочення незалежно від того, чи Кредитор пред'явив йому вимогу, якщо інше не буде погоджено з Кредитором.

Згідно з пунктом 10.1 Рамкової угоди Кредитор вправі здійснити погашення заборгованості за рахунок стягнення на встановлене забезпечення, а також усе майно Позичальника, яке належить чи буде йому належати у майбутньому на праві власності (спільної власності), враховуючи майно, що знаходиться у третіх осіб чи має бути отриманим Позичальником від третіх осіб.

Нарахування та сплата пені проводиться за весь час існування заборгованості, без застосування, встановлених законодавством обмежувальних строків та припиняється у день повного погашення заборгованості. Понесені збитки відшкодовуються винною стороною у повному розмірі понад неустойку (пункт 10.4 Рамкової угоди).

За умовами пункту 11.2 Рамкової угоди Угода укладена на строк дії ліміту строку кредитування, встановленого пунктом 2.2 Угоди. Закінчення строку дії Угоди має наслідком лише припинення її умов щодо можливості укладення з Позичальником нових Кредитних договорів та видачі нових кредитів на підставі Угоди. Усі інші умови Угоди, зобов'язання сторін, що виникли на підставі Угоди і були неналежно виконані чи не виконані, зобов'язання щодо відповідальності, а також права та обов'язки сторін продовжують діяти до повного належного виконання таких зобов'язань та реалізації прав.

Між Товариством з обмеженою відповідальністю Фірма Лєман , м.Одеса (Позичальник) та Публічним акціонерним товариством «ПроКредит Банк» , м. Київ (Кредитор) було укладено договір про надання траншу від 24.12.2013 року №501.43880/ FW501.911, відповідно до умов якого Кредитор на підставі та на умовах Рамкової угоди від 25.12.2013 року №FW501.911, а також цього договору зобов'язався надати Позичальнику кредит, а Позичальник зобов'язався належно виконати усі умови, необхідні для його отримання, належно здійснювати погашення грошових зобов'язань та виконання усіх інших зобов'язань, передбачених Рамковою угодою та цим договором.

Пунктом 2 договору про надання траншу від 24.12.2013 року №501.43880/ FW501.911 визначено умови, на яких видається кредит. Зокрема, розмір кредиту складає 200 000 доларів США 00 центів, строк користування - 96 місяців від дати видачі кредиту включно, тип процентної ставки - змінювана, розмір процентів - 9,5 % річних, виходячи з 360 календарних днів у році, цільове призначення кредиту - придбання основних засобів.

Згідно з пунктом 4 договору про надання траншу від 24.12.2013 року №501.43880/ FW501.911 повернення кредиту та сплата процентів здійснюється періодичними платежами, сума і строк сплати яких визначені Графіком в черговості, встановленій Рамковою угодою. Дата останнього платежу згідно з Графіком може відрізнятись від дати спливу строку користування кредитом, вказаного у пункті 2 цього договору, але не більше ніж на 7 календарних днів.

До договору про надання траншу від 24.12.2013 року №501.43880/ FW501.911 вносились зміни договором про внесення змін до договору траншу від 25.05.2015 року №1.

Між Товариством з обмеженою відповідальністю Фірма Лєман , м.Одеса (Позичальник) та Публічним акціонерним товариством «ПроКредит Банк» , м. Київ (Кредитор) було укладено договір про надання траншу від 05.03.2014 року №501.44447 FW501.911, відповідно до умов якого якого Кредитор на підставі та на умовах Рамкової угоди від 25.12.2013 року №FW501.911, а також цього договору зобов'язався надати Позичальнику кредит, а Позичальник зобов'язався належно виконати усі умови, необхідні для його отримання, належно здійснювати погашення грошових зобов'язань та виконання усіх інших зобов'язань, передбачених Рамковою угодою та цим договором.

Пунктом 2 договору про надання траншу від 05.03.2014 року №501.44447 FW501.911 визначено умови, на яких видається кредит. Зокрема, розмір кредиту складає 25 000 доларів США 00 центів, строк користування - 96 місяців від дати видачі кредиту включно, тип процентної ставки - змінювана, розмір процентів - 9,5 % річних, виходячи з 360 календарних днів у році, цільове призначення кредиту - придбання основних засобів.

Згідно з пунктом 4 договору про надання траншу від 05.03.2014 року №501.44447 FW501.911 повернення кредиту та сплата процентів здійснюється періодичними платежами, сума і строк сплати яких визначені Графіком в черговості, встановленій Рамковою угодою. Дата останнього платежу згідно з Графіком може відрізнятись від дати спливу строку користування кредитом, вказаного у пункті 2 цього договору, але не більше ніж на 7 календарних днів.

До договору про надання траншу від 05.03.2014 року №501.44447 FW501.911 вносились зміни договором про внесення змін до договору траншу від 25.05.2015 року №1.

Між Товариством з обмеженою відповідальністю Фірма Лєман , м.Одеса (Іпотекодавець) та Публічним акціонерним товариством «ПроКредит Банк» , м. Київ (Іпотекодержатель) було укладено Іпотечний договір від 24.12.2013 року №313020-ІД1, відповідно до умов якого для забезпечення повного виконання основних зобов'язань та вимог Іпотекодержателем, Іпотекодержатель передав у іпотеку на умовах, визначених договором нежитлову будівлю кафе-бару загальною площею 395,4 кв. м., яка розташована за адресою: Одеська область, м. Одеса, Фонтанська дорога, будинок 20/3, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна: 116047851101, номер запису про право власності 1834975 загальною заставною вартістю 3 116 540 грн. 00 коп.

Пунктом 3.3 Іпотечного договору визначено, що іпотекою забезпечується виконання всіх основних зобов'язань та вимог Іпотекодержателя, а також вимог, які відповідно до законодавства можуть бути задоволені за рахунок предмета іпотеки.

Розділом 4 Іпотечного договору визначено обмеження, пов'язані з іпотекою, а саме: у зв'язку з укладенням договору на предмет іпотеки накладається заборона його відчуження. Іпотекодавець має право виключно на підставі та умовах попередньої письмової згоди Іпотекодержателя:

- відчужувати предмет іпотеки, передавати його у користування, оренду, іпотеку та здійснювати інші дії, які відповідно до законодавства України можуть вчинятися виключно на підставі згоди Іпотекодержателя;

- здійснювати дії, що можуть призвести до обмеження або припинення прав Іпотекодавця та/чи Іпотекодержателя на предмет іпотеки та/або виникнення у інших осіб будь-яких прав та/чи обтяжень на предмет іпотеки;

- змінювати цільове (функціональне) призначення предмета іпотеки, здійснювати дії, що призведуть до зміни ідентифікаційних показників предмета іпотеки, його правоустановчих документів, реєстраційних даних, даних у відповідних Реєстрах та/чи владних органах;

- вчиняти будь-які дії, що можуть призвести до погіршення стану, зменшення вартості, ускладнення реалізації предмета іпотеки, його обтяження, виникнення спору, неможливості чи утруднення виконання умов договору тощо;

- отримувати від страховика страхове відшкодування щодо застрахованого предмета іпотеки;

- достроково припиняти, відмовлятися від виконання, вносити будь-які зміни чи доповнення до правочинів, які вчинені Іпотекодавцем на користь або на вимогу Іпотекодержателя у зв'язку з дією договору.

Відповідно до пункту 6.1 Іпотечного договору Іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у випадку порушення боржником (Позичальником) та/або Іпотекодавцем умов Кредитних договорів чи договору та в інших випадках, передбачених законодавством.

Пунктом 9.1 Іпотечного договору визначено, що договір вступає в силу з моменту його нотаріального посвідчення і діє протягом усього часу дії ліміту строку кредитування та до моменту, який наступить пізніше: припинення дії Рамкової угоди, належного виконання основних зобов'язань, задоволення вимог Іпотекодержателя. Протягом усього часу дії ліміту строку кредитування виконання усіх чи частини основних зобов'язань не тягне за собою припинення договору.

Іпотечний договір від 24.12.2013 року №313020-ІД1 посвідчено приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_3 24.12.2013 року та зареєстровано в реєстрі за № 3154.

Факт видачі кредитів за вищевказаними кредитними договорами підтверджується виписками з рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма Лєман» , м. Одеса.

У зв'язку із наявністю заборгованості по забезпеченим іпотекою кредитними договорам, Публічним акціонерним товариством «ПроКредит Банк» , м. Київ на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма Лєман» , м. Одеса було направлено вимогу від 07.07.2016 року №333020-ІД1-1 про усунення порушення та про попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки. У даній вимозі зазначено, що строк прострочення з належного виконання умов договорів про надання траншу на дату цієї вимоги становить 224 дня.

Невиконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Фірма Лєман» , м. Одеса своїх договірних зобов'язань щодо повернення кредитних коштів стало підставою для звернення до суду позивача з позову про звернення стягнення на предмет іпотеки згідно Іпотечного договору від 24.12.2013 року №313020-ІД1, а саме: нежитлову будівлю кафе-бару загальною площею 395,4 кв. м., розташовану за адресою: Одеська область, м. Одеса, Фонтанська дорога, будинок 20/3, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна: 116047851101.

Як вбачається з матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю «Фірма Лєман» , м. Одеса наполягає на тому, що станом на момент звернення до суду позивача з первісним позовом, предмету іпотеки не існує, оскільки 08.04.2015 року у зазначеній вище будівлі кафе-бару відбулася пожежа не з його вини. Після проведення повного обстеження предмету іпотеки було надано експертний технічний висновок, згідно з яким пожежа повністю знищила частину будівлі (приміщення №№ 19...23) загальною площею понад 100 кв. м. Фізичний знос у цілому, деталей, які збереглися після пожежі складає 62%, що згідно класифікації діючих норм, відповідає - аварійному та відноситься до категорії ветхое . Відповідно було зроблено висновок про неможливість подальшого використання за цільовим призначенням кафе-бару «Апшерон» , розташованого у м. Одесі, по вул. Фонтанська дорога, 20/3. У зв'язку з чим Товариством з обмеженою відповідальністю «Фірма Лєман» , м. Одеса було заявлено зустрічний позов про визнання договору іпотеки припиненим.

Дослідивши фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі повторного розгляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія дійшла висновку про правомірність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду та необґрунтованість апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до частини 7 статті 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Частина 3 статті 6 Цивільного кодексу України передбачає, що сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Приписами частини 1 статті 1054 Цивільного кодексу України передбачено, що за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Статтею 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

У відповідності до приписів статті 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматись від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Частиною 1 статті 546 та статтею 572 Цивільного кодексу України встановлено, що виконання зобов'язання може забезпечуватися, зокрема, заставою. В силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володіння заставодавця або третьої особи (частина 1 статті 575 Цивільного кодексу України).

Як визначено у статті 1 Закону України "Про іпотеку", іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з частинами 1, 2 статті 5 Закону України "Про іпотеку" предметом іпотеки можуть бути один або декілька об'єктів нерухомого майна за таких умов: нерухоме майно належить іпотекодавцю на праві власності або на праві господарського відання, якщо іпотекодавцем є державне або комунальне підприємство, установа чи організація; нерухоме майно може бути відчужене іпотекодавцем і на нього відповідно до законодавства може бути звернене стягнення; нерухоме майно зареєстроване у встановленому законом порядку як окремий виділений у натурі об'єкт права власності, якщо інше не встановлено цим Законом.

З приписів частини 1 статті 7 Закону України Про іпотеку випливає, що за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Відповідно до частини 1 статті 33 Закону України "Про іпотеку" невиконання або неналежне виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням

Згідно з частиною 1 статті 37 Закону іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання.

Посилаючись на невиконання боржником своїх зобов'язань за Рамковою угодою від 25.12.2013 року №FW501.911, Публічне акціонерне товариство «ПроКредит Банк» , м. Київ на підставі статей 7, 33, частини 1 статті 37 Закону України "Про іпотеку", просило в рахунок часткового задоволення своїх вимог звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання за ним права власності на предмет іпотеки.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, 08.04.2015 року у будівлі кафе-бару, що є предметом іпотеки, відбулася пожежа, що підтверджується ОСОБА_4 про пожежу від 08.04.2015 року. Зокрема, в даному ОСОБА_4 вказано, що пожежею знищено меблі та горючі будівельні конструкції в північній частині кафе бару на загальній площі 100 кв. м., електропобутова техніка та інвентар.

Відповідачем за первісним позовом було замовлено технічне дослідження та експертом ОСОБА_5, після проведення повного обстеження предмету іпотеки, було надано експертний технічний висновок від 25.04.2015 року, згідно з яким пожежа повністю знищила частину будівлі (приміщення №№ 19...23) загальною площею понад 100 кв. м. Фізичний знос у цілому, деталей, які збереглися після пожежі складає 62%, що згідно класифікації діючих норм, відповідає - аварійному та неможливого до експлуатації. Експертом було зроблено висновок про неможливість подальшого використання за цільовим призначенням кафе-бару «Апшерон» , розташованого у м. Одесі, по вул. Фонтанська дорога, 20/3. Наслідки пожежі відображені у фототаблиці, що є додатком до експертного технічного висновку.

В подальшому, Товариство з обмеженою відповідальністю «Фірма «Лєман» , м. Одеса одержало в Управлінні архітектури та містобудування Одеської міської ради містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 22.01.2016 року щодо реконструкції нежитлових приміщень кафе-бару «Апшерон» , які були пошкоджені внаслідок пожежі, зі збільшенням площі забудови, надбудовою другого поверху та улаштуванням антресолі між першим та другим поверхом.

Зі змісту містобудівних умов та зареєстрованої Декларації про початок виконання будівельних робіт вбачається, що загальна площа приміщень до реконструкції складала 395,4 кв. м, а після реконструкції - 795,6 кв. м.

Відповідно до частини 3 статті 37 Закону України "Про іпотеку" іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб'єктом оціночної діяльності.

Для задоволення вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки Публічним акціонерним товариством «ПроКредит Банк» , м. Київ було замовлено виконання та надано до матеріалів справи звіт про оцінку майна від 01.09.2016 року № 599, виконаний ДП «ПІККАРД ЕНД КО ЛТД» , сертифікат суб'єкта оціночної діяльності Фонду Державного майна України від 24.06.2016 pоку №456/16, відповідно до якого ринкова вартість предмета іпотеки становить 4 801 560 грн. 00 коп. з ПДВ. У даному звіті про оцінку майна зазначено, що при зовнішньому візуальному огляді об'єкту оцінки оцінювачем було визначено, що загальна площа будівлі змінилась за рахунок добудови другого поверху (за наданим технічним паспортом, складеним станом на 23.09.2011 року, будівля одноповерхова, загальною площею 395,4 кв. м.). Внутрішній огляд приміщень будівлі не проводився, оскільки власник не надав згоди. Замовником актуальний технічний паспорт надано не було, тому оцінювач здійснив розрахунок на площу, яка вказана в свідоцтві на право власності та в технічному паспорті - 395,4 кв. м.

Судова колегія зазначає, що звіт про оцінку майна від 01.09.2016 року №599, виконаний ДП «ПІККАРД ЕНД КО ЛТД» не може бути належним та допустимим доказом по справі на підтвердження ринкової вартості предмета іпотеки, оскільки дослідження здійснено без розгляду всієї необхідної документації та тільки при візуальному огляді, тому не може вважатись достовірним.

В пункті 3 частини 1 статті 18 Закону України Про іпотеку вказано, що іпотечний договір має містити опис предмета іпотеки, достатній для його ідентифікації, та/або його реєстраційні дані, у тому числі кадастровий номер.

Статтею 39 Закону України "Про іпотеку" визначено, що у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

Відповідно до вимог статей 18, 39 Закону України Про іпотеку позивачем не доведено суду всіх необхідних складових, передбачених цими нормами, зокрема не надано опис нерухомого майна достатній для його ідентифікації та/або його реєстраційні дані, а також не підтверджено належними та допустимими доказами у розумінні статей 33, 34, 36 Господарського процесуального кодексу України існування в натурі предмету іпотеки на момент звернення позивача за первісним позовом до суду.

Частина об'єкта нерухомого майна могла бути предметом іпотеки лише після її виділення в натурі і реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості чи приєднання її до предмета іпотеки після укладення іпотечного договору без реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості.

Судова колегія зазначає, що сторони у добровільному порядку передбачили у пунктах 5.4 і 10.1 Рамкової угоди можливість погашення заборгованості за рахунок стягнення іншого майна Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Лєман» , м. Одеса, проте, позивачем за первісним позовом в порядку норм статті 22 Господарського процесуального кодексу України не було заявлено клопотання про зміну предмету позову, крім того у такому позові необхідно чітко вказати параметри зміненого (реконструйованого) предмета іпотеки і просити суд звернути стягнення на визначений договором предмет іпотеки разом з частиною, приєднаною до предмета іпотеки після укладення іпотечного договору. При цьому необхідно довести, в тому числі шляхом проведення відповідної експертизи, що приєднана до предмета іпотеки частина не може бути виділена в натурі. До того ж, будь-яких змін до договору іпотеки в зв'язку з вищезазначеними подіями сторони не внесли. Будь-яких клопотань про призначення судової експертизи для підтвердження своїх доводів існування предмету договору іпотеки позивач за первісним позовом ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції не заявляв. Тому посилання скаржника на неможливість отримання ним належних доказів цього судовою колегією відхилені. Незважаючи на вимоги ухвали суду апеляційної інстанції, позивач за первісним позовом в письмовому вигляді не заявляв будь-яких клопотань в порядку статті 38 Господарського процесуального кодексу України для можливості отримання таких доказів в підтвердження своїх позовних вимог.

Одеський апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо того, що неіснування в натурі предмету іпотеки площею 395,4 кв. м., відсутність реєстрації права власності Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Лєман» , м. Одеса на новостворений об'єкт нерухомості та не передання його в іпотеку банку, виключають можливість задоволення позовних вимог банку саме у вигляді звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення кредитної заборгованості і визнання за ним права власності на той об'єкт нерухомості, докази наявності якого в матеріалах справи відсутні.

Згідно зі статтею 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.

Таким чином, із приписів даної правової норми випливає, що обставини. на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, інші обставини, що мають значення для правильного вирішення господарського спору встановлюються господарським судом на підставі фактичних даних, якими є докази.

За загальними правилами судового процесу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу (стаття 33 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно з статтею 34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті доказі, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Частиною 1 статті 36 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

При цьому, слід зазначити, що доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості.

Обов'язок доказування визначається предметом спору. За загальним правилом тягар доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини.

За таких обставин позов Публічного акціонерного товариства «ПроКредит Банк» , м. Київ до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Лєман» , м. Одеса про звернення стягнення на предмет іпотеки - нежитлову будівлю кафе-бару загальною площею 395,4 кв. м., розташовану за адресою: Одеська область, м. Одеса, Фонтанська дорога, будинок 20/3, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна: 116047851101 не підлягає задоволенню.

Крім того, в судовому засіданні представниками сторін були надані усні пояснення щодо того, що у суді загальної юрисдикції знаходяться позов про стягнення кредитної заборгованості за Рамковою угодою з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Лєман» , м.Одеса, а також позов про стягнення грошових коштів солідарно з поручителів відповідача за цим же кредитним договором.

Щодо зустрічних позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Лєман» , м. Одеса до Публічного акціонерного товариства «ПроКредит Банк» , м. Київ про визнання договору іпотеки припиненим, судова колегія зазначає наступне.

За приписами статті 17 Закону України Про іпотеку іпотека припиняється у разі: припинення основного зобов'язання або закінчення строку дії іпотечного договору; реалізації предмета іпотеки відповідно до цього Закону; набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки; визнання іпотечного договору недійсним; знищення (втрати) переданої в іпотеку будівлі (споруди), якщо іпотекодавець не відновив її. Якщо предметом іпотечного договору є земельна ділянка і розташована на ній будівля (споруда), в разі знищення (втрати) будівлі (споруди) іпотека земельної ділянки не припиняється; з інших підстав, передбачених цим Законом. Наступні іпотеки припиняються внаслідок звернення стягнення за попередньою іпотекою. Відомості про припинення іпотеки підлягають державній реєстрації у встановленому законодавством порядку.

Застосування такої підстави припинення іпотеки, як знищення (втрата) переданої в іпотеку будівлі (споруди), якщо іпотекодавець не відновив її, передбачає повне знищення майна, тобто втрату предмета іпотеки та неможливість його подальшого використання за цільовим призначенням.

Відповідно до НПАОП 45.2-1.01-98. «Правила обстежень, оцінки технічного стану та паспортизації виробничих будівель і споруд» технічний стан будівлі (споруди) - сукупність якісних та кількісних показників, що характеризують експлуатаційну придатність будівлі та його частин у порівнянні з їх гранично допустимими значеннями.

У залежності від технічного стану будівлі розділяють на 4 категорії, серед яких категорія IV - аварійний стан будівлі, що вважається непридатним та небезпечним для експлуатації, а також характеризується вичерпанням несучої здатності і небезпекою обвалення.

Згідно з ДБН А.2.2-3-2004 «Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва» реконструкція - це перебудова існуючих об'єктів виробничого та цивільного призначення, пов'язана з удосконаленням виробництва, підвищенням його техніко-економічного рівня та якості вироблюваної продукції, поліпшенням умов експлуатації та проживання, якості послуг, зміною основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність, функціональне призначення, геометричні розміри).

Пунктом 3.21 ДБН А.2.2-3-2014 визначено, що реконструкція - перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об'єкту будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, в наслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг.

Тобто, реконструкція будівлі - це комплекс будівельних робіт, що пов'язані зі зміною навантажень, планування приміщень, будівельного об'єму і загальної площі будівлі, інженерної оснащеності, а також з метою зміни умов та цілей експлуатації будівлі.

Чинним законодавством України не надано визначення поняття «відновлення будівлі» , проте НПАОП 45.2-1.01-98. «Правила обстежень, оцінки технічного стану та паспортизації виробничих будівель і споруд технічний стан будівлі (споруди)» визначає ремонт як комплекс операцій з відновлення стану об'єкта та (або) збільшення його довговічності.

Відповідно до Листа Державного комітету України з будівництва та архітектури від 30.04.2003 р. N 7/7-401 «Щодо віднесення ремонтно-будівельних робіт до капітального та поточного ремонтів» капітальний ремонт будівлі - це комплекс ремонтно-будівельних, робіт, який передбачає заміну, відновлювання та модернізацію конструкцій і обладнання будівель в зв'язку з їх фізичною зношеністю та руйнуванням, поліпшення експлуатаційних показників, а також покращання планування будівлі і благоустрою території без зміни будівельних габаритів об'єкта. Капітальний ремонт передбачає призупинення на час виконання робіт експлуатації будівлі в цілому або її частин (за умови їх автономності).

Судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо того, що поняття «капітального ремонту» є найбільш наближеним до категорії «відновлення будівлі» , яку можна визначити як забезпечення покращення експлуатаційних якостей будівель, споруд та конструкцій від обмеженої експлуатації до їх первісного стану, а також погоджується з висновком суду першої інстанції щодо того, що в даному випадку неможливо говорити про відновлення предмету іпотеки, оскільки в ході реконструкції будівлі було збільшено площу предмету іпотеки та змінено його загальний вигляд.

З матеріалів справи вбачається, що частина будівлі була знищена повністю пожежею, а решта перебувала в аварійному стані, який визначається насамперед непридатністю та небезпечністю для експлуатації, а також характеризується повним вичерпанням несучої здатності і небезпекою обвалення.

Пунктом 5.3.7 Іпотечного договору визначено, що у випадку настання будь-яких змін щодо предмета іпотеки (реєстраційних даних, даних документів, правового статусу, прав на предмет іпотеки, набуття права власності на земельну ділянку під предметом іпотеки, забудови земельної ділянки, яка є предметом іпотеки тощо) - не пізніше як через 5 банківських днів з моменту настання таких змін (отримання документів) Іпотекодавець зобов'язаний письмово повідомити про це Іпотекодержателя, надати оригінали відповідних документів для ознайомлення та копіювання, а також на вимогу Іпотекодержателя та у встановлені ним строки забезпечити внесення змін/доповнень до договору чи укладання нового договору іпотеки про поширення іпотеки з урахуванням цих змін.

В даному випадку сторонами було порушено умови цього пункту іпотечного договору, зміни та доповнення до укладеного договору не вносились щодо зміни предмету іпотеки, а також не було переукладено новий договір іпотеки.

Враховуючи вищевикладене, зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Лєман» , м. Одеса до Публічного акціонерного товариства «ПроКредит Банк» , м. Київ про визнання договору іпотеки припиненим є правомірним та обґрунтованим.

Отже, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку про відмову у задоволенні первісних позовних вимог та задоволенні зустрічних позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги не прийняті судовою колегією до уваги, оскільки не підтверджені матеріалами справи та не впливають на правомірність прийнятого господарським судом рішення.

Виходячи з вищевикладеного, відповідно до статті 4 7 Господарського процесуального кодексу України, судове рішення прийняте судом за результатами дослідження усіх обставин справи. Тому відповідно до вимог статті 43 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду Одеської області від 29 . 11.2016 року у справі №916/2695/16 відповідає нормам матеріального та процесуального права України, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 49, 99, 101, пунктом 1 статті 103, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ПроКредит Банк» , м. Київ на рішення господарського суду Одеської області від 29.11.2016 року у справі № 916/2695/16 залишити без задоволення, рішення господарського суду Одеської області від 29.11.2016 року у справі №916/2695/16- залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, направляється сторонам по справі в триденний строк та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України через Одеський апеляційний господарський суд у двадцятиденний строк.

Головуючий суддя ОСОБА_6 Судді ОСОБА_7 ОСОБА_4