Постанова

від 22.02.2017 по справі 910/11371/16

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" лютого 2017 р. Справа№ 910/11371/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Іоннікової І.А.

суддів: Яковлєва М.Л.

Чорної Л.В.

секретар Іванов О.О.

за участю представників:

від позивача: Борщевський Ю.В. (представник за довіреністю), Кисельов А.В. (представник за довіреністю)

від відповідача : Прокопчук Ю.В. (представник за довіреністю)

розглянувши у відкритому

судовому засіданні

апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Планета" ЛТД

на рішення господарського суду міста Києва

від 29.08.2016

у справі №910/11371/16 (суддя Марченко О.В.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Планета" ЛТД

до публічного акціонерного товариства "Київенерго"

про визнання недійсним рішення, оформленого протоколом від 06.06.2016 №1193

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Планета" ЛТД звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення комісії публічного акціонерного товариства "Київенерго", оформленого протоколом від 06.06.2016 №1193 засідання комісії з розгляду акта про порушення від 28.04.2016 №46113.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем під час проведення перевірки дотримання споживачем Правил користування електричною енергією на об'єкті споживача: м. Київ, вул. Тургенівська, 82, не встановлено жодних порушень вимог договору та чинного законодавства України, що підтверджується актом про пломбування засобів обліку від 28.04.2016; акт про порушення №46113 від 28.04.2016 складений відповідачем за відсутності представників позивача, а викладені в ньому порушення не відповідають дійсності та не підтверджені жодним чином; наступна перевірка, яка здійснювалась 31.05.2016 р. не підтвердила наявність жодних з тих порушень, які зазначались в акті про порушення №46113 від 28.04.2016 р. На думку позивача комісія по розгляду акта про порушення виходила виключно із припущень, які не відповідають фактичним обставинам та не підтверджені належним чином, а відтак протокол №1193 від 06.06.2016 засідання комісії з розгляду акта про порушення №46113 від 28.04.2016 є безпідставним через недоведеність відповідачем порушення товариством Фірма "Планета" ЛТД Правил користування електричною енергією та самовільного підключення струмоприймачів поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії.

Рішенням господарського суду міста Києва від 29.08.2016 у позові відмовлено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Планета" ЛТД звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 29.08.2016 у справі №910/11371/16 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм матеріального та процесуального права. При цьому скаржник зазначає, що суд визнав встановленим недоведений факт порушень чинного законодавства з боку позивача, базуючись виключно на припущеннях; неправильно застосував норми ст. 26 Закону України "Про електроенергетику", п. 6.41 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 31.07.1996 №28 та п.2.9 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді Тищенко О.В., Яковлєв М.Л.) від 26.09.2016 р. апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Планета" ЛТД було прийнято до провадження і розгляд справи призначено на 18.10.2016 р.

18.10.2016 р. через відділ забезпечення документообігу Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли додаткові пояснення у справі щодо змісту та належності акту про порушення.

18.10.2016 р. в судовому засіданні, відповідно до ст.77 ГПК України, оголошено перерву на 02.11.2016 р.

31.10.2016 р. через відділ забезпечення документообігу Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшли пояснення у справі, в яких останній просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Розпорядженням Київського апеляційного господарського суду від 02.11.2016 р. у справі №910/11371/16 призначено повторний автоматизований розподіл, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/11371/16 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Чорна Л.В., Яковлєв М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Чорна Л.В., Яковлєв М.Л.) від 02.11.2016 р. апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Планета" ЛТД прийнято до провадження, призначено розгляд справи на 23.11.2016 р. Зобов'язано позивача надати суду через відділ забезпечення документообігу до 16.11.2016 р. належним чином засвідчені копії додатків до акту про порушення №46113 від 28.04.2016 р., а саме: фотофіксацію, однолінійну схему. Зобов'язано відповідача надати суду належним чином засвідчені копії додатків до акту про порушення №46113 від 28.04.2016 р., а саме: фотофіксацію, однолінійну схему; додаткові пояснення щодо проведення товариством "Київенерго" перевірок дотримання споживачем - товариством "Планета" ЛТД Правил користування електричною енергією та складання відповідних актів (акту про порушення №46113 від 28.04.2016 р., акту про пломбування засобів обліку від 28.04.2016 р., акт про невідповідність розрахункового засобу обліку метрологічним характеристикам, вимогам ПУЕ та ПКЕЕ від 31.05.2016 р., акт пломбування засобів обліку від 03.06.2016 р.) з урахуванням додаткових пояснень ТОВ Фірма "Планета" ЛТД, наданих суду апеляційної інстанції 02.11.2016 р.

02.11.2016 р. через відділ забезпечення документообігу Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли додаткові пояснення у справі.

Розпорядженням Київського апеляційного господарського суду від 23.11.2016 р. у справі №910/11371/16 призначено повторний автоматизований розподіл, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/11371/16 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Тарасенко К.В., Тищенко О.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Тищенко О.В., Тарасенко К.В.) від 23.11.2016 р. апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Планета" ЛТД прийнято до провадження, призначено розгляд справи на 07.12.2016 р.; зобов'язано позивача надати суду належним чином засвідчені копії додатків до акту про порушення №46113 від 28.04.2016 р., а саме: фотофіксацію, однолінійну схему. Зобов'язано відповідача надати суду належним чином засвідчені копії додатків до акту про порушення №46113 від 28.04.2016 р., а саме: фотофіксацію, однолінійну схему; додаткові пояснення щодо проведення товариством "Київенерго" перевірок дотримання споживачем - товариством "Планета" ЛТД Правил користування електричною енергією та складання відповідних актів (акту про порушення №46113 від 28.04.2016 р., акту про пломбування засобів обліку від 28.04.2016 р., акт про невідповідність розрахункового засобу обліку метрологічним характеристикам, вимогам ПУЕ та ПКЕЕ від 31.05.2016 р., акт пломбування засобів обліку від 03.06.2016 р.) з урахуванням додаткових пояснень ТОВ Фірма "Планета" ЛТД, наданих суду апеляційної інстанції 02.11.2016 р.

06.12.2016 р. через відділ забезпечення документообігу Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшли додаткові пояснення у справі на виконання вимог ухвали суду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Тищенко О.В., Тарасенко К.В.) від 07.12.2016 р. розгляд справи відкладено на 20.12.2016 р. Задоволено клопотання представника публічного акціонерного товариства "Київенерго" про виклик в судове засідання посадової особи - інженера ОСОБА_6 начальника ВТА ПАТ "Київенерго" для дачі пояснень, що виникли під час розгляду справи. Зобов'язано ПАТ "Київенерго" забезпечити явку в судове засідання вказаної посадової особи.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 20.12.2016 р., відповідно до ст. 77 ГПК України, було оголошено перерву на 21.12.2016 р., зобов'язано сторони надати додаткові письмові пояснення з урахуванням наданих в судовому засіданні пояснень посадової особи - інженера ОСОБА_6 начальника ВТА ПАТ "Київенерго".

21.12.2016 р. через відділ забезпечення документообігу Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшли додаткові пояснення у справі на виконання вимог суду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді Тищенко О.В., Тарасенко К.В.) від 21.12.2016 р. задоволено клопотання про продовження строку розгляду апеляційної скарги, продовжено строк розгляду апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Планета" ЛТД у справі №910/11371/16 на п'ятнадцять днів. Розгляд справи відкладено на 11.01.2017 р. Зобов'язано товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Планета" ЛТД надати суду додаткові письмові пояснення з урахуванням наданих в судовому засіданні пояснень посадової особи - інженера ОСОБА_6 начальника ВТА ПАТ "Київенерго".

11.01.2017 р. через відділ забезпечення документообігу Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшли додаткові пояснення у справі.

Розпорядженням Київського апеляційного господарського суду від 11.01.2017 р. у справі №910/11371/16 призначено повторний автоматизований розподіл, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/11371/16 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Яковлєв М.Л., Чорна Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді Яковлєв М.Л., Чорна Л.В.) від 13.01.2017 р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Планета" ЛТД було прийнято до провадження і розгляд справи призначено на 14.02.2017 р. Зобов'язано товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Планета" ЛТД надати суду додаткові письмові пояснення з урахуванням наданих в судовому засіданні пояснень посадової особи - інженера ОСОБА_6 начальника ВТА ПАТ "Київенерго".

13.02.2017 р. через відділ забезпечення документообігу Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді Яковлєв М.Л., Чорна Л.В.) від 14.02.2017 р. розгляд справи відкладено на 22.02.2017 р. Зобов'язано товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Планета" ЛТД надати Київському апеляційному господарському суду через відділ забезпечення документообігу додаткові письмові пояснення з урахуванням наданих в судовому засіданні пояснень посадової особи - інженера ОСОБА_6 начальника ВТА ПАТ "Київенерго".

22.02.2017 р. через відділ забезпечення документообігу Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли додаткові пояснення у справі на виконання вимог суду.

Представники сторін з'явилися у судове засідання 22.02.2017 р. та надали пояснення по суті спору.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

11.09.2003 акціонерною компанією "Київенерго" (електропостачальною організацією) та товариством з обмеженою відповідальністю Фірма "Планета" ЛТД (споживачем) укладено договір №3106861 про постачання електричної енергії (далі за текстом - Договір), за умовами якого електропостачальна організація зобов'язується постачати електричну енергію відповідно до умов Договору, а споживач зобов'язується своєчасно здійснювати оплату електричної енергії за тарифами, що регулюються згідно з умовами, визначеними у ліцензії на постачання електричної енергії, та в разі зміни публікуються у пресі, виконує інші умови, визначені Договором та додатками до нього, які є його невід'ємною частиною (пункт 1.1 Договору).

Відповідно до п. 2.1 Договору, електропостачальна організація зобов'язується постачати електроенергію як різновид товарної продукції споживачу: в межах дозволеної до використання потужності; згідно з величинами постачання електроенергії (додатки 1, 3.1) за умови своєчасної оплати використаної електроенергії, виконання споживачем Правил, ПУЕ; згідно з категорійністю, гарантованим рівнем надійності схем електропостачання струмоприймачів (пункт).

Споживач зобов'язується забезпечувати у будь-який час доби безперешкодний доступ представників електропостачальної організації до систем та приладів обліку, приладів вимірювання потужності для контролю за встановленими режимами споживання електроенергії (пункт 4.7 Договору).

Договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31 грудня поточного року. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення строку його дії жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд (пункт 8.5 Договору).

Додатковою угодою від 01.10.2008, укладеною акціонерною енергопостачальною компанією "Київенерго" (постачальник) та товариством з обмеженою відповідальністю Фірма "Планета" ЛТД (споживач), викладено у новій редакції, зокрема, такі пункти Договору:

- постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача згідно з умовами Договору та додатків до нього, що є його невід'ємними частинами, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами Договору та додатками до нього, що є його невід'ємною частиною (стаття 1 Договору);

- під час виконання умов Договору, а також вирішення всіх питань, не обумовлених Договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами (пункт 2.1 Договору);

- споживач зобов'язується забезпечити безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред'явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю за показниками якості електроенергії (підпункт 2.3.5 пункту 2.3 Договору);

- споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількість годин їх використання відповідно до Методики, у разі таких дій споживача:

самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

споживання електроенергії поза засобами обліку;

інших умов, визначених Методикою (підпункт 4.2.4 пункту 4.2 Договору);

- споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог підпунктів 4.2.2 - 4.2.4 пункту 4.2 Договору, якщо доведе, що порушення виникло з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин) (підпункт 4.2.5 пункту 4.2 Договору);

- Договір набирає чинності з дня його підписання та укладається на термін до 01.10.2009; Договір вважається продовженим на один рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (пункт 9.5 Договору).

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про електроенергетику" (далі - Закон) споживачі енергії - це суб'єкти господарської діяльності та фізичні особи, що використовують енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст. 26 Закону, споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Частиною четвертою вказаної статті передбачено, що споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Згідно з частиною першою статті 275 Господарського кодексу України (далі - ГК України) за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Статтею 629 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Статтею 27 Закону встановлено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Правопорушеннями в електроенергетиці є: порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб'єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах; пошкодження приладів обліку; розкомплектування та пошкодження об'єктів електроенергетики, розкрадання майна цих об'єктів; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду та у виконанні робіт, пов'язаних з обслуговуванням об'єктів електроенергетики; порушення правил охорони електричних мереж; порушення правил користування енергією; дії, які перешкоджають оперативному персоналу та посадовим особам об'єктів електроенергетики виконувати свої службові обов'язки; незабезпечення енергією споживачів, що не допускають порушень своїх обов'язків перед енергопостачальниками; припинення або обмеження електропостачання навчального закладу незалежно від форми власності протягом навчального року.

Судом встановлено, що 28.04.2016 відповідачем було проведено перевірку дотримання споживачем (позивачем) Правил користування електричною енергією на об'єкті споживача: м. Київ, вул. Тургенівська, 82.

Перевіркою встановлено порушення споживачем статей 26, 27 Закону України "Про електроенергетику", пунктів 3.34, 6.40, 10.2 Правил користування електричною енергією, а саме: виявлено самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів та електропроводки до електричної мережі поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії. Самовільне підключення виконано шляхом влаштування відгалуження ввідного кабелю на ділянці між ввідним дообліковим рубильником та перехідним клемником в ЩО. Зазначено, що споживач не допустив на свою територію для обстеження вказаної ділянки та вилучення зразка кабелю. Порушення було виявлено шляхом порівняння струмів одночасно виміряних в точці (2) (рубильника) та точці (3) (перехідний клемник), небаланс струмів склав 6,2 А; 11,5 А; 5,7 А по фазах. Встановлено, що переріз жил проводів та колір ізоляції в точках (2) та (3) відрізняється (схема додається). Зазначено про те, що виявити вказане порушення під час контрольного огляду неможливо без використання струмовимірювальних кліщів та розпломбування дверцят ввідного рубильника". Результати перевірки оформлені актом про порушення №46113 від 28.04.2016.

Також в матеріалах справи міститься акт про пломбування засобів обліку (лічильник електричної енергії 0069171, заводський номер лічильника 2303АРП1) від 28.04.2016, в якому відсутні будь-які посилання на виявлені порушення.

06.06.2016 р. на засіданні комісії по розгляду акта про порушення №46113 від 28.04.2016, прийнято рішення (оформленого протоколом №1193), про порушення споживачем правил користування електричною енергією та проведення нарахування (вартість недорахованої електроенергії) за період з 29.04.2013 по 03.06.2016 (усунення порушення) згідно з пунктом 2.9 та за формулою 2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією на загальну суму 135954,08 грн.

Позивач звернувся до суду з даним позовом, посилаючись на те, що під час проведення перевірки дотримання споживачем Правил користування електричною енергією на об'єкті споживача: м. Київ, вул. Тургенівська, 82, не встановлено жодних порушень вимог договору та чинного законодавства України, що підтверджується актом про пломбування засобів обліку від 28.04.2016; а також посилаючись на те, що комісія по розгляду акта про порушення виходила виключно із припущень, які не відповідають фактичним обставинам та не підтверджені належним чином, а відтак протокол №1193 від 06.06.2016 засідання комісії з розгляду акта про порушення №46113 від 28.04.2016 є безпідставним через недоведеність відповідачем порушення товариством Фірма "Планета" ЛТД Правил користування електричною енергією та самовільного підключення струмоприймачів поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії.

Відповідно до ст.235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Статтею 235 Господарського кодексу України визначено перелік оперативно-господарських санкцій та визначено, що перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Відповідно до ст.237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Оперативно-господарські санкції можуть застосовуватися одночасно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій.

Недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем обліку або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно (пункт 1.2 Правил користування електричною енергією).

Виходячи зі змісту пункту 10.2 Правил споживач електричної енергії зобов'язаний, зокрема, не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Пунктом 3.34 Правил користування електричною енергією визначено, що будь-які роботи, пов'язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом.

В пункті 6.40 Правил зазначено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

На підставі акта про порушення уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недорахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачеві. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недорахованої електричної енергії та/або збитків (пункт 6.42 Правил).

Відповідно до підпункту 5 пункту 3.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕН, та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕН: самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника або іншого споживача (власника мереж) з порушенням схеми обліку.

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 5-7 пункту 3.1, ця Методика застосовується за умови виявлення місця підключення до відповідних мереж, що зазначається в акті про порушення та позначається на схемі.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що в акті про порушення зазначено, що самовільне підключення виконано шляхом влаштування відгалуження ввідного кабелю на ділянці між ввідним дообліковим рубильником та перехідним клемником в ЩО. Разом з тим в акті зазначено, що споживач не допустив на свою територію для обстеження вказаної ділянки та вилучення зразка кабелю; порушення було виявлено шляхом порівняння струмів одночасно виміряних в точці (2) (рубильника) та точці (3) (перехідний клемник), небаланс струмів склав 6,2 А; 11,5 А; 5,7 А по фазах.

Також в акті встановлено, що переріз жил проводів та колір ізоляції в точках (2) та (3) відрізняється (схема додається). Разом з тим в акті зазначено, що виявити вказане порушення під час контрольного огляду неможливо без використання струмовимірювальних кліщів та розпломбування дверцят ввідного рубильника.

З наявних в матеріалах справи пояснень представників відповідача та наданих в суді апеляційної інстанції пояснень посадової особи - інженера ОСОБА_6 начальника ВТА ПАТ "Київенерго", вбачається, що безпосередньо порушення було виявлено інженером КДУ РЕМ "Центральний" ОСОБА_7 в результаті порівняння струмів на кінцях лінії від увідного рубильника до електролічильника (при цьому зазначено, що увідний рубильник та розрахунковий електролічильник знаходяться в різних приміщеннях (підсобне приміщення та коридор відповідно)); в подальшому для більш детального встановлення схеми самовільного підключення ОСОБА_7 було розпломбовано дверцята увідного рубильника, де було виявлено відмінність кольору ізоляції та перерізу жил вказаної лінії, в результаті виявленого порушення, а також на виконання вимог п.6.41 ПКЕЕН ОСОБА_7 було прийнято рішення про складання акту, викликано в телефонному режимі працівників публічного акціонерного товариства "Київенерго" для прибуття на місце та фіксації виявленого порушення. В свою чергу, присутні електрик та директор товариства Фірма "Планета" ЛТД ОСОБА_8 відмовилися підписувати акт про порушення та надати можливість обстеження всієї ділянки кабелю, на якому було виявлено порушення з метою встановлення точного місця відгалуження та перерізу без облікової лінії. З метою збереження існуючої схеми у незмінному стані ОСОБА_7 було тимчасово відновлено опломбування дверцят увідного рубильника в присутності електрика. Після прибуття на вказаний об'єкт інженера КДУ РЕМ "Центральний" ОСОБА_9 та начальника ВТА ОСОБА_6, останніх не було допущено до обстеження кабельної лінії для встановлення точного місця відгалуження та перерізу безоблікової лінії.

Колегія суддів критично ставиться до даних пояснень, оскільки в наявних в матеріалах справи актах про опломбування приладів обліку від 28.04.2016 р. та від 31.05.2016 відсутні посилання про будь-які порушення позивачем Правил користування електричною енергією на об'єкті споживача: м. Київ, вул. Тургенівська, 82.

Крім того, вказані пояснення спростовують викладене в акті про порушення, а саме порядок проведення перевірки - порушення було виявлено шляхом порівняння струмів одночасно виміряних в точці (2) (рубильника) та точці (3) (перехідний клемник), небаланс струмів склав 6,2 А; 11,5 А; 5,7 А по фазах , оскільки одночасне здійснення вказаних замірів неможливе однією особою.

Крім того, в суді апеляційної інстанції представником позивача надано технічну документацію та надано пояснення щодо різного кольору та перерізу кабелів від рубильника та на вході лічильника електричної енергії.

Отже, колегія суддів вважає, що акт про порушення складено з недоліками, що унеможливлює його застосування як належного доказу у справі - належним чином не зазначено місце (точку) підключення до електромереж, висновки ґрунтуються на припущеннях ( споживач не допустив на свою територію для обстеження вказаної ділянки та вилучення зразка кабелю , виявити вказане порушення під час контрольного огляду неможливо без використання струмовимірювальних кліщів та розпломбування дверцят ввідного рубильника ), що спричиняє недоведеність здійсненого розрахунку вартості спожитої позивачем електричної енергії за пунктом 2.9 та за формулою 2.7 Методики.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що самовільного підключення позивачем електроустановок, струмоприймачів та електропроводки до електричної мережі поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії не зафіксовано і матеріалами справи не підтверджено, а тому позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Планета" ЛТД про визнання недійсним рішення комісії публічного акціонерного товариства "Київенерго", оформленого протоколом від 06.06.2016 №1193 засідання комісії з розгляду акта про порушення від 28.04.2016 №46113 є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.104 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права, крім того неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, не відповідають обставинам справи, а тому рішення суду підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за розгляд позовної заяви та за розгляд апеляційної скарги покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Планета" ЛТД задовольнити.

Рішення господарського суду міста Києва від 29.08.2016 у справі №911/11371/16 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Визнати недійсним рішення комісії публічного акціонерного товариства "Київенерго", оформленого протоколом від 06.06.2016 №1193 засідання комісії по розгляду акта про порушення №46113 від 28.04.2016.

Стягнути з публічного акціонерного товариства "Київенерго" (01001, м. Київ, пл. І. Франка, 5, код ЄДРПОУ 00131305) на користь товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Планета" ЛТД (04053, м. Київ, вул. Січових стрільців (Артема), 11-а, код ЄДРПОУ 19036437) 1378 (одну тисячу триста сімдесят вісім) грн. витрат по сплаті судового збору за розгляд позовної заяви та 1515 (одну тисячу п'ятсот п'ятнадцять) грн. 80 коп. витрат по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Доручити господарському суду міста Києва видати накази із зазначенням необхідних реквізитів.

Матеріали справи №911/11371/16 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у встановлені законом порядку та строки.

Головуючий суддя І.А. Іоннікова

Судді М.Л. Яковлєв

Л.В. Чорна