Постанова

від 21.02.2017 по справі 905/2388/16

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

21.02.2017 справа №905/2388/16

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий: суддіОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 при секретарі за участю представників сторін від позивача від відповідача від третьої особи розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_4 ОСОБА_5 за довіреністю ОСОБА_6 за довіреністю не з'явився Товариства з обмеженою відповідальністю „Марвей Транспорт» , м. Маріуполь Донецької області на рішення господарського суду Донецької області від 15.11.2016 р. у справі за позовом:№ 905/2388/16 Товариства з обмеженою відповідальністю „Марвей Транспорт» , м. Маріуполь Донецької області до: третя особа: про Товариства з обмеженою відповідальністю „МАРГАЗ» , м.Маріуполь Донецької області Донецьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, м.Краматорськ Донецької області стягнення шкоди В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Марвей Транспорт" (далі - позивач) звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Маргаз" (далі - відповідач) про стягнення шкоди у розмірі 484123,72 грн.

В обґрунтування позову, ТОВ Марвей Транспорт посилався на те, що 15.12.2015р. рішенням №9 Адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України визнано монопольне становище Товариства з обмеженою відповідальністю "Маргаз" на ринку роздрібної торгівлі стисненим природним газом через АГНКС у територіальних межах м.Маріуполь протягом січня-квітня 2015 року, а дії відповідача з встановлення у березні 2015 року ціни роздрібної реалізації стисненого газу є економічно необґрунтованими.

Позивач посилається на те, що у результаті необґрунтованого підвищення ціни на стиснений газ відповідачем, йому спричинена шкода, яка становить 484123,72грн., що підлягає відшкодуванню на підставі ст.1166 Цивільного кодексу України з урахуванням положень статей 50,55 Закону України "Про захист економічної конкуренції",

12.10.2016р. позивач звернувся до господарського суду Донецької області з уточненим розрахунком до позову, який за своїм змістом є заявою про зменшення розміру позовних вимог, відповідно до якої позивач просить суд стягнути з відповідача 447591,66грн. майнової шкоди, заподіяної відповідачем.

Рішенням господарського суду Донецької області від 15.11.2016р. у справі №905/2388/16 відмовлено у задоволенні позову.

Рішення суду першої інстанції мотивовано відсутністю в матеріалах справи належних і допустимих первинних документів, які підтверджують наявність між сторонами у справі господарських відносин та фіксують факти здійснення господарських операцій між позивачем та відповідачем. Відтак відсутні правові підстави для стягнення з відповідача шкоди у порядку ст.1166 ЦК України та ст.50,55 Закону України Про захист економічної конкуренції .

Товариство з обмеженою відповідальністю „Марвей Транспорт» , м. Маріуполь Донецької області звернулося до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення господарського суду Донецької області від 15.11.16р. по справі №905/2388/16, в якій просить його скасувати та прийняте нове, яким стягнути з ТОВ Маргаз на користь ТОВ Марвей Транспорт грошові кошти за завдану шкоду у розмірі 447591,66грн.

Апелянт вважає, що рішення господарського суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування доводів, викладених в апеляційній скарзі апелянт посилається на те, що судом неповно досліджені докази, подані стороною у відповідності до ст.33 ГПК України, - розрахункові документи ТОВ Маргаз , документи щодо авансування витрат відповідних працівників на придбання газу, документи щодо наявності у позивача транспортних засобів.

На думку скаржника, судом порушена ч.1 ст.627 ЦК України, якою встановлена свобода договору і позивач не повинен доводити своє право на вибір контрагента.

У відзиві на апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Маргаз" зазначає, що між відповідачем і позивачем не існувало господарських правовідносин, не було укладено жодного договору купівлі-продажу, а відтак відсутній факт заподіяння позивачу шкоди, тому немає жодних підстав для стягнення з відповідача заявленої суми грошових коштів.

ТОВ Маргаз вважає, що оскільки позивач є юридичною особою та здійснював придбання нафтопродуктів виключно для провадження підприємницької діяльності, то він є суб'єктом ринку оптової торгівлі, відтак посилання ТОВ Марвей Транспорт на рішення Адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.12.2015р. №9 є необґрунтованим, оскільки вищезгадане рішення доводить факт зловживання відповідачем монопольним становищем на ринку роздрібної торгівлі, а ринок оптової торгівлі газом метаном через АГНКС не досліджувався.

Відповідач зазначає, що заправку всіх транспортних засобів здійснювали водії, однак у звітах, наданих позивачем, придбання метану забезпечувалося диспетчером-касиром одноособово. Крім того, з даних у звітах вбачається, що газ метан купувався заднім числом та на АГЗС ТОВ Маргаз протягом одного дня поспіль заправлялося 90 транспортних засобів.

Відповідач зазначає, що транспортні засоби ТОВ Марвей Транспорт не могли заправлятися на АГЗС працівниками ТОВ Маргаз , оскільки станом на березень 2015р. із 45 транспортних засобів позивача, 42 - з простроченим терміном експлуатації газових балонів, а такі транспортні засоби не заправляються на АГЗС ТОВ Маргаз

ТОВ Маргаз просить залишити рішення господарського суду Донецької області від 15.11.2016р. по справі №905/2388/16 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відзиву від третьої особи на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надано.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.12.2016р. було визначено склад колегії суддів: Геза Т.Д. - головуючий суддя, судді Ушенко Л.В., Мартюхіна Н.О.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 08.12.2016р. порушене провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю „Марвей Транспорт» , м. Маріуполь Донецької області на рішення господарського суду Донецької області від 15.11.16р. по справі №905/2388/16, розгляд апеляційної скарги призначено на 24.01.17р.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 24.01.2017р. розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю „Марвей Транспорт» на рішення господарського суду Донецької області від 15.11.16 р. по справі №908/2388/16 відкладено на 07.02.2017р.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 07.02.2017р. задоволено клопотання представників ТОВ Марвей Транспорт та ТОВ Маргаз про продовження строків розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю „Марвей Транспорт» на рішення господарського суду Донецької області від 15.11.16 р. по справі №908/2388/16, розгляд справи відкладено на 21.02.2017р.

У судові засідання апеляційної інстанції представник третьої особи не з'явився. Про час та місце проведення судового засідання був повідомлений належним чином. Враховуючи, що явка третьої особи у судове засідання апеляційної інстанції не визнавалась обов'язковою, відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу України, справа розглядається за наявними в матеріалах справи доказами.

Відповідно до ст.81-1 Господарського процесуального кодексу України в судових засіданнях апеляційної інстанції 24.01.2017р., 07.02.2017р., 21.02.2017р. складено протоколи.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу України апеляційна інстанція переглядає справу за наявними в ній доказами та не зв'язана доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі.

Дослідивши обставини справи, апеляційну скаргу, заслухавши присутніх у судових засіданнях представників сторін, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду встановила.

15.12.2015р. Адміністративною колегією Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення № 9 яким, зокрема, визнано відповідача протягом січня-квітня 2015 року таким, що займав монопольне становище на ринку роздрібної торгівлі стисненим природним газом через АГНКС у територіальних межах м.Маріуполь, відповідно до ч.2 ст.12 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Визнано, що дії відповідача із встановлення у березні 2015 року економічно необґрунтованої ціни роздрібної реалізації стисненого газу в якості моторного пального на АГНКС у м.Маріуполь, при дотриманні такого темпу зростання ціни роздрібної реалізації цього продукту, який перевищує темп зростання витрат Підприємства при його виробництві та реалізації, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та визначеним пунктом 1 частини 2 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (т.1 а.с.156-166).

Відповідно до ДСТУ 4303:2004 Роздрібна та оптова торгівля. Терміни та визначення понять :

роздрібна торгівля - це вид економічної діяльності у сфері товарообігу, що охоплює купівлю-продаж товарів кінцевому споживачеві й надавання йому торговельних послуг.

оптова торгівля - це вид економічної діяльності у сфері товарообігу, що охоплює купівлю-продаж товарів за договорами поставки партіями для подальшого їх продажу кінцевому споживачеві через роздрібну торгівлю для виробничого споживання та надання пов'язаних із цим послуг.

Згідно з Правилами роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 20 грудня 1997 року № 1442 (далі - Правила № 1442), роздрібний продаж нафтопродуктів здійснюється через мережу АЗС, що призначені для відпуску споживачам нафтопродуктів (п. 2 Правил № 1442).

Згідно з п. 22 ст. 1 Закону України Про захист прав споживачів споживач - це фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов'язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов'язків найманого працівника.

Отже, для того щоб визначити будь-яку фізичну особу, якій здійснюється відпуск нафтопродуктів через мережу АЗС, як кінцевого споживача необхідно встановити, що нафтопродукти фізична особа придбаває для особистих потреб, та їх придбання не пов'язане з підприємницькою діяльністю та виконанням ним обов'язків найманого працівника.

Згідно з п. 1 ст. 698 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) за договором роздрібної купівлі-продажу продавець, який здійснює підприємницьку діяльність з продажу товару, зобов'язується передати покупцеві товар, що звичайно призначається для особистого, домашнього або іншого використання, не пов'язаного з підприємницькою діяльністю, а покупець зобов'язується прийняти товар і оплатити його.

Положеннями ст. 52 Господарського кодексу України (далі - ГК України) передбачено, що кваліфікуючою ознакою некомерційного господарювання є відсутність мети одержання прибутку.

Згідно зі ст. 42 ГК України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Тобто, продаж нафтопродуктів суб'єктам господарювання для їх використання у підприємницькій діяльності не може тлумачитись як роздрібна торгівля нафтопродуктами.

З наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що видами діяльності ТОВ Марвей-Транспорт є: код КВЕД 49.31 пасажирський наземний транспорт міського та приміського сполучення (основний); код КВЕД 68.20 надання в оренду та експлуатацію власного чи орендованого майна. (т.1, а.с. 150).

До видів діяльності ТОВ Маргаз включено, зокрема, код КВЕД 46.71 оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами; код КВЕД 47.30 роздрібна торгівля пальним (основний).

Враховуючи вищенаведене, ТОВ Марвей Транспорт є суб'єктом ринку оптової торгівлі нафтопродуктами, оскільки його метою є використання стисненого природного газу у підприємницькій діяльності та одержання прибутку.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем, на підтвердження придбання саме у відповідача стисненого газу були надані звіти про використання коштів, виданих на відрядження або під звіт (т.1 а.с.14-141) та касові чеки (т.4 а.с.1-150, т.5 а.с.1-146).

Згідно наданих звітів про використання коштів, виданих на відрядження або під звіт, диспетчеру-касиру ОСОБА_7, на підставі видаткових касових ордерів, надавались готівкові грошові кошти для придбання пального.

Наказом ТОВ Марвей Транспорт "Про оптимізацію документообігу, пов'язаного з веденням касових операцій" від 05.02.2014, диспетчерам-касирам наказано отримувати з каси підприємства під звіт грошові кошти для оплати заправлення паливом транспортних засобів підприємства, що здійснюють пасажирські перевезення в режимі маршрутного таксі в м.Маріуполі, та надавати звіт про використання грошових коштів, виданих під звіт, згідно з наказом Міністерства доходів та зборів України від 24.12.2013 №845 "Про затвердження форми звіту про використання коштів, виданих на відрядження або під звіт, та Порядок його складання" (т.6 а.с.50).

З письмових пояснень представника позивача вбачається, що спочатку водій заправляє автомобіль, потім надає ТОВ Марвей Транспорт чеки на підтвердження купівлі газу, на підставі чеків водію виплачуються затрачені ним кошти. Така ж ситуація склалася щодо дат фіскальних чеків та дат авансових звітів (т.6 а.с.166).

Первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення (ст.1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність").

Відповідно до ч.1,2 ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис, аналог власноручного підпису або підпис, прирівняний до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис", або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Позивачем до матеріалів справи не надано жодних належних і допустимих первинних документів які відповідають вимогам зазначеним вище та які фіксують факти здійснення господарських операцій між сторонами у справі, на підставі яких можливо дійти однозначного висновку про наявність між сторонами господарських відносин.

Відповідно до ухвали господарського суду Донецької області від 25.10.2016, позивача було зобов'язано надати належним чином засвідчені копії касових ордерів, на підставі яких диспетчером-касиром були отримані готівкові кошти; належним чином засвідчену копію касової книги за період з 01.03.2015р. по 31.03.2015р., письмові пояснення щодо дотримання граничної суми розрахунків готівкою між позивачем та відповідачем, встановленої постановою Правління Національного банку України від 06.06.2013 №210; договір на банківське обслуговування, в якому зазначений касовий ліміт.

Вимоги зазначеної ухвали позивачем виконані не були, в письмових поясненнях представника позивача, наданих на виконання ухвали від 25.10.2016, зазначено, що надання перелічених вище документів не стосуються предмету розгляду цієї справи.

Крім того, ухвалою суду першої інстанції від 25.10.2016 в судове засідання викликались для надання пояснень з питань, що виникли під час розгляду справи, посадові особи позивача, а саме -головний бухгалтер та диспетчер-касир, який отримував грошові кошти для придбання пального.

Зазначені особи в судове засідання не з'явились. Представником позивача був наданий незасвідчений належним чином листок непрацездатності виданий ОСОБА_8

Документів на підтвердження наявності поважних причин, які унеможливлюють явку в судове засідання особи, яка отримувала готівкові грошові кошти (диспетчер-касир ОСОБА_7М.), суду надано не було.

Враховуючи, що позивачем не виконані вимоги ухвал суду першої інстанції, справа розглянута за наявними в ній матеріалами та доказами.

Надані касові чеки на підтвердження придбання саме позивачем стисненого газу у відповідача не є належними доказами, оскільки в зазначених документах особу покупця не зазначено, а дописаний від руки номер транспортного засобу, який начебто був заправлений, не може достовірно свідчити про придбання палива саме позивачем саме для того транспортного засобу державний знак якого дописаний від руки. Крім того, на деяких касових чеках державний знак транспортного засобу зазначений двічі, один з яких закреслений (т.4 а.с.33).

Також, деякі з наданих позивачем чеків містять інформацію щодо знижки 2%, однак позивачем не наведено - кому саме та на підставі чого така знижка була надана (зокрема т.4 а.с.23-25).

Крім того, відповідно до рішення Адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.12.2015, протягом січня-квітня 2015 року учасниками ринку роздрібної торгівлі стисненим природним газом крім ТОВ Маргаз були ТОВ "ТПК Укрсплав" та ДП "Укравтогаз" НАК "Нафтогаз України".

Позивачем не обґрунтовано чому саме для придбання пального, ним ніби-то було обрано відповідача, а не будь-кого з інших учасників ринку роздрібної торгівлі.

Згідно наданих самим позивачем чеків, вартість стисненого газу на АГНКС ТОВ "ТПК Укрсплав" була нижчою (т.4 а.с.32).

Виходячи з наведеного вище, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивачем не доведено наявність між сторонами у справі господарських відносин, належних та допустимих доказів на підтвердження придбання саме позивачем пального у відповідача суду не надано, а отже твердження позивача, що протиправними діями відповідача йому було завдано майнову шкоду є необґрунтованими та не підтвердженими належними доказами.

Як визначено статтею 55 Закону України "Про захист економічної конкуренції", особи, яким заподіяно шкоду внаслідок порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть звернутися до господарського суду із заявою про її відшкодування. Шкода, заподіяна порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченими пунктами 1,2,5,10,12,18,19 статті 50 цього Закону, відшкодовується особою, що вчинила порушення, у подвійному розмірі завданої шкоди.

Згідно з п.2 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Відповідно до ч.1 ст.1166 Цивільного кодексу України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

За змістом ст. 1166 ЦК України для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, необхідна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Враховуючи те, у діях відповідача не встановлено наявності складу цивільного правопорушення, судова колегія апеляційної інстанції дійшла до висновку про необґрунтованість апеляційної скарги.

За таких обставин, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю „Марвей Транспорт» , м. Маріуполь Донецької області на рішення господарського суду Донецької області від 15.11.16р. по справі №905/2388/16 не підлягає задоволенню.

Рішення господарського суду Донецької області від 15.11.16р. по справі №905/2388/16 не підлягає скасуванню.

Відповідно до ст.49 ГПК України, судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.49, 99, 101, 102, п.1 ч.1 ст.103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Марвей Транспорт» , м. Маріуполь Донецької області на рішення господарського суду Донецької області від 15.11.16р. по справі №905/2388/16 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 15.11.16р. по справі №905/2388/16 залишити без змін.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом 20 днів.

Головуючий суддя Т.Д. Геза

Судді: Н.О. Мартюхіна

ОСОБА_3