Постанова

від 27.02.2017 по справі 914/1854/16

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" лютого 2017 р. Справа № 914/1854/16

Львівський апеляційний господарський суд, в складі колегії:

головуючого-судді: Данко Л.С.,

суддів: Галушко Н.А.,

Орищин Г.В.,

при секретарі судового засідання: Кіт М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою Житлово-будівельного кооперативу Аурум ІІ , б/н від 10.10.2016 р. (вх. № ЛАГС 01-05/4878/16 від 13.10.2016 р.),

на рішення Господарського суду Львівської області від 26.09.2016 року

у справі № 914/1854/16 (суддя Коссак С.М.),

порушеній за позовом

позивача: Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи (Приватного підприємця) ОСОБА_2, м. Львів,

до відповідача: Житлово-будівельного кооперативу Аурум ІІ , м. Львів,

про: стягнення 104743,43 грн. основного боргу, 18671,64 грн. - штрафу, 9790,05 грн. - пені, 896,70 грн. 3% річних115,36 грн. - інфляційних втрат41 107,12 грн.

За участю представників сторін:

від апелянта/відповідача: Данилевич О.О. - керівник ЖБК Аурум ІІ згідно виписки з ЄДРЮОФОП та ГФ;

від позивача: ОСОБА_4 -п/к за довіреністю б/н від 01.06.2016 р.

Права та обов'язки сторін визначені ст. ст. 20, 22, 28 ГПК України представникам роз'яснені і зрозумілі. Заяв та клопотань про відвід суддів - не надходило.

Представниками сторін, які прибули в судове засідання, подано спільне письмове клопотання про відмову від здійснення технічної фіксації судового процесу.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.10.2016 р. справу № 914/1854/16 Господарського суду Львівської області розподілено головуючому судді Данко Л.С. та суддям: Галушко Н.А., Кузь В.Л. (том ІV, а. с. 125).

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 17.10.2016 року прийнято апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу Аурум ІІ , б/н від 10.10.2016 р. (вх. № ЛАГС 01-05/4878/16 від 13.10.2016 р.) до провадження та розгляд скарги призначено на 02.11.2017 року, про що сторони були належним чином повідомлені рекомендованою поштою (докази - оригінали повідомлень про вручення знаходяться в матеріалах справи)(том ІV, а. с. 128, 138).

З підстав зазначених в ухвалі суду від 02.11.2016 р. розгляд справи відкладено на 14.12.2016 р., про що сторони були повідомлені з у порядку та у спосіб передбачений Інструкцією з діловодства в господарських судах України (том ІV, а. с. 137/зворот).

У зв'язку із відставкою судді Львівського апеляційного господарського суду Кузя В.Л., з урахуванням положень ст. 4-6 ГПК України, п. 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, розпорядженням керівника апарату суду від 13.12.2016 р. № 728 Щодо проведення автоматизованої зміни складу колегії суддів (том ІV, а. с. 148), Протоколом автоматизованої зміни складу колегії суддів від 13.12.2016 р. (том ІV, а. с. 149), визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Данко Л.С., судді Орищин Г.В. та Галушко Н.А.

Враховуючи принцип незмінності судді встановлений п. 3 ч. 4 ст. 47 Закону України Про судоустрій і статус суддів /у чинній на той час редакції/(зміна складу колегії суддів), розгляд даної справи починається заново. При цьому заново розпочинається й перебіг передбачених ст. 69 ГПК України строків вирішення спору (п. 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. № 6 "Про судове рішення").

У судовому засіданні, яке відбулося 14.12.2016 р., за участю представників сторін апелянта та позивача, розглянуто та задоволено клопотання апелянта про витребування оригіналів доказів (вх. № ЛАГС 01-04/8994/16 від 14.12.2016 р.), не задоволення якого судом першої інстанції, апелянт вважає однією з підстав для скасування судового рішення по даній справі, а саме: оригіналів документів на яких грунтуються позовні вимоги та апеляційна скарга, зокрема, оригінали доказів надання консультаційних послуг власне замовнику за спірний період та докази вартості таких послуг, їх економічне обгрунтування та підтвердження впливу на господарську діяльність замовника у зв'язку з наданням консультаційних послуг, та ухвалою суду від 14.12.2016 р. розгляд справи відкладено на 18.01.2017 р., разом з тим, судом відкладено розгляд клопотання апелянта про призначення судової експертизи, про що сторони були повідомлені з у порядку та у спосіб передбачений Інструкцією з діловодства в господарських судах України (том ІV, а.с. 154-155/зворот).

У судове засідання, яке відбулося 18.01.2017 р. представник апелянта - не прибув, вимог ухвали суду від 14.12.2016 р. - не виконав, через канцелярію суду подав клопотання про витребування доказів (вх. № ЛАГС 021-04/386/17 від 18.01.2017 р.) у Львівського інституту судових експертиз інформацію про те, в який строк буде виконано судову експертизу, що призначена ухвалою Господарського суду Львівської області від 26.09.2016 р. у справі № 914/2183/16, а також копію відповідного експертного висновку та долучив: копію позовної заяви від 23.08.2016 р. та копію ухвали Господарського суду Львівської області від 26.09.2016 р. у справі № 914/2183/16.

Представник позивача прибув, вимог ухвали суду від 14.12.2016 р. - не виконав, через канцелярію суду подав: додаткові пояснення (том ІV, а. с. 156-157) з додатками: копію ухвали місцевого суду від 26.10.2016 р. у справі № 914/2182/16 та перелік судових справ між ФОП ОСОБА_2 та ЖБК Аурум ІІ станом на 17.01.2017 р.; письмові заперечення на клопотання апелянта/відповідача про призначення судової експертизи (вх. № ЛАГС 01-04/351/17 від 17.01.2017 р.); клопотання про витребування у апелянта/позивача доказів (вх. № ЛАГС 01-04/353/17 від 17.01.2017 р.), а саме: 1) інформацію про номери квартир, які викуплені учасниками ЖБК Аурум ІІ (в т.ч. без посередництва ФОП ОСОБА_2.) за період з 01.09.2015 р. по даний час; 2) завірені копії усіх рішень ЖБК Аурум ІІ про прийняття учасників в члени ЖБК (в т.ч. залучених без посередництва ФОП ОСОБА_2.) за період з 01.09.2015 р. по даний час; 3) завірені копії усіх договорів пайової участі та сплату пайових внесків учасниками ЖБК Аурум ІІ (в т.ч. укладених без посередництва ФОП ОСОБА_2.) за період з 01.09.2015 р. по даний час; 4) завірені копії банківських виписок з рахунку ЖБК Аурум ІІ про надходження усіх сплачених учасниками ЖБК пайових внесків (в т.ч. залучених без посередництва ФОП ОСОБА_2.) за період з 01.09.2015 р. по даний час; 5) інформацію про квартири та площі не викуплені учасниками ЖБК Аурум ІІ та які підлягають подальшій реалізації.

З підстав зазначених в ухвалі суду від 18.01.2017 р. розгляд справи відкладено на 08.02.2017 р., про що сторони були повідомлені з у порядку та у спосіб передбачений Інструкцією з діловодства в господарських судах України (том ІV, а. с. 184-185/зворот).

У судове засідання, яке відбулося 08.02.2017 р. представник апелянта прибув, через канцелярію суду подав клопотання про долучення доказів (вх. № ЛАГС 01-04/1003/17 від 08.02.2017 р.), а саме: Висновку судової товарознавчої експертизи № 4920 від 06.02.2017 р. та розрахунок виконавця, у клопотанні надав обгрунтування підстав неможливості подання таких доказів суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього з покликанням на те, що клопотання відповідача в суді першої інстанції про призначення судової експертизи було судом відхилено, просить долучити зазначені додаткові докази до матеріалів справи та прийняти їх до уваги при постановленні судового рішення. Представник апелянта в судовому засіданні надав пояснення по суті апеляційної скарги та заявлених ним в процесі розгляду даної справи клопотань, апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі, просить задовольнити клопотання про призначення судової експертизи, рішення місцевого суду від 26.09.2016 р. у даній справі скасувати, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, так як позивач не надав відповідачу, як замовнику, жодних консультаційних послуг за спірний період, про що не подав жодних належних та допустимих доказів, зокрема, про вартість таких послуг, їх економічне обгрунтування та підтвердження впливу на господарську діяльність замовника у зв'язку з наданням консультаційних послуг.

Представник позивача прибув, через канцелярію суду подав: додаткові пояснення (вх. № 01-04/1497/17 від 24.02.2017 р., в процесі розгляду справи, подав додаткові пояснення за вх. № ЛАГС 01-04/1008/17 від 08.02.2017 р., проти долучення до матеріалів справи Висновку судової товарознавчої експертизи № 4920 від 06.02.2017 р. та розрахунок виконавця - заперечив, подав копії банківських виписок з рахунку ЖБК Аурум ІІ в ПАТ Кредобанк , яка була надана в якості письмового доказу в справі № 914/2183/16 - на 46 аркушах, просить долучити зазначені додаткові докази до матеріалів справи та прийняти їх до уваги при постановленні судового рішення, просить клопотання про витребування у апелянта/позивача доказів (вх. № ЛАГС 01-04/353/17 від 17.01.2017 р.) задовольнити, оскільки надання консультацій згідно поданих звітів потенційним учасникам сприяло залученню пайових коштів, викупленню квартир, просить рішення місцевого суду залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

З підстав зазначених в ухвалі суду від 08.02.2017 р. за клопотанням сторін (том ІV, а. с. 247) продовжено строк розгляду спору та розгляд справи відкладено на 27.02.2017 р., про що сторони були повідомлені у порядку та у спосіб передбачений Інструкцією з діловодства в господарських судах України (том ІV, а. с. 250-251/зворот) та під розписку (том ІV, а. с. 252).

У судове засідання, яке відбулося 27.02.2017 р. представник апелянта прибув, надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, апеляційну скаргу підтримав, проти викладеного у відзиві позивача та додаткових поясненнях заперечив, просить рішення місцевого суду скасувати з тих підстав, що позивач не довів ні перед судом першої інстанції, ні перед судом апеляційної інстанції, належними та допустимими доказами надання ним консультаційних послуг власне замовнику за спірний період, не надав доказів вартості таких послуг та не довів їх економічного обґрунтування та підтвердження впливу на господарську діяльність замовника у зв'язку з наданням консультаційних послуг, а надання послуг третім особам, згідно звітів, не є наданням консультаційних послуг замовнику, сплата пайових внесків та придбання пайовиками квартир, які не є предметом спору у даній справі, і до таких послуг позивача, апелянт жодних претензій не має, вказані послуги були ним оплачені, а за консультаційні послуги, які позивачем замовнику-відповідачу не надавалися, платити не бажає, а так як відповідач за спірний період сплатив позивачу 748150,58 грн., що підтверджує відповідними платіжними документами за спірний період, стверджує, що вчинив переплату коштів, відтак вважає, що у суду першої інстанції були відсутні підстави для часткового задоволення позову, як у сумі основного боргу, так і в стягненні пені, штрафу та 3% річних.

Представник позивача проти апеляційної скарги заперечив, надав пояснення аналогічні викладеному у відзиві на апеляційну скаргу та додаткових поясненнях, просить рішення місцевого суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Колегія суддів розглянула та дослідила клопотання представників сторін, які подавалися ними в процесі розгляду справи судом апеляційної інстанції та прийшла до висновку: клопотання апелянта про витребування доказів (вх. № ЛАГС 021-04/386/17 від 18.01.2017 р.) у Львівського інституту судових експертиз інформацію про те, в який строк буде виконано судову експертизу, що призначена ухвалою Господарського суду Львівської області від 26.09.2016 р. у справі № 914/2183/16 - відхилити за безпідставністю; клопотання позивача про витребування доказів (вх. № ЛАГС 01-04/353/17 від 17.01.2017 р.), а саме: 1) інформацію про номери квартир, які викуплені учасниками ЖБК Аурум ІІ (в т.ч. без посередництва ФОП ОСОБА_2.) за період з 01.09.2015 р. по даний час; 2) завірені копії усіх рішень ЖБК Аурум ІІ про прийняття учасників в члени ЖБК (в т.ч. залучених без посередництва ФОП ОСОБА_2.) за період з 01.09.2015 р. по даний час; 3) завірені копії усіх договорів пайової участі та сплату пайових внесків учасниками ЖБК Аурум ІІ (в т.ч. укладених без посередництва ФОП ОСОБА_2.) за період з 01.09.2015 р. по даний час; 4) завірені копії банківських виписок з рахунку ЖБК Аурум ІІ про надходження усіх сплачених учасниками ЖБК пайових внесків (в т.ч. залучених без посередництва ФОП ОСОБА_2.) за період з 01.09.2015 р. по даний час; 5) інформацію про квартири та площі не викуплені учасниками ЖБК Аурум ІІ та які підлягають подальшій реалізації - відхилити, оскільки докази, які просить витребувати у апелянта позивач, не обґрунтовують та не спростовують надання останнім власне замовнику за спірний період консультаційних послуг, не доводять їх економічного обґрунтування, сплата пайових внесків та придбання пайовиками квартир у відповідача, не є предметом спору у даній справі.

Представником апелянта у судовому засіданні, яке відбулося 14.12.2016 р. заявлено клопотання про проведення судової експертизи для встановлення розміру винагороди, яка підлягала виплаті згідно Договору № 2/004/09-2005 від 01.09.2015 р., а питання, які належить поставити перед експертом, викладені у клопотанні про витребування доказів (вх. № 01-04/386/17 від 18.01.2017 р.), а саме: яка ринкова вартість агентських послуг, наданих позивачем відповідачу у період з 01.09.2015 р. по 31.05.2016 р. у межах договору про надання консультаційно-посередницьких послуг № 2/004/09-2005 від 01.09.2015 р., за цінами, що складались на ринку станом на 01.09.2015 р.; яку частку у загальному розмірі винагороди виконавця, що визначений у договорі про надання консультаційно-посередницьких послуг № 2/004/09-2005 від 01.09.2015 р. становить винагорода за надання виконавцем агентських послуг, виходячи із дійсної (ринкової) вартості цих послуг, що склались на ринку станом на 01.09.2015 р., а також про призначення технічної експертизи друкарських форм та почеркознавчої експертизи акту № 012 від 01.05.2016 р., оригінальність якого та підписання зі сторони відповідача/апелянта - заперечує.

Представник позивача надав письмові заперечення на клопотання апелянта про призначення судової експертизи (вх. № 01-04/351/17 від 17.01.2017 р.)(том ІV, а. с. 161-162), просить у задоволенні клопотання апелянта відмовити.

Колегія суддів, під час розгляду клопотання скаржника про призначення судової експертизи, заслухала пояснення сторін та дослідила обставини справи, якими останній обґрунтовує свої доводи щодо призначення судової експертизи, з дослідженням питань, які належить поставити перед експертом, прийшла до висновку, що у задоволенні клопотання апелянта про призначення судової експертизи слід відмовити, з наступних підстав.

Згідно ст. 41 ГПК України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Відповідно до п. 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23 березня 2012 року № 4 " Про деякі питання практики призначення судової експертизи ", судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

З огляду на те, що судом першої інстанції не досліджувалися, сторонами, зокрема, позивачем, не надавалися оригінали документів, якими позивач підтверджує позовні вимоги та щодо яких, апелянт клопотав провести відповідні судові експертизи, наявність таких документів у апелянта, останній заперечує, не були надані такі документи і на вимогу Львівського апеляційного господарського суду, згідно ухвал від 14.12.2016 р., від 18.01.2017 р. та від 08.02.2017 р., позивач обмежився наданням апеляційному суду лише письмових пояснень, у матеріалах даної справи наявні лише фотокопії, що сторонами не заперечується, відтак у Львівського апеляційного господарського суду відсутні належні та допустимі докази для призначення та проведення судових експертиз у даній справі, про які клопоче апелянт у клопотанні про витребування доказів (вх. № 01-04/386/17 від 18.01.2017 р.).

Колегія суддів розглянула клопотання апелянта про долучення до матеріалів даної справи доказів (вх. № ЛАГС 01-04/1003/17 від 08.02.2017 р.), а саме: Висновку судової товарознавчої експертизи № 4920 від 06.02.2017 р. та розрахунок виконавця, яка проводилася за матеріалами справи № 914/2183/16, та встановила наступне.

У клопотанні про долучення доказів (том ІV, а. с. 186-187) апелянт обґрунтував підстави неможливості подання таких доказів суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього з покликанням на те, що клопотання відповідача, які заявлялися ним в суді першої інстанції про призначення судової експертизи від 25.07.2016 р., судом першої інстанції не розглянуто взагалі, а клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи від 05.09.2016 р., на думку скаржника, суд, безпідставно, залишив без задоволення, тому враховуючи наведене у клопотанні про долучення доказів, просить долучити до матеріалів справи висновок судової товарознавчої експертизи № 4920 від 06.02.2016 р. виконаний на виконання ухвали господарського суду Львівської області від 26.09.2016 у справі № 914/2183/16, а також виконаний на його основі розрахунок винагороди.

Відповідно до частини 1 статті 101 ГПК України апеляційний суд переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами.

Додаткові докази приймаються апеляційним судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

У вирішенні питання щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність причин. При цьому обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою ГПК покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов'язаний самостійно з'ясовувати відповідні причини.

Скаржник у клопотанні про долучення доказів (вх. № ЛАГС 01-04/1003/17 від 08.02.2017 р.): Висновку судової товарознавчої експертизи № 4920 від 06.02.2016 р. виконаного на виконання ухвали господарського суду Львівської області від 26.09.2016 у справі № 914/2183/16 та виконаного на його основі розрахунку винагороди, обґрунтовує неможливість подання таких доказів суду першої інстанції тим, що в процесі розгляду даної справи судом першої інстанції, відповідач, 25.07.2016 р. клопотав перед судом про призначення судової експертизи і, що зазначене клопотання було долучено до відзиву на позовну заяву, про що зазначено у додатку до відзиву, у Протоколі судового засідання та ухвалі суду, однак із невідомих причин у матеріалах справи відсутній. Апелянт покликається на те, що місцевий суд не вирішив цього клопотання відповідача від 25.07.2016 р., оскільки про це не зазначено у судовому рішенні. Представник скаржника у судових засіданнях пояснив, що 05.09.2016 р. подавав місцевому суду клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи, 12.09.2016 р. подавав пояснення про необхідність призначення такої експертизи та долучив лист Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз від 09.09.2016 р. № 6261, однак, місцевий суд, безпідставно, відмовив у задоволенні клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи, в той час, коли у справах № 914/1845/16, № 914/2183/16, № 914/2178/16, № 914/2180/16 місцевим господарським судом судові експертизи були призначені, а у справі № 914/2183/16 така судова експертиза проведена - 06.02.2017 р., Висновок № 4920 якої останній просить долучити до матеріалів справи, так як ним охоплюється і предмет спору по даній справі в частині, що стосується надання консультаційних послуг позивачем безпосередньо замовнику, тому, як стверджує представник апелянта, останній з поважних підстав, не міг подати таких доказів суду, з причин, що не залежали від нього.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції повно і всебічно з'ясовуючи причини неподання скаржником додаткових доказів суду першої інстанції, з урахуванням конкретних обставин справи, встановила, що як вбачається з матеріалів даної справи, відповідач 25.07.2016 р. подав місцевому господарському суду Відзив на позовну заяву ФОП ОСОБА_2 (вх. № 31197/16 від 25.07.16 р.)(том ІІ, а. с. 1-2) з зазначенням у розділі відзиву: Додатки: 1. Клопотання про витребування оригіналів документів; 2. Клопотання про призначення технічної експертизи друкарських форм та почеркознавчої експертизи актів прийому-передачі наданих послуг № 010 від 01.з3.2016 р., №011 від 01.04.2016 р. та № 012 від 01.05.2016 р.

Зазначений Відзив отримав під розписку представник позивача у судовому засіданні 25.07.2016 р., про що ним особисто вчинено напис на другій сторінці відзиву (том ІІ, а.с.2).

В матеріалах справи додатки до Відзиву, як окремі документи, клопотання про витребування оригіналів документів та клопотання про призначення експертизи, станом на дату їх подання, 25.07.2016 р., відсутні.

Колегією суддів встановлено, що аркуш 3 та аркуш 4 (том ІІ матеріалів справи), зразу за відзивом, це довіреності на представника відповідача - ОСОБА_5 та представника позивача - ОСОБА_4, аркуш 5 (том ІІ матеріалів справи) - клопотання представників сторін: ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про відкладення розгляду справи; аркуші 6-7 (том ІІ) - Протокол судового засідання від 25.07.2016 р. по справі № 914/1854/16; аркуші 8-9 (том ІІ) - Ухвала місцевого суду від 25.07.2016 р., далі за матеріалами справи (том ІІ) слідує заява представника відповідача ОСОБА_6 про ознайомлення з матеріалами справи (том ІІ, а.с. 10), довіреність відповідача видана ОСОБА_6 (том ІІ, а.с. 11).

Інформація про реєстрацію Господарським судом Львівської області, окремо, клопотання відповідача про витребування оригіналів документів та клопотання про призначення експертизи, через АС ДСС за 25.07.2016 р., у порядку та у спосіб визначений Інструкцією з діловодства в господарських судах України - відсутня.

Разом з тим, у Протоколі судового засідання від 25.07.2016 р. по справі № 914/1854/16 (том ІІ, а.с. 6-7), на який покликається скаржник, зазначено, що Представник відповідача в судове засідання з'явився, проти позову заперечив, надав усні пояснення по суті спору, заявив клопотання про витребування оригіналів документів та клопотання про призначення експертизи, подав відзив на позовну заяву (вх. № 31197/16 від 25.07.16 р.) .

З тексту Протоколу судового засідання від 25.07.2016 р. також вбачається, що Судом долучено подане пояснення /пояснення позивача, див. попередній абзац / та відзив до матеріалів справи та прийнято до розгляду .

Далі з тексту Протоколу вбачається, що Заслухавши думку сторін, суд вирішив відмовити у задоволенні клопотання про витребування оригіналів документів з огляду на положення ст. 38 Господарського процесуального кодексу України .

У тексті вказаного Протоколу зазначено, що Вирішення клопотання про призначення експертизи відкладено до наступного судового засідання (рядки4-5 зверху на сторінці другій Протоколу судового засідання від 25.07.2016 р. )(том ІІ, а. с. 7).

В ухвалі місцевого суду від 25.07.2016 р. по справі № 914/1854/16 (том ІІ, а.с. 8-9), на яку теж покликається скаржник, зазначено, що Представник відповідача в судове засідання з'явився, проти позову заперечив, надав усні пояснення по суті спору, заявив клопотання про витребування оригіналів документів та клопотання про призначення експертизи, подав відзив на позовну заяву (вх. № 31197/16 від 25.07.16 р.) .

Далі за текстом ухвали місцевого суду від 25.07.2016 р. по справі № 914/1854/16 Судом долучено подане пояснення /позивача / та відзив до матеріалів справи та прийнято їх до розгляду .

У наступному абзаці вищевказаної ухвали суд зазначив, що Заслухавши думку сторін, суд вирішив відмовити у задоволенні клопотання про витребування оригіналів документів та відкласти вирішення клопотання про призначення експертизи до наступного судового засідання і суд відклав розгляд справи на 25.08.2016 р.

Як вбачається з Протоколу судового засідання від 25.08.2016 р. та ухвали місцевого суду від 25.08.2016 р. по даній справі (том ІІІ, а. с. 54, 55, 56-57), клопотання відповідача про призначення експертизи, яку було заявлено ним 25.07.2016 р. та вирішення якого було судом відкладено до наступного судового засідання, місцевим господарським судом - 25.08.2016 р. - не вирішувалось.

05.09.2016 р. відповідач подавав місцевому суду клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи (вх. № 4246/16 від 05.09.2016 р.)(том ІІІ, а. с. 62), про що зазначено у Протоколі судового засідання від 05.09.2016 р. У судовому засіданні, яке відбулося 05.09.2016 р., попереднє клопотання відповідача про призначення судової експертизи заявлене у судовому засіданні 25.07.2016 р., вирішення якого, ухвалою місцевого суду від 25.07.2016 р. відкладено до наступного судового засідання - не вирішувалося.

12.09.2016 р. відповідач подавав пояснення про необхідність призначення експертизи (том ІІІ, а. с. 105) та долучив лист Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз від 09.09.2016 р. № 6261 - на 7-ми арк. та Декларацію - на 4-х арк. (том ІІІ, а. с. 114-117).

У судовому засіданні, яке відбулося 12.09.2016 р. (Протокол судового засідання - том ІІІ, а. с. 119-120) місцевий господарський суд вирішив відкласти розгляд клопотання про призначення судової експертизи (вх. № 36181/16 від 09.09.2016 р.) до наступного судового засідання (том ІІІ, а. с. 121-122).

Як вбачається з Протоколу судового засіданні від 26.09.2016 р. у справі № 914/1854/16 (том ІV, а. с. 105-106) Судом відмовлено в клопотанні про призначення судової експертизи .

З тексту описової частини судового рішення вбачається, що ...відповідач у відзиві на позовну заяву (вх. № 3197/16 від 25.07.2016 р.) зазначає про призначення судової експертизи на підтвердження позиції відповідача про не підписання таких актів та не скріплення їх власною печаткою. Крім цього, 05.09.2016 р. відповідачем подано клопотання про призначення товарознавчої експертизи ... і далі за текстом судового рішення , суд оглянувши та дослідивши матеріали справи прийшов до висновку про відмову в задоволенні клопотання про призначення судової експертизи з підстав зазначених у цьому рішенні (том ІV, а. с. 110-111).

З огляду на встановлені та наведені вище обставини, колегією суддів не приймається твердження апелянта про те, що місцевий суд залишив клопотання заявлене ним 25.07.2016 р. про призначення технічної експертизи друкарських форм та почеркознавчої експертизи, не розв'язаним, оскільки місцевий господарський вирішив його в сукупності із клопотанням відповідача від 05.09.2016 р. про призначення судової товарознавчої експертизи і, одночасно, відмовив у призначенні судової експертизи, про що, зазначено у оскаржуваному судовому рішенні, так як місцевий суд прийшов до висновку, що поставлені перед експертом питання є правовими, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду.

Колегія суддів, розглянувши клопотання апелянта/позивача про долучення доказів (вх. № 01-04/1993/17 від 08.02.2017 р. з посиланням на те, що у справі № 914/1845/16, № 914/2183/16, № 914/2178/16, № 914/2180/16 місцевим господарським судом судові експертизи були призначені, а у справі № 914/2183/16 така судова експертиза вже проведена та охоплює і предмет спору по даній справі, 06.02.2017 р., що підтверджує Висновком № 4920 судової товарознавчої експертизи за матеріалами господарської справи № 914/2183/16 та розрахунком винагороди (том ІV, а. с. 188-197), колегія суддів приходить до висновку, клопотання задовольнити та долучити подані, через канцелярію ЛАГС та внесені до АС ДСС за вх. № 01-04/1993/17 від 08.02.2017 р., документи до матеріалів справи.

Разом з тим, колегія суддів приходить до висновку долучити до матеріалів справи копії банківських виписок з рахунку ЖБК Аурум ІІ , які були предметом доказування у справі № 914/2183/16, подані позивачем до додаткових пояснень через канцелярію ЛАГС та внесені до АС ДСС за вх. № 01-04/1008/17 від 08.02.2017 р.

Апеляційний суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі (частина друга статті 101 ГПК України).

Враховуючи, що сторін було належним чином повідомлено рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення поштового відправлення, що свідчить про те, що судом апеляційної інстанції не було позбавлено конституційного права на захист охоронюваних законом інтересів, а також, що сторони своєчасно та належним чином були повідомлені про день, час та місце розгляду справи та прибули в судове засідання 27.02.2017 р., інших заяв та клопотань - не подавали та не заявляли, у колегії суддів відсутні підстави для відкладення розгляду справи.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши та дослідивши матеріали справи та наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування матеріального та процесуального законодавства, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 26.09.2016 року по справі № 914/1854/16 (суддя Коссак С.М.) позов задоволено частково. Стягнуто з Житлово-будівельного кооперативу "Аурум ІІ" на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 104743,43 грн. - основного боргу, 9718,88 грн. - пені, 15711,52 грн. - штрафу, 896,70 грн. - 3% річних та 1966,06 грн. витрат по сплаті судового збору. В задоволені решти позовних вимог відмовлено (пункти 1, 2 та 3 резолютивної частини судового рішення )(том ІV, а. с. 107, 108-120).

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду від 26.09.2016 р. у справі № 914/1854/16, апелянт/відповідач (Житлово-будівельний кооператив Аурум ІІ ) звернувся до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою б/н від 10.10.2016 р. (вх. № ЛАГС 01-05/4878/16 від 13.10.2016 р.)( том ІV, а. с. 129-130), просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області у справі № 914/1854/16 від 26.09.2016 р., прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити та судові витрати у справі покласти на позивача.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що місцевим господарським судом при прийнятті рішення було порушено норми матеріального та процесуального права, з неповним з'ясуванням судом усіх обставин справи, а тому висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що мають значення для справи, що призвело до незаконного та необґрунтованого рішення.

Так, апелянт в апеляційній скарзі зазначає, що місцевим господарським судом при винесенні оскаржуваного рішення господарський суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про те, що сторонами спору було підписано акт виконаних робіт № 12 від 01.05.2016 р., а при його підписанні жодних застережень у відповідача не виникало, так як суд першої інстанції не взяв до уваги, що відповідач, неодноразово, вказував, що підпис його керівника та відбиток печатки на цьому документі сфальсифіковано , заперечуючи факт підписання актів виконаних робіт № 010 від 01.03.2016, № 011 від 01.04.2016 р. та № 012 від 01.05.2016 (т. 2, а.с. 1, 2 та 14), відповідач клопотав про витребування у позивача їх оригіналів, проте, в порушення приписів статті 36 ГПК України дане клопотання судом відхилено.

Разом з тим, скаржник покликається на те, що судом не надано правової оцінки поясненням позивача про відсутність оригіналів вказаних актів з огляду на організацію документообігу в формі електронних листів (т. 2, а.с.149-151, 161-163), зокрема, судом не враховано, що такий спосіб надсилання актів виконаних робіт суперечить пункту 12.10 договору про надання консультаційно-посередницьких послуг № 2/004/09-2015 від 01.09.2015, а відповідачу не належить електронна поштова скринька із якої позивачу надсилався відповідний лист. У пункті 13.1 договору ідентифіковано електронну пошту відповідача: auroom1234@ukr.net , а наданий позивачем лист надіслано із адреси privatbudplus@ukr.net .

Апелянт стверджує, що поза увагою суду залишено і лист позивача за вих. № 25/06 від 14.06.2016 (т. 3, а.с. 18-23), із змісту якого вбачається, що позивач не володів підписаними зі сторони відповідача актами № 010 від 01.03.2016, № 011 від 01.04.2016 та № 012 від 01.05.2016, вимагав підписати їх та повернути підписаний примірник.

Як стверджує апелянт, не відповідають обставинам справи і висновки суду, що вказані акти були підставою здійснених відповідачем платежів. У жодному із платіжних доручень (т. 2, а. с. 128-135) ці акти підставою платежу не визначались.

Апелянт в апеляційній скарзі покликається на те, що не виявивши у матеріалах справи доказів надання відповідачем письмових заперечень на вказані акти, а також на акти № 13 та № 14 від 01.06.2016, суд першої інстанції залишив поза увагою лист відповідача вих. № 16 від 08.06.2015 (т. 2, а. с. 115-118; т. 3, а. с. 14-17), у якому ці заперечення відображено. Таким чином, скаржник зазначає, що при внесенні оскаржуваного рішення, суд помилково застосував до спірних правовідносин приписи пункту 3.2 договору, згідно з якими, за відсутності письмової мотивованої відмови від підписання акта відповідні послуги вважаються наданими належним чином, в повному об'ємі і підлягають оплаті.

На думку апелянта, вищезазначені положення договору не підлягають застосуванню до спірних правовідносин, оскільки заперечення на акти, які надійшли на адресу відповідача 06.06.2016 (т. 2, а. с. 88-112) надіслані позивачу 08.06.2016 - у межах встановленого договором 3 - денного строку.

Крім того, встановивши факт невиконання позивачем договірних зобов'язань у частині надання консультаційних послуг, в порушення приписів статей 526 та 538 Цивільного кодексу України місцевий господарський суд дійшов висновку, що відповідач повинен сплатити позивачу повний обсяг передбаченої договором винагороди. Такий висновок обґрунтовано судом із посиланням на належність виконання позивачем іншої частини визначених договором зобов'язань - щодо надання посередницьких послуг. При цьому, судом встановлено, що умовами договору розмір винагороди визначено лише щодо загального обсягу зустрічних послуг - посередницьких та консультаційних; окремої оцінки кожного із видів послуг сторонами не погоджувалось, співвідношення їх вартості у загальному розмірі винагороди - не визначалось.

Вказаний висновок господарського суду першої інстанції, на думку скаржника, суперечить вище вказаним нормам матеріального права, оскільки покладає на відповідача обов'язок оплатити, у тому числі і вартість консультаційних послуг, які позивачем не надавались, поряд із вартістю наданих посередницьких послуг.

Як вбачається з матеріалів даної справи, на розгляд Господарського суду Львівської області Суб'єктом підприємницької діяльності-фізичною особою (Приватним підприємцем) ОСОБА_2 подано позов до Житлово-будівельного кооперативу "Аурум ІІ" про стягнення коштів в сумі 141107,12 грн., в т.ч. 104743,43 грн. - основного боргу, 18671,64 грн. - штрафу, 17287,30 грн. - пені, 289,39 грн. - 3% річних та 115,36 грн. - інфляційних втрат.

19.09.2016 р. (том ІІІ, а.с. 126) позивачем подано заяву про зменшення позовних вимог (вх. № 4468/16), в якій зазначає, що загальна сума позову підлягає зменшенню із 141107,12 грн. до 134217,18 грн., та просить стягнути з відповідача на свою користь грошові кошти в сумі , в т.ч. 104743,43 грн. - основного боргу, 18 671,64 грн. - штрафу, 9790,05 грн. - пені, 896,70 грн. - 3% річних та 115,36 грн. - інфляційних втрат. Вказана заява прийнята судом та спір розглядався в межах зменшених позивачем позовних вимог.

Як вбачається з матеріалів даної справи та встановлено місцевим господарським судом, 01.09.2015 року між Житлово-будівельним кооперативом "Аурум ІІ" (замовник або кооператив, відповідач - у справі) та Суб'єктом підприємницької діяльності - фізичною особою (Приватним підприємцем) ОСОБА_2 (виконавець, позивач - у справі) укладено Договір про надання консультаційно-посередницьких послуг №2/004/09-2015 (надалі - Договір), відповідно до п.1.1. якого, виконавець надає замовнику консультаційні та посередницькі послуги, пов'язані із пошуком потенційних членів Житлово-будівельного кооперативу "Аурум ІІ" (учасників), з метою залучення їх пайових внесків для будівництва багатоквартирного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 (об'єкт), прийняття його в експлуатацію та набуття у власність Учасниками відповідних квартир в об'єкті, а замовник зобов'язується прийняти і сплатити надані виконавцем послуги.

У розділі 2 Договору передбачено обов'язки та права Сторін.

Так, п. 2.1. виконавець на виконання умов цього договору взяв на себе наступні зобов'язання: п. 2.1.1. Здійснювати пошук потенційних учасників (як на території України, так і за її межами), які виявлять намір стати асоційованим членом кооперативу, сплачувати пайові внески та набути у майбутньому право власності на відповідні квартири в об'ємі на умовах викупу чи в інший спосіб за домовленістю із замовником; п. 2.1.2. Проводити в інтересах замовника з потенційними учасниками переговори, листування, зустрічі. Проводити роз'яснювальну роботу з метою надання інформації, визначеної у цьому пункті; п. 2.1.3. Надавати для ознайомлення потенційному Учаснику типовий проект договору про сплату пайових внесків та акт вибору приміщення за формою, затвердженою Замовником, а також зобов'язання, що стосуються ознайомлення учасників (потенційних учасників) з об'єктами (п.п. 2.1.9., 2.1.10. Договору); погоджувати із замовником усі положення та умови договорів про сплату пайових внесків (п. 2.1.13), здійснювати супровід укладення договорів про сплату пайових внесків між потенційними учасниками і замовником (п. 2.1.14), тощо.

Разом з тим, виконавець за цим договором зобов'язувався п. 2.1.4. здійснювати дослідження та ознайомлення замовника з цінами на ринку нерухомості, щодо об'єкта нерухомості, аналогічних пропозицій на ринку, щодо залучення пайових внесків; п. 2.1.5. Надавати консультаційні послуги з підвищення попередньої і/або надання нової споживчої вартості об'єкту; 2.1.6. Здійснювати юридичний, технічний та комерційний аналіз об'єкту; п. 2.1.7. Проводити щомісячний моніторинг ринку нерухомості, зміни кон'юнктури ринку нерухомості та залучення пайових внесків іншими учасниками ринку; здійснювати супровід укладення договорів про сплату пайових внесків між потенційними учасниками і замовником (п. 2.1.14), а у відповідності до п. 2.1.20 виконавець зобов'язувався в останній робочий день (до 20:00) кожного календарного тижня надавати замовникові письмовий звіт про виконану роботу за відповідний звітний період (тиждень)та п. 2.1.22 передавати надані послуги замовнику по актах передачі-приймання наданих послуг в порядку передбаченому розділом 3 цього Договору.

Пунктами 2.2. - 2.2.18 Договору сторони погодили зобов'язання замовника. Так, п. 2.2.2. передбачено обов'язок замовника сплачувати вартість послуг виконавця на умовах договору, в т.ч. винагороду виконавця за укладені договори про сплату пайових внесків ... (п. 2.2.17) та належним чином виконувати інші умови договору (п. 2.2.18).

Розділом 3 Договору сторони передбачили порядок приймання.

Так, п. 3.1. Договору передбачено, що впродовж 2 (двох) робочих днів після закінчення місяця, в якому відбулось надання послуг, за результатами бухгалтерської звірки, виконавець надає замовникові в двох екземплярах акт прийому-передачі наданих послуг, що свідчить про виконання своїх зобов'язань за цим договором. Замовник розглядає отриманий від виконавця акт прийому-передачі наданих послуг упродовж 3 (трьох) робочих днів з моменту його отримання і за відсутності вмотивованих заперечень зобов'язується підписати його і повернути один підписаний екземпляр такого акту виконавцю.

Відповідно до п. 3.2, Договору, якщо акт прийому-передачі наданих послуг не підписаний замовником в терміни вказані у п. 3.1. цього договору, і від замовника у цей же строк (з урахуванням поштового обігу) не поступило письмової мотивованої відмови від підписання такого акту, послуги вважаються наданими виконавцем належним чином, в повному обсязі і підлягають оплаті.

Вартість послуг, винагорода виконавця та порядок розрахунків, витрати пов'язані з виконанням договору сторони передбачили у розділі 4 Договору.

Відповідно до п.4.1. Договору, вартість даного договору складається із суми всіх вартостей наданих, або тих, що могли бути надані виконавцем послуг в кожному календарному місяці під час дії даного Договору та до моменту повного виконання сторонами своїх зобов'язань. Відповідно до умов п. 4.2. Договору винагорода виконавця розраховується виконавцем та сплачується щомісяця. Згідно п. 4.3. Договору розмір винагороди виконавця за поточний місяць становить 5% (п'ять відсотків) від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу в межах даного Договору. Відповідно п.4.6. Договору оплати винагороди, вказаної в п.4.3. Договору, здійснюється замовником виконавцеві не пізніше 6 (шостого) числа після закінчення місяця, в якому відбулося надання послуг. Крім того, умовами п.4.12. Договору передбачено, що замовник зобов'язаний виплатити виконавцю в повному обсязі винагороду за укладені договори про сплату пайових внесків в разі отримання 90 (дев'яносто) відсотків та більше від суми повного пайового внеску передбаченого відповідними Договорами про сплату пайових внесків. Аналогічна умова передбачена в п.2.2.17 Договору.

У розділі 5 Договору сторони визначили гарантії та претензії.

Відповідальність сторін передбачена у розділі 6 Договору.

Цей договір набирає силу з моменту підписання його сторонами і діє до 31 грудня 2017 року, але в будь-якому випадку не раніше повного виконання сторонами своїх зобов'язань по цьому договору (п. 11.1. Договору). Сторони також у розділі 11 Договору передбачили порядок дострокового припинення договору, у розділі 12 Договору - порядок та умови внесення змін та доповнень, порядок врегулювання спорів, тощо.

Вказаний вище договір підписано повноважними представниками обох сторін, що сторонами не заперечується, підпис представника зі сторони замовника посвідчено печаткою сторони, зі сторони виконавця - особистим підписом, як зазначив представник, фізична особа-підприємець ОСОБА_2 займається підприємницькою діяльністю без печатки.

Доказів про те, що зазначений вище договір припинено, розірвано або визнано у встановленому чинним законодавством порядку недійсним сторони суду не представили.

За своєю правовою природою, основними та не основними ознаками, зазначений вище договір є змішаним, оскільки містить елементи двох різних видів цивільно-правових правочинів. Зокрема, вказаний вище договір містить елементи агентського договору (договору доручення) та договору про надання консультаційних послуг, за якими відповідач є виконавцем, що прямо випливає із умов цього договору (договору про надання послуг), а також договору комісії. Винагорода виконавця за надання послуг в сукупності усіх передбачених договором послуг (агентських та консультаційних) визначена у розмірі 5% від суми грошових коштів, що надійшли у поточному місяці від учасників, залучених виконавцем (як агентом) до кооперативу в межах Договору (п.п. 4.1. та 4.3. Договору).

Згідно ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 903 Цивільного кодексу України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до приписів статті 1000 Цивільного кодексу України, за договором доручення одна сторона (повірений) зобов'язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Правочин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки довірителя.

Частиною 1 ст. 1002 ЦК України передбачено право повіреного на плату за виконання свого обов'язку за договором доручення, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо в договорі доручення не визначено розміру плати повіреному або порядок її виплати, вона виплачується після виконання доручення відповідно до звичайних цін на такі послуги (частина 2 ст. 1002 ЦК України).

За договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента (ст. 1011 ЦК України).

Місцевим судом встановлено, що відповідно до проведеного виконавцем розрахунку встановлено, що протягом дії Договору виконавцем було надано замовнику послуги передбачені Договором та по ряду договорів про сплату пайових внесків забезпечено надходження на рахунок замовника грошових коштів від Учасників в розмірі понад 90 (дев'яносто) відсотків від сум повного пайового внеску, що під час виконання Договору замовником виникло прострочення оплати вартості наданих послуг /згідно заяви про зменшення позовних вимог / по Акту № 008 від 01.02.2016 р. на суму 19734,18 грн., Акту № 012 від 01.05.2016р. на суму 10608,75 грн., а також непогашеної заборгованості по Акту № 013 від 41657,18 грн. та Акту № 014 від 01.06.2016 р. на суму 52477,50 грн., що позивач направив відповідачу 24.06.2016 р. року вимогу від 23.06.2016 р. № 34/06 про сплату заборгованості згідно Договору в сумі 104743,43 грн. та штрафних санкцій та збитків. Таким чином, місцевий суд прийшов до висновку, що відповідно до умов п. 4.3.та п. 4.12. Договору замовник зобов'язаний виплатити виконавцю належну винагороду в повному обсязі, розмір якої становить 104743,43 грн.

Як зазначено у мотивувальній частині судового рішення, факт виконання зобов'язань підтверджується надходженням на рахунок замовника грошових коштів від учасників за договорами про сплату пайових внесків в розмірі понад 90 (дев'яносто) відсотків від сум повного пайового внеску, про що зазначено в актах виконаних робіт № 012 від 01.05.2016р., № 013 від 01.06.2016р. та № 014 від 01.06.2016 р., та, що при цьому, відповідачем ця обставина належними та допустимими доказами не заперечується.

Місцевий суд у судовому рішенні зазначив, що Акт виконаних робіт № 008 від 01.05.2016р. на суму 19734,18 грн., що підписаний сторонами без жодних застережень, оплачений відповідачем в повному обсязі 09.02.2016 р., що визнається позивачем та не заперечується відповідачем, що Акт виконаних робіт № 012 від 01.05.2016р. на суму 11828,95 грн., що підписаний сторонами, оплачений частково, не оплаченою залишається сума в розмірі 10608,75 грн., що акт виконаних робіт № 013 від 01.06.2016р. та відповідний рахунок-фактуру від 01.06.2016 року на суму 41657,18 грн. було направлено виконавцем на адресу замовника, в порядку визначеному Договором (на адресу зазначену в п.13.1, а саме: АДРЕСА_1), цінним листом № 7902002566272 від 01.06.2016 р. та, що вказаний акт виконаних робіт №013 від 01.06.2016р. не було підписано замовником в порядку та строки визначені договором та не надано письмової відмови від підписання вказаного акту. Вартість наданих послуг, згідно з вказаним актом виконаних робіт замовником не оплачена.

Також, місцевий суд зазначив, що акт виконаних робіт № 014 від 01.06.2016р. та відповідний рахунок-фактуру від 01.06.2016 року на суму 52477,50 грн. було направлено виконавцем на адресу замовника, в порядку визначеному Договором (на адресу зазначену в п.13.1, а саме: АДРЕСА_2), цінним листом № 7901905277012 від 01.06.2016 р., а також встановив, що посилання у Акті № 014 від 01.06.2016р. на п. 4.11. Договору має характер описки і не впливає на факт та розмір виконання зобов'язання позивачем. Вказаний акт виконаних робіт № 014 від 01.06.2016р. не було підписано замовником в порядку та строки визначені договором та не надано письмової відмови від підписання вказаного акту. Вартість наданих послуг, згідно з вказаним актом виконаних робіт замовником не оплачена.

Однак, такі висновки місцевого суду, на думку колегії суддів, є передчасними, виходячи з такого.

Як вбачається з матеріалів даної справи, апелянт/позивач в процесі розгляду даної справи, заперечував факт підписання з його сторони актів виконаних робіт № 010 від 01.03.2016, № 011 від 01.04.2016 р. та № 012 від 01.05.2016 (т. 2, а. с. 1, 2 та 14), покликаючись на те, що підпис його керівника та відбиток печатки на цьому документі сфальсифіковано , та клопотав про витребування у позивача їх оригіналів.

Судом першої інстанції дане клопотання відповідача ухвалою місцевого суду від 25.07.2016 р. було відхилено, однак, оригінали вищевказаних доказів, якими позивач обґрунтовував свої вимоги, на огляді яких постійно наполягав відповідач, судом першої інстанції в судовому засіданні - не оглядалися, в матеріалах справи наявні лише їх скан-копії .

Відповідно до статті 4-2 ГПК України правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, та з метою повного та об'єктивного дослідження обставин даної справи, суд апеляційної інстанції, в ухвалі від 14.12.2016 р. по даній справі (том ІV, а. с. 154-155) зобов'язав сторони надати: оригінали документів на яких ґрунтуються позовні вимоги та апеляційна скарга (оригінали документів для огляду, належним чином завірені копії для долучення до матеріалів справи); докази надання консультаційних послуг власне замовнику за спірний період та докази вартості таких послуг, їх економічне обґрунтування ... (оригінали - для огляду, копії - у справу). Вимоги виконати зазначені судом вказівки апеляційним судом ставилися перед сторонами в ухвалі суду від 18.01.2017 р. та в ухвалі суду від 08.02.2017 р. (том ІV, а. с. 184-185, 250-251).

Однак, вказані вимоги суду апеляційної інстанції, які зазначені в ухвалах від 14.12.2016 р., від 18.01.2017 р. та від 08.02.2017 р., виконаними не були, оригінали документів, які судом вимагалися, не були надані , суду першої інстанції, оригіналів вищезазначених документів сторони не представляли, позивач надав суду апеляційної інстанції лише письмові пояснення та копії банківських виписок відповідача, сконцентрувавши в них увагу виключно на виконанні функцій агента згідно умов договору, при цьому, не надав жодних доказів надання відповідачу, як замовнику, консультаційних послуг, що зокрема, передбачено Договором (п.п. 2.1.4., 2.1.5., 2.1.6., 2.1.7., 2.1.15, 2.1.20), з урахуванням того, що апелянт надання позивачем замовнику консультаційних послуг заперечує.

Як вбачається з матеріалів даної справи позивачем долучено до матеріалів справи акти (том ІІ, а. с. 150-160 та, відповідно, том ІІ, а. с. 161-163), на яких кольорові зображення підписів та печаток виконано методом електрографічного друку на кольоровому принтері. Як вбачається з супровідного листа позивача вх. № 34320/16 від 25.08.2016 р. (том ІІ, а.с. 149) ці документи є скан-копіями актів , а не їх оригінальними примірниками.

У постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18 Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції (п. 2.2.) передбачено, що письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії (стаття 36 ГПК). Якщо документи, які мають значення для правильного вирішення спору, і підписи на них виготовлені стороною за допомогою будь-яких технічних засобів, то такі документи повинні прийматись господарським судом як письмові докази, досліджуватись та оцінюватись за загальними правилами ГПК.

Подані сторонами копії документів, виготовлені з використанням технічних засобів (фотокопії тощо), засвідчуються підписом особи, яка їх виготовила або яка перевірила їх на відповідність оригіналам, із зазначенням її прізвища, ініціалів та посади (якщо вона є посадовою особою) та з прикладенням печатки (за її наявності).

Якщо подані копії документів, у тому числі виготовлені з використанням технічних засобів, викликають сумніви, господарський суд може витребувати оригінали цих документів, у тому числі для огляду в судовому засіданні з наступним поверненням цих оригіналів особі, яка їх подала. Для перевірки достовірності поданих суду документів може бути призначено судову експертизу.

У випадку коли копії документів не засвідчені належним чином, але господарським судом при дослідженні витребуваних оригіналів документів з'ясовано відповідність копій цим оригіналам, то суд долучає копії до матеріалів справи, зазначивши про таку відповідність в описовій частині рішення або в ухвалі, якою закінчується розгляд справи.

Якщо одним з учасників судового процесу подано засвідчені ним копії документів, а інший з цих учасників заперечує відповідність їх оригіналам, то господарський суд зобов'язаний витребувати такі оригінали для огляду у особи, яка їх подала .

Відповідно до частини другої п. 2.4. постанови Пленуму ВГСУ № 18, у разі неподання оригіналів документів на вимогу суду справа розглядається за наявними доказами, оцінка яких здійснюється відповідно до вимог статей 32, 33, 43 ГПК.

Суд обґрунтовує своє рішення лише тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів, надавши правову оцінку поясненням позивача про відсутність оригіналів вказаних актів з огляду на організацію документообігу в формі електронних листів (том ІІ, а. с.149-151, 161-163), зокрема, встановила, що такий спосіб надсилання актів виконаних робіт суперечить пункту 12.10 Договору про надання консультаційно-посередницьких послуг № 2/004/09-2015 від 01.09.2015, а апелянту/відповідачу не належить електронна поштова скринька із якої позивачем надсилався відповідний лист. Сторонами у договорі, пункті 13.1 Договору ідентифіковано електронну пошту відповідача: auroom1234@ukr.net , а наданий позивачем лист надіслано із адреси privatbudplus@ukr.net , що в свою чергу не може бути належним та допустимим доказом в розумінні статей 33 та 34 ГПК України.

Разом з тим, колегією суддів надано оцінку і листу позивача за вих. № 25/06 від 14.06.2016 (том ІІІ, а. с. 18-23), із змісту якого вбачається, що позивач не володів підписаними зі сторони відповідача актами № 010 від 01.03.2016, № 011 від 01.04.2016 та № 012 від 01.05.2016, вимагав підписати їх та повернути підписаний примірник.

Колегією суддів також встановлено, що є помилковим висновок місцевого суду про те, що вказані акти були підставою здійснених відповідачем платежів, оскільки, у жодному із платіжних доручень (том ІІ, а. с. 128-135) ці акти підставою платежу не визначались .

Місцевий суд під час розгляду даної справи встановив, що не виявивши у матеріалах справи доказів надання відповідачем письмових заперечень на вказані акти, а також на акти № 13 та № 14 від 01.06.2016, суд першої інстанції залишив поза увагою лист апелянта/відповідача вих. № 16 від 08.06.2015 (том ІІ, а. с. 115-118; том ІІІ, а. с. 14-17), у якому ці заперечення відображено .

З огляду на вищенаведені обставини даної справи, колегія суддів приходить до висновку, що при ухваленні оскаржуваного рішення, суд помилково застосував до спірних правовідносин приписи пункту 3.2 договору, згідно з якими, за відсутності письмової мотивованої відмови від підписання акта відповідні послуги вважаються наданими належним чином, в повному об'ємі і підлягають оплаті.

На думку колегії суддів, вищезазначені положення договору не підлягають застосуванню до спірних правовідносин, оскільки заперечення на акти, які надійшли на адресу відповідача 06.06.2016 р. (том ІІ, а. с. 88-112) надіслані позивачу 08.06.2016 р. - у межах встановленого договором 3 - денного строку .

Крім того, встановивши факт невиконання позивачем договірних зобов'язань у частині надання консультаційних послуг, один з предметів договору у даній справі (п.І.І.), в порушення приписів статей 526 та 538 Цивільного кодексу України місцевий господарський суд дійшов висновку, що відповідач повинен сплатити позивачу повний обсяг передбаченої договором винагороди.

Такий висновок обґрунтовано місцевим судом із посиланням на належність виконання позивачем іншої частини визначених договором зобов'язань, щодо надання посередницьких послуг. При цьому, судом встановлено, що умовами договору розмір винагороди визначено лише щодо загального обсягу зустрічних послуг - посередницьких та консультаційних; окремої оцінки кожного із видів послуг сторонами не погоджувалось, співвідношення їх вартості у загальному розмірі винагороди - не визначалось.

Однак, на думку колегії суддів, вищезазначений висновок місцевого суду є передчасним.

Умовами вищезазначеного договору, який сторони укладали вільно (п.1.1.) передбачено, що виконавець надає замовнику консультаційні та посередницькі послуги, пов'язані із пошуком потенційних членів Житлово-будівельного кооперативу "Аурум ІІ" (учасників), з метою залучення їх пайових внесків для будівництва багатоквартирного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 (об'єкт), прийняття його в експлуатацію та набуття у власність Учасниками відповідних квартир в об'єкті, а замовник зобов'язується прийняти і сплатити надані виконавцем послуги.

Слід зазначити, що Договором № 2/004/09-20015 від 01.09.2015 р., крім надання позивачем відповідачу посередницьких послуг, передбачено й надання ним Замовнику консультаційний послуг, це пункти 2.1.4., 2.1.5., 2.1.6., 2.1.7., 2.1.15 цього Договору, при цьому позивач зобов'язувався за цим Договором п. 2.1.20 надавати замовнику письмові звіти про виконану роботу і в цій частині послуг, у порядку, та у спосіб визначений розділом 3 цього Договору.

Будь-які докази про надання позивачем відповідачу, як замовнику, консультаційних послуг, в матеріалах справи відсутні.

Слід зазначити, що консультаційні послуги - це інтелектуальна, нематеріальна діяльність, результати якої не є фізично осяжними, які надаються Замовнику з метою удосконалення організації і порядку здійснення господарської діяльності замовника, а замовник зобов'язаний оплатити виконавцю зазначену послугу. Надання власне Замовнику консультаційних послуг, є одним із елементів предмету даного Договору, обсяги та порядок надання таких послуг і їх документальне оформлення визначені Договором. Проте, позивачем не надано до матеріалів справи доказів реального виконання та факту надання зазначених послуг, а саме: письмових звітів про виконані консультаційні послуги, не надано документів на підтвердження впливу на господарську діяльність підприємства Замовника таких послуг, не надано розрахунків вартості таких реально (фактично) наданих послуг за спірний період.

У поданих позивачем скан-копіях актів , оригінали актів, як зазначено вище у цій постанові, суду не представлялися, а у задоволенні клопотання відповідача про витребування оригіналів цих актів для огляду в судовому засіданні, судом першої інстанції - відмовлено, відсутній перелік, які саме консультаційні послуги були отримані підприємством Замовника та як вони пов'язані з господарською діяльністю цього підприємства.

Відповідно до статті 9 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це не можливо - безпосередньо після її закінчення.

Первинними документами виступають: акт здачі-приймання послуг, в якому відображаються витрати на послуги в податковому обліку; платіжні документи; договір; звіти, висновки, огляди аналітичних матеріалів.

У стандарті ІСО-9004-2-91, визначені вимоги до консультаційних послуг, як характеристики, які чітко піддаються спостереженню й оцінці клієнтом. Тут головним для послуги та її елементів є не технічні характеристики, які зрозумілі тільки фахівцям, а характеристики, що дозволяють клієнтам скласти повне уявлення про те, що вони отримують і наслідки їх це може задовольнити. Для оцінки корисності послуги та її характеристик чітко визначають саму послугу. У стандарті ІСО-9004-2-91 передбачено види специфікації цієї послуги, встановлює вимоги, що відносяться до потреб клієнта і його задоволеності, зокрема, вимоги що повного і точного формулювання наданої послуги, включаючи чіткий опис характеристик послуги, що підлягають оцінці клієнтом, і прийнятний норматив, для кожної характеристики, з обґрунтуванням технічних умов виконання послуги, використовуваних при цьому засобів та методів, а також враховує цілі, політику, можливості консультаційної організації та вимоги, передбачені законодавством.

Скан-копії Звітів № 01 - 39 (том ІІ, а.с. 30-84) про надання консультаційно посередницьких послуг за вищевказаним Договором: ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_3, ОСОБА_4 і т.д.; ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, які дійсно надсилалися відповідачу (том ІІ, а. с. 85-86,87), є по своїй суті посередницькими послугами, надавалися третім особам, потенційним пайовикам кооперативу, однак зазначені вище Звіти не є доказом надання консультаційних послуг власне Замовнику - Житлово-будівельному кооперативу Аурум ІІ код ЄДРПОУ 39735599.

Надання позивачем відповідачу посередницьких /агентських/ послуг та проведену оплату за ці послуги, апелянт не заперечує.

Отже, встановивши факт невиконання позивачем договірних зобов'язань у частині надання консультаційних послуг, в порушення приписів статей 526 та 538 Цивільного кодексу України місцевий господарський суд дійшов висновку, що відповідач повинен сплатити позивачу повний обсяг передбаченої договором винагороди. Такий висновок обґрунтовано судом із посиланням на належність виконання позивачем іншої частини визначених договором зобов'язань - щодо надання посередницьких послуг. При цьому, судом встановлено, що умовами договору розмір винагороди визначено лише щодо загального обсягу зустрічних послуг - посередницьких та консультаційних; окремої оцінки кожного із видів послуг сторонами не погоджувалось, співвідношення їх вартості у загальному розмірі винагороди - не визначалось.

Вказаний висновок господарського суду першої інстанції, суперечить вище вказаним нормам матеріального права, оскільки покладає на відповідача обов'язок оплатити, у тому числі і вартість консультаційних послуг, які позивачем не надавались, поряд із вартістю наданих посередницьких послуг.

Відповідно до частини 1 статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до статті 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і не господарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями.

Відповідно до статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. В силу положень статті 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу інших актів цивільного законодавства. Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Статтею 174 ГК України передбачено, що однією з підстав виникнення господарського зобов'язання є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди не передбачені законом, але такі, які йому не суперечать.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ст. 509 ЦК України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконану роботу, надати послуги, сплатити гроші тощо) або утриматись від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання обов'язку, а згідно із ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. Статтею 525 ЦК України передбачено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 530 Цивільного кодексу України встановлено, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Як вбачається з матеріалів даної справи, позивач відповідно до Заяви про зменшення позовних вимог (том ІІІ, а.с. 126) клопотав перед судом про стягнення 104743,43 грн. основного боргу за надані агентські та консультаційні послуги за актом виконаних робіт № 013 від 01.06.2016 р. на суму 41657,18 грн., надані агентські та консультаційні послуги за актом виконаних робіт № 014 від 01.06.2016 р. на суму 52477,50 грн., послуги надавалися за період з 01.09.2015р. до 31.05.2016 р. та, частково, на суму 10608,75 грн. за актом виконаних робіт № 012 від 01.05.2016 р. /за актом № 012 11828,95 грн. - кошти відповідачем позивачу за надання посередницьких послуг були сплачені/.

Апелянт/відповідач, ні у суді першої інстанції, ні у суді апеляційної інстанції, не заперечив надання позивачем замовнику власне посередницьких послуг згідно Договору.

Однак він, заперечив надання консультаційних послуг згідно з умовами Договору, вважає, що розмір винагороди, передбачений п. 4.3 Договору, що становить 5 % (відсотків) від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу в межах даного Договору, слід розділити як на винагороду за надання посередницьких послуг і на винагороду за надання консультаційних послуг. При цьому наголошує, що винагороду за надання посередницьких послуг сплачено повністю.

Так, п. 4.2. Договору встановлено, що винагорода виконавця розраховується та сплачується щомісячно. Відповідно п. 4.3. Договору розмір винагороди виконавця за поточний місяць становить 5% (п'ять відсотків) від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу в межах даного Договору.

Оплата винагороди здійснюється замовником на підставі Акту прийому передачі наданих послуг та виставлення рахунку на оплату наданих послуг (п. 4.4. Договору).

Відповідно п. 4.10. Договору порядок обчислення винагороди може змінюватися тільки за взаємною згодою сторін шляхом підписання додатків до цього Договору.

Отже, винагорода в розмірі 5 % (відсотків) обчислюється і залежить від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу.

Доказів зміни такого обчислення винагороди чи її поділ за посередницькі послуги і окремо консультаційні послуги суду не подано.

Сторони в порядку ст. 6, ст. 627 Цивільного кодексу України, керуючись свободою договору, визначили момент виконання обов'язку зі сплати 5 % (відсотків) винагороди в залежності від поступлених коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу в межах даного Договору.

Як вбачається з матеріалів даної справи (том ІV, а. с. 202-245), апелянтом/відповідачем, в межах цього договору, було сплачено позивачу 789 807,76 грн., що не заперечується ні позивачем, ні апелянтом, разом з тим, позивач вважає, що відповідач мав сплатити йому за вказаним вище договором 852903,01 грн., різниця в сумі 104743,43 грн. є предметом спору у даній справі, однак, як встановлено судом, на акт виконаних робіт № 013 від 01.06.2016 р. на суму 41657,18 грн. та акт виконаних робіт № 014 від 01.06.2016 р. на суму 52477,50 грн. та акт № 012 від 01.05.2016 р., які надійшли на адресу апелянта 06.06.2016 р. (том ІІ, а. с. 88-112) апелянтом/відповідачем вчинено письмові мотивовані заперечення, відмову від підписання актів (лист відповідача вих. №16 від 08.06.2016 р. (том ІІ, а. с. 115-118, том ІІІ, а.с. 14-17), надісланий позивачу 08.06.2016 р. - у межах встановленого договором 3-денного строку, відтак зазначені обставини унеможливлюють застосування до даних правовідносин пункту 3.2. Договору.

Часткова оплата відповідачем посередницьких послуг за актом виконаних робіт № 012 від 01.05.2016 р., не є підтвердженням того, що апелянт визнав та сплатив в т.ч. за надання позивачем відповідачу як замовнику консультаційних послуг.

Разом з тим, колегія суддів враховує ту обставину, що позивачем не надано суду оригіналів актів виконаних робіт, які є предметом даного спору, на огляді оригіналів яких, постійно, наполягав апелянт/відповідач, та подання яких вимагалося судом, про що зазначено вище у цій постанові, що в свою чергу не суперечить постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18 Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції , зокрема, передбачає, що якщо одним з учасників судового процесу подано засвідчені ним копії документів, а інший з цих учасників заперечує відповідність їх оригіналам, то господарський суд зобов'язаний витребувати такі оригінали для огляду у особи, яка їх подала , а надані до матеріалів даної справи скан-копії актів , за наведених вище обставин, не можуть вважатися належними та допустимими доказами по справі в розумінні статей 33 та 34 ГПК України.

Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що у задоволенні позову позивача в частині стягнення заборгованості за Договором в сумі 104743,43 грн. основного боргу слід відмовити, оскільки такі не підтверджені належними та допустимими доказами у справі.

Не заслуговують на увагу покликання представника позивача у судовому засіданні, що суд апеляційної інстанції не вправі вимагати від позивача подання оригіналів актів для огляду у судовому засіданні, оскільки, на його думку, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив матеріали справи, так як ст. 101 ГПК України таке право апеляційного господарського суду не обмежено.

З урахуванням того, що не підлягає до задоволення позовна вимога позивача в частині стягнення основного боргу, відтак слід відмовити позивачу і у задоволенні вимог щодо стягнення додаткових вимог, 9718,88 грн. - пені, 15711,52 гр. - штрафу, 896,70 грн. - три проценти річних та 1966,06 грн., розмір яких перераховано місцевим судом та в цій частині задоволено позовні вимоги.

Відповідно до статті 627 Цивільного кодексу України, враховуючи статтю 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

Покликання сторін на справи № 914/2182/16 та № 914/2183/16 колегією суддів до уваги не приймається, оскільки предметом спору у цих справах справі були: вимога про зміну умов договору про надання консультаційно-посередницьких послуг № 2/004/09-2015 від 01.09.2015 р. та стягнення збитків, що є відмінними від правовідносин, які є предметом спору у даній справі.

Згідно ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, належними та допустимими доказами (ст. 34 ГПК України). Згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

З урахуванням вищенаведеного в сукупності, дослідивши матеріали даної справи та з'ясувавши фактичні обставини, що мають значення для вирішення даного спору, колегія суддів прийшла до висновку, апеляційну скаргу задовольнити. Рішення Господарського суду Львівської області від 26.09.2016 р. по справі № 914/1854/16 - скасувати і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову /уточненого/ відмовити повністю.

Судовий збір за перегляд судового рішення в апеляційному порядку покласти на позивача.

Керуючись ст.ст. 4-3, 22, 32 - 34, 43, 49, 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 26.09.2016 р. у справі № 914/1854/16 - скасувати і прийняти нове рішення.

3. У задоволенні позову (уточненого) відмовити повністю.

4. Витрати зі сплати судового збору за перегляд судового рішення в апеляційному порядку покласти на позивача.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

6. Матеріали справи повернути в Господарський суд Львівської області.

Головуючий суддя Данко Л.С.

Суддя Галушко Н.А.

Суддя Орищин Г.В.

27.02.2017 р. оголошено вступну і резолютивну часини постанови. Повний текст постанови складено та підписано - 06.03.2017 р.