Постанова

від 06.03.2017 по справі 820/6187/16

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2017 р. Справа № 820/6187/16 Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Перцової Т.С.

Суддів: Дюкарєвої С.В. , Жигилія С.П.

за участю секретаря судового засідання Мороз Є.В.,

представників сторін : позивача - Портянка С.П., відповідача - Книги Ю.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ІМПЕРІЯ ЛОТО" на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 11.01.2017р. по справі № 820/6187/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ІМПЕРІЯ ЛОТО"

до Східної об'єднаної державної податкової інспекції м. Харкова Головного управління ДФС у Харківській області

про скасування податкового повідомлення - рішення,

ВСТАНОВИЛА

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "ІМПЕРІЯ ЛОТО" (далі по тексту - ТОВ Імперія Лото ), звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Східної об'єднаної державної податкової інспекції м. Харкова Головного управління ДФС у Харківській області (далі по тексту - Східна ОДПІ м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області, відповідач), в якому просив суд скасувати податкове повідомлення-рішення Східної об'єднаної державної податкової інспекції м. Харкова Головного управління ДФС у Харківській області № 0003451401 від 29 серпня 2016 року про застосування до Товариства з обмеженою відповідальністю "ІМПЕРІЯ ЛОТО" штрафних санкцій, за кодом платежу 21080900, у сумі 1 гривня.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 11.01.2017 року по справі № 820/6187/16 в задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ІМПЕРІЯ ЛОТО" до Східної об'єднаної державної податкової інспекції м. Харкова Головного управління ДФС у Харківській області про скасування податкового повідомлення-рішення - відмовлено.

Позивач, не погодившись із вказаною постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин справи, просить суд апеляційної інстанції постанову Харківського окружного адміністративного суду від 11.01.2017 року по справі № 820/6187/16 скасувати, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що перевірка, за результатами якої було прийнято оскаржуване податкове повідомлення-рішення, проводилась виключно з питань наявності ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню. На підтвердження такого доводу, на думку позивача, свідчить та обставина, що контрольної розрахункової операції перед проведенням перевірки не здійснювалось. Вказує, що оскільки згідно з наказом та направленнями перевіряючі були уповноважені на проведення перевірки виключно з питань ліцензування, отже, питання ведення розрахункових операцій виходило за межі перевірки, не було пов'язано з її предметом, з огляду на положення ст.ст.80-86 ПК України перевіряючи не могли отримати, а ТОВ Імперія Лото , в силу п.85.1, п.85.2 ст.85 ПК України не зобов'язано було надавати будь-які документи чи відомості, що стосуються ведення розрахункових чи касових операцій. Вказує, що відповідач в якості доказів проведення перевірки з питань здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, послався виключно на копії документів із кримінального провадження. Однак, надані відповідачем та взяті судом до уваги копії протоколу огляду місця події від 13.05.2016 року, пояснень ОСОБА_3, рапорту оперуповноваженого Шевченківського ВП Стефанова О.П., витягу з кримінального провадження № 12016220480002301 від 14.05.2016 року не є належними та допустимими у розумінні ст.70 КАС України доказами вчинення позивачем порушення у сфері розрахункових операцій, оскільки відповідачем не доведено законності підстав отримання вищевказаних документів, та, крім того, останні не містять даних, що стосуються предмету доказування. Враховуючи викладене, вважає, що висновок про порушення позивачем вимог закону щодо проведення розрахункових та касових операцій зроблений перевіряючими та викладений в акті перевірки з перевищенням повноважень податкового органу, і не може бути підставою для винесення оскаржуваного податкового повідомлення-рішення. Також зазначив, що законодавцем у п.4 ст.9 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг передбачено виняток у застосуванні реєстраторів розрахункових операцій для такого виду діяльності, як розповсюдження державної миттєвої лотереї через електронну систему прийняття ставок, що контролюється у режимі реального часу центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів. Відповідачем не спростовано доказів того, що ТОВ Імперія Лото здійснює виключно вищевказаний вид діяльності, та не надано доказів неможливості застосування до діяльності позивача п.4 ст.9 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг . Вказав, що згідно з договором доручення № 1555/02 від 11.09.2015 року ТОВ Імперія Лото здійснювало розповсюдження державної миттєвої лотереї через електронну систему прийняття ставок, що контролюється в режимі реального часу центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, при цьому, згідно з договорами субдоручення фактичними розповсюджувачами державної лотереї у пункті розповсюдження за адресою : м. Харків, просп. Науки, 48, були фізичні особи, а тому, діяльність, здійснювана позивачем, не підпадає під регулювання Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг оскільки ТОВ Імперія Лото не здійснює видів діяльності, для якої необхідне застосування реєстраторів розрахункових операцій. Крім того, зазначив, що податківцями було порушено мораторій на проведення перевірок, запроваджений пп.28 п.10 розд. ХХ Перехідних положень ПК України, однак, судом першої інстанції цього враховано не було.

Представник позивача в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав з підстав, викладених в останній, просив суд апеляційної інстанції постанову Харківського окружного адміністративного суду від 11.01.2017 року по справі № 820/6187/16 скасувати, прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог.

Представник відповідача в надісланих до суду письмових запереченнях та в судовому засіданні просив суд апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду першої інстанції - без змін. Пояснив, що 23.02.2016 р. фахівцями ДФС у Харківській області була проведена фактична перевірка господарського об'єкту ТОВ Імперія Лото , розташованого по просп. Науки, 48 у м. Харкові, щодо дотримання вимог законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності документа, що підтверджує державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців відповідно до закону, ліцензій, патентів, свідоцтв, у т.ч. про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання законодавства про укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками.

Перевіркою встановлено непроведення розрахункової операції через РРО при прийнятті ставки у розмірі 50,00 грн. та виплаті виграшу у розмірі 80,00 грн. на загальну суму 130,00 грн., чим порушено п.п.1, 2 ст.3 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг . З посиланням на пп.75.1.3 п.75.1 ст.75, п.80.1 ст.80, п.81.1 ст.81 ПК України зазначив, що допуск до проведення фактичної перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущені контролюючим органом при призначенні та проведенні перевірки, і в подальшому предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень. Оскільки посадових осіб ГУ ДФС у Харківській області було допущено до проведення перевірки, правові наслідки процедурних порушень, які, на думку позивача, мали місце, є вичерпаними. Крім того, стверджує, що ініціювання фактичної перевірки з однієї з підстав, визначених пунктом 80.2 статті 80 ПК України, не свідчить про те, що в ході її проведення не можуть досліджуватися інші питання, зазначені у п.75.1 ст.75 ПК України. Більше того, спірна перевірка була проведена у зв'язку з отриманням письмового звернення споживача про порушення платником податків установленого порядку ліцензування (пп.80.2.3), що свідчить про можливість дослідження питань порядку здійснення позивачем розрахункових операцій. Пояснив, що відповідно до договору доручення на розповсюдження державних миттєвих лотерей № 1555/02 від 11.09.2015 року ТОВ Імперія Лото має право на розповсюдження державної миттєвої лотереї Золотий кубок , однак, при проведенні перевірки було встановлено, що підприємством надавались послуги з приймання готівки (ставки у розмірі 50,00 грн.) у грі Піраміда та виплати виграшу у розмірі 80,00 грн., що підтверджується поясненнями ОСОБА_3, а тому, посилання позивача на п.4 ст.9 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг є безпідставним. Крім того, з посиланням на ст.3 розд.ІІ Закону України від 28.12.2014 року № 71-VІІІ Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи зазначив, що обмеження на проведення перевірок, встановлені пп.28 п.10 розд. ХХ ПК України, не поширюються з 01.01.2015 року на перевірки суб'єктів господарювання з питань наявності ліцензій. Враховуючи викладене, вважає, що факт порушення ТОВ Імперія Лото пп.1, 2 ст.3 Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг є повністю підтвердженим, відповідачем дотримано вимоги законодавства щодо проведення фактичних перевірок, а відтак, відсутні підстави для скасування оскаржуваного податкового повідомлення-рішення.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що фахівцями ГУ ДФС у Харківській області 23.02.2016 р. проведена фактична перевірка господарського об'єкту, який розташований за адресою: м. Харків, пр. Науки, 48, що належить ТОВ "Імперія Лото", щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності документа, що підтверджує державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців відповідно до закону, ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

За результатами фактичної перевірки складено акт від 20.05.2016р. № 655/20/40/14/39973287. Перевірка проведена в присутності представника ТОВ "Імперія Лото" ОСОБА_5 (т.1, а.с.11-14).

Перевіркою встановлено непроведення розрахункової операції через РРО при прийнятті ставки у розмірі 50,00 грн. та виплаті виграшу у розмірі 80,00 грн. на загальну суму 130,00 грн.; нероздрукування та невидача відповідного розрахункового документу на суму 130,00 грн., чим порушено пункти 1, 2 статті 3 Закону України від 06.07.1995 року № 265 "Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" із змінами та доповненнями.

На підставі вищенаведених висновків акту перевірки Східною ОДПІ м.Харкова ГУ ДФС у Харківській області до ТОВ "Імперія Лото" податковим повідомленням-рішенням від 06.06.2016 р. № 0001981402 застосовані штрафні (фінансові) санкції (штраф) у сумі 2,00 грн., у т. ч. 1,00 грн. - за непроведення розрахункової операцій через реєстратор розрахункових операцій; 1,00 грн. - за нероздрукування відповідного розрахункового документа, що підтверджує виконання розрахункової операції (т.1, а.с.27).

За результатами розгляду ГУ ДФС у Харківській області скарг ТОВ "Імперія Лото" від 17.06.2016 р. та від 22.06.2016 р. рішенням № 4542/10/20-40-10-01-14 від 08.08.2016 року частково задоволено скарги платника, а податкове повідомлення-рішення Східної ОДПІ м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області від 06.06.2016 р. № 0001981402 - скасовано на суму 1,0 грн. (т.1, а.с.34-36).

В рамках процедури адміністративного оскарження 29.08.2016 року Східною ОДПІ м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області було винесено податкове повідомлення-рішення № 0003451401 від 29 серпня 2016 року про застосування до ТОВ Імперія Лото штрафних (фінансових) санкцій в сумі 1,00 грн. (за порушення п.п.1, 2 ст.3 Закону України "Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг") (т.1, а.с.38).

06 вересня 2016 року ТОВ "ІМПЕРІЯ ЛОТО" додатково оскаржило в адміністративному порядку до Державної фіскальної служби України податкове повідомлення-рішення № 0003451401 від 29 серпня 2016 року.

24 жовтня 2016 року ТОВ "ІМПЕРІЯ ЛОТО" отримало рішення Державної фіскальної служби України від 20 жовтня 2016 року про результати розгляду скарг від 22 серпня 2016 року та 06 вересня 2016 року, яким відмовлено у задоволенні скарги позивача.

Скориставшись правом, наданим п.56.1 ст.56 Податкового кодексу України, ТОВ Імперія Лото звернулось до суду з даним позовом про оскарження податкового повідомлення-рішення № 0003451401 від 29 серпня 2016 року

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що висновки акту перевірки в частині порушення позивачем пунктів 1, 2 статті 3 Закону України "Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" знайшли своє підтвердження під час розгляду справи, при цьому представником позивача не надано доказів, якими б спростовувались ці висновки, а отже, оскаржуване податкове повідомлення-рішення винесено у відповідності до вимог чинного законодавства України і скасуванню не підлягає.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до п. 75.1. ст.75 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.

Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) (пп.75.1.3 п.75.1 ст.75 ПК України).

Згідно зі ст.80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких обставин:

80.2.1. у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів;

80.2.2. у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів;

80.2.3. письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування;

80.2.4. неподання суб'єктом господарювання в установлений законом строк обов'язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками;

80.2.5. у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального;

80.2.6. у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3;

80.2.7. у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.

За приписами п.80.4. ст.80 ПК України перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.9 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.

Допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу (п.80.5 ст.80 ПК України).

Пунктом 81.1 ст.81 ПК України передбачено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника, що скріплений печаткою контролюючого органу;

копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника та скріплення печаткою контролюючого органу;

службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред'явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п'ятому цього пункту, не дозволяється.

З огляду на наведену норму, колегія суддів відхиляє посилання відповідача на те, що оскільки посадові особи ГУ ДФС у Харківській області були допущені позивачем до проведення фактичної перевірки, нівелюються правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при проведенні перевірки, і в подальшому предметом розгляду в суді може бути лише суть виявлених порушень.

Так, в даному випадку особою, уповноваженою позивачем на розповсюдження державної лотереї було допущено фахівців ГУ ДФС у Харківській області до проведення перевірки, оскільки ними були пред'явлені наказ на проведення перевірки № 1261 від 11.05.2016 року та направлення на перевірку № 2622, № 2621 від 11.05.2016 року (т.1, а.с.10, 159, 160).

Беручи до уваги, що відмова від допуску до перевірки за умови пред'явлення наказу, направлення на перевірку та службового посвідчення посадової особи заборонена пунктом 81.1 ст.81 ПК України, позивач фактично був позбавлений можливості не допустити посадових осіб ГУ ДФС у Харківській області до проведення перевірки.

Разом з тим, у наказі про проведення фактичної перевірки в якості нормативної підстави для проведення перевірки ГУ ДФС у Харківській області послалось на п.3 Розділу ІІ Прикінцеві положення Закону України від 28.12.2014 року № 71-VІІІ Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи , які визначають, що обмеження на проведення перевірок суб'єктів господарювання у 2016 році не поширюються на перевірки дотримання норм з питань наявності ліцензій, а також пп.19-1.1.4 п.19-1.1 ст.19-1 ПК України, згідно з яким органи державної фіскальної служби уповноважені здійснювати контроль за наявністю ліцензій на провадження господарської діяльності , що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, та пп.80.2.3 п.80.2 ст.80 ПК України.

У направленнях на перевірку в якості мети проведення перевірки зазначено здійснення контролю за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, на підставі пп.80.2.3 п.80.2 ст.80 ПК України.

Таким чином, фахівці ГУ ДФС у Харківській області були допущені до перевірки виключно з питань контролю за наявністю ліцензій, а відтак, проведення перевірки з питань здійснення розрахункових операцій виходить за межі встановленого предмету перевірки.

Отже, висновок відповідача про порушення ТОВ Імперія Лото п.п.1, 2 ч.1 ст.3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" є таким, що зроблений перевіряючими з перевищенням повноважень, наданих їм ст.80 ПК України та направленнями на перевірку, а відтак, цей висновок, викладений в акті перевірки, не може бути підставою для застосування до позивача штрафних (фінансових) санкцій на підставі п.1 ст.17 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг .

З приводу доводів відповідача на те, що чинним законодавством не заборонено проводити перевірку з інших питань, які не зазначені в якості безпосередньої мети проведення перевірки, однак, у відповідності до пп75.1.3 п.75.1 ст.75 ПК України можуть бути предметом фактичної перевірки, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пп.28 підрозділу 10 розділу ХХ Перехідних положень ПК України (в редакції Закону України Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи № 71-VІІІ від 21.12.2014 року) установлено, що платники єдиного податку другої і третьої (фізичні особи - підприємці) груп, крім тих, які здійснюють діяльність на ринках, продаж товарів дрібнороздрібної торговельної мережі через засоби пересувної мережі, які з 1 січня 2015 року до 30 червня 2015 року включно почали застосовувати у власній господарській діяльності зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій, з дати початку застосування реєстраторів розрахункових операцій до 1 січня 2017 року звільняються від проведення відповідно до норм цього Кодексу перевірок з питань дотримання порядку застосування реєстраторів розрахункових операцій.

У відповідності до п.3 розділу ІІ Прикінцеві положення Закону України Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи № 71-VІІІ від 21.12.2014 року (далі по тексту - Закон № 71-VІІІ) у 2015 та 2016 роках перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб - підприємців з обсягом доходу до 20 мільйонів гривень за попередній календарний рік контролюючими органами здійснюються виключно з дозволу Кабінету Міністрів України, за заявкою суб'єкта господарювання щодо його перевірки, згідно з рішенням суду або згідно з вимогами Кримінального процесуального кодексу України. Зазначене обмеження не поширюється:

з 1 січня 2015 року на перевірки суб'єктів господарювання, що ввозять на митну територію України та/або виробляють та/або реалізують підакцизні товари, на перевірки дотримання норм законодавства з питань наявності ліцензій, повноти нарахування та сплати податку на доходи фізичних осіб, єдиного соціального внеску, відшкодування податку на додану вартість;

з 1 липня 2015 року на перевірки платників єдиного податку другої і третьої (фізичні особи - підприємці) груп, крім тих, які здійснюють діяльність на ринках, продаж товарів у дрібнороздрібній торговельній мережі через засоби пересувної мережі, за винятком платників єдиного податку, визначених пунктом 27 підрозділу 10 розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України, з питань дотримання порядку застосування реєстраторів розрахункових операцій.

Наведеними нормами не передбачено виключення в обмеженнях на проведення фактичних перевірок з питань проведення розрахункових операцій. Такі виключення, в даному випадку, стосуються лише перевірок дотримання норм законодавства з питань наявності ліцензій, а відтак, ГУ ДФС не мало права розширювати предмет перевірки, включивши до нього контроль за правильністю здійснення розрахункових операцій.

Разом з тим, відповідачем проведено перевірку з питань, які не були вказані у направленнях, складено акт від 20.05.2016 року фактичної перевірки щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податкові розрахункових операцій, ведення касових операцій, та зафіксовано у ньому порушення Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг".

Враховуючи викладене, колегія суддів відхиляє вищезазначені посилання відповідача про наявність у посадових осіб ГУ ДФС у Харківській області повноважень проводити фактичну перевірку з питань, не включених до мети перевірки, зазначеної у направленнях, та приходить до висновку про те, що контролюючим органом в даному випадку не дотримано процедури проведення перевірки, встановленої Податковим кодексом України, не враховано вищезазначених обмежень для проведення перевірок.

З приводу встановлених перевіркою порушень п.п.1, 2 ч.1 ст.3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини 1 статті 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" суб'єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов'язані: проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених" цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок (пункт 1); видавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті, замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов'язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми на повну суму проведено операції (пункт 2).

Як встановлено частиною 1 статті 17 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", за порушення вимог цього Закону до суб'єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції за товари (послуги), за рішенням відповідних органів доходів і зборів застосовуються фінансові санкції у таких розмірах: у разі встановлення протягом календарного року в ході перевірки факту: непроведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій з фіскальним режимом роботи; нероздрукування відповідного розрахункового документа, що підтверджує виконання розрахункової операції, або проведення її без використання розрахункової книжки на окремому господарському об'єкті такого суб'єкта господарювання: вчинене вперше - 1 гривня; вчинене вдруге -100 відсотків вартості проданих з порушеннями, встановленими цим підпунктом, товарів (послуг).

Як вбачається зі змісту акту перевірки від 20.05.2016 року, підставою для висновку про порушення вищевказаних норм Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" слугувало твердження про непроведення розрахункової операції через реєстратор розрахункових операцій (далі по тексту - РРО) при прийнятті ставки в розмірі 50,00 грн. та виплаті виграшу в розмірі 80,00 грн. та невидача відповідного розрахункового документу.

Між тим, колегія суддів зазначає, що відповідачем не надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження вказаних обставин.

Як зазначає позивач та не заперечується відповідачем по справі, контрольна розрахункова операція перевіряючими не проводилась. Інформацію про здійснення позивачем розрахункової операції без застосування РРО та нероздрукування розрахункового документу посадовими особами ГУ ДФС у Харківській області відображено в акті на підставі пояснень ОСОБА_3, відповідно до яких останній, перебуваючи в приміщенні пр. Леніна ( зараз Науки) 48 м. Харкова, яке належить позивачу, через дівчину за стійкою бару зробив ставку 50 грн. для гри "Піраміда". Після того як він виграв у гру, він підійшов до тієї ж дівчини та отримав від неї виграш 80 грн. купюрами 50, 20 та 10 грн., після чого прийшли співробітники податкової поліції та викликали слідчо-оперативну групу.

З приводу посилань відповідача на протокол огляду місця події від 13.05.2016 року, пояснення ОСОБА_3, рапорт оперуповноваженого Шевченківського відділу поліції Стефанова О.В., на які посилається відповідач в обґрунтування правомірності висновку про порушення ТОВ Імперія Лото вимог п.п.1, 2 ч.1 ст.3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до ст.69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

За визначенням ст.70 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Докази, одержані з порушенням закону, судом при вирішенні справи не беруться до уваги.

Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

За приписами ч.ч.1 ст.72 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно з п.83.1 ст.83 ПК України для посадових осіб контролюючих органів під час проведення перевірок підставами для висновків є:

документи, визначені цим Кодексом;

податкова інформація;

експертні висновки;

судові рішення;

інші матеріали, отримані в порядку та у спосіб, передбачені цим Кодексом або іншими законами, контроль за дотриманням яких покладений на контролюючі органи.

За визначенням ст.16 Закону України "Про інформацію" податкова інформація - сукупність відомостей і даних, що створені або отримані суб'єктами інформаційних відносин у процесі поточної діяльності і необхідні для реалізації покладених на контролюючі органи завдань і функцій у порядку, встановленому Податковим кодексом України.

Правовий режим податкової інформації визначається Податковим кодексом України та іншими законами.

Зі змісту вищенаведених норм вбачається, що підставою для висновку податкового органу про порушення платником податків вимог законодавства, зокрема, з питань застосування РРО, можуть бути докази, отримані виключно в порядку та у спосіб, що визначені Податковим кодексом України та іншим законодавством.

Як вбачається зі змісту пояснень представника відповідача, для підтвердження факту здійснення позивачем послуг у сфері грального бізнесу перевіряючими було за телефоновано до поліції за телефоном 102, на виклик прибув екіпаж патрульної поліції, які у свою чергу, викликали слідчо-оперативну групу Шевченківського відділення Холодногірсьго відділу поліції ГУНП в Харківській області. Після прибуття до господарського об'єкту працівниками слідчо-оперативної групи було складено протокол огляду приміщення, де здійснює господарську діяльність ТОВ Імперія Лото , а також відібрані пояснення від громадянина ОСОБА_3 Копії документів, складених співробітниками поліції за фактом виклику посадовими особами ГУ ДФС у Харківській області 13.05.2016 року в ході проведення фактичної перевірки ТОВ Імперія Лото , були надані нарочно перевіряючим без супровідного документу слідчим Національної поліції на запит ГУ ДФС у Харківській області від 20.05.2016 року, в подальшому долучені до матеріалів фактичної перевірки та направлені до Східної ОДПІ м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області для розгляду та вжиття заходів.

Разом з тим, відповідачем не надано пояснень з приводу того, на підставі якої норми закону, в рамках якого провадження слідчим Шевченківського відділення Холодногірського Відділу поліції ГУНП в Харківській області було складено протокол огляду місця події, а оперуповноваженим ОСОБА_6 - відібрані пояснення від ОСОБА_3 та складено рапорт про виїзд за адресою : м. Харків, просп. Науки, 48, за викликом співробітника ГУ ДФС у Харківській області Попова Р.В., який повідомив про знаходження за цією адресою гральних автоматів.

Як вбачається зі змісту витягу з кримінального провадження № 12016220480002301, інформацію до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч.1 ст.203-1 КК України було внесено лише 14.05.2016 року, тобто, після проведення податкової перевірки, відібрання пояснень, складення протоколу огляду місця події та рапорту, витяг з ЄРДР сформовано 16.05.2016 року (т.1, а.с.165).

Отже, вказані документи складені не в рамках кримінального провадження.

Крім того, як встановлено пунктом 80.7 статті 80 ПК України, фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб'єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції, а не працівників поліції.

Статтею 86 ПК України визначено порядок оформлення результатів перевірок.

Так, за приписами п.86.5 ст.86 ПК України акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).

Таким чином, події, які відображені в акті перевірки та слугували підставою для висновків контролюючого органу про порушення позивачем вимог законодавства з питань застосування РРО, відбулися 13.05.2016 року, а акт перевірки складено лише 20.05.2016 року, чим порушено вимоги наведеної норми ПК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем не доведено правомірності та законності отримання документів, які відповідачем покладено в основу висновків акту перевірки, а саме пояснень, рапорту та протоколу огляду місця події, а отже, ці документи у розумінні ст.70 КАС України, п.83.1 ст.83 ПК України не можуть вважатися належними та допустимими доказами вчинення позивачем порушення п.п.1, 2 ч.1 ст.3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг".

Також з приводу зафіксованого актом перевірки порушення колегія суддів зазначає наступне.

За визначенням п. 12 ст. 1 Закону України Про державні лотереї в Україні розповсюджувачем державної лотереї є юридична або фізична особа, яка за дорученням оператора державних лотерей здійснює у сукупності або окремо прийняття ставок безпосередньо у гравців, виплату призів, а також інші операції, пов'язані з розповсюдженням державних лотерей.

Миттєва лотерея, відповідно до п. а) п. 2 ст. 1 Закону України Про державні лотереї в Україні - це лотерея, в якій інформація, яка дозволяє визначити виграшні лотерейні білети (інші засоби, які передбачені умовами лотерей, які дозволяють засвідчити участь у лотереї), закладається випадковим характером на стадії їх виготовлення, тобто до розповсюдження серед гравців лотереї. При проведенні миттєвої лотереї гравець може безпосередньо після внесення ставки визначити, чи є його лотерейний білет або інший засіб, який дозволяє засвідчити участь у грі, виграшним чи ні.

Пунктом розповсюдження державних лотерей, згідно з п. 19 ст. 1 Закону України Про державні лотереї в Україні , є спеціально обладнане та оформлене місце для розповсюдження державних лотерей з додержанням вимог до розповсюдження або місце розташування термінала чи іншого засобу прийняття ставок у державні лотереї.

Пунктом 4 частини 1 статті 9 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" передбачено, що реєстратори розрахункових операцій та розрахункові книжки не застосовуються, зокрема, при продажу білетів державних лотерей через електронну систему прийняття ставок, що контролюється у режимі реального часу центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів.

У відповідності до п.5, п.6 ст.9 Закону України Про державні лотереї в Україні розповсюдження державних лотерей фізичними та юридичними особами відповідно до укладених з оператором державних лотерей договорів не потребує будь-яких дозволів. Розповсюдження державних лотерей не вимагає обов'язкової реєстрації суб'єктами підприємницької діяльності фізичних осіб - розповсюджувачів. Держава сприяє збільшенню мережі розповсюдження державних лотерей. Розповсюдження державних лотерей здійснюється будь-де на території України та у будь-який спосіб, не заборонений законодавством. Розповсюджувачі державних лотерей самостійно обирають місця для такої діяльності.

Як вбачається з матеріалів справи, TOB ІМПЕРІЯ ЛОТО , відповідно до договору доручення №1555/02 від 11 вересня 2015 року, здійснює розповсюдження державної миттєвої лотереї через електронну систему прийняття ставок що контролюється у режимі реального часу центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів (т.1, а.с.53-60). Згідно з п.1.1 цього договору в порядку та на умовах, визначених цим договором, Оператор (Підприємство з 100% іноземними інвестиціями Українська національна лотерея доручає, а Розповсюджувач (ТОВ Імперія Лото ) зобов'язується розповсюджувати (продавати) від імені та за дорученням Оператора, під контролем Оператора державну грошову миттєву лотерею Золотий кубок (надалі - Лотерея), яка проводиться Оператором, шляхом організації точок продажу для прийняття сплати участі у Лотереї через електронну систему прийняття ставок (Лотерейна система) за допомогою лотерейних терміналів самообслуговування, а також здійснювати виплату платежів переможцям Лотереї належних їм грошових сум на підставі даних Лотерейної системи.

Вищезазначене підтверджується також листом Підприємства з іноземними інвестиціями Українська національна лотерея від 21.12.2015 р. № 693 на адресу директора ТОВ Імперія Лото (т.1, а.с.62).

Додатком № 1/13 від 15.10.2015 р. до вказаного договору узгоджено, що місцем пункту розповсюдження лотереї є, зокрема, м. Харків, просп. Леніна, 48 (т.1, а.с.61).

Колегія суддів зазначає, що відповідачем не надано жодних доказів того, що ТОВ Імперія Лото у вищезазначеному пункті розповсюдження Національної лотереї здійснюється будь-яка інша діяльність, не передбачена договором № 1555/02 від 11 вересня 2015 року.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що діяльність позивача з розповсюдження державної миттєвої лотереї Золотий кубок через електронну систему прийняття ставок що контролюється у режимі реального часу центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, підпадає під дію п.4 ч.1 ст.9 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг щодо виключення в обов'язковому застосуванні реєстраторів розрахункових операцій.

Однак, це не було враховано перевіряючими під час проведення фактичної перевірки, внаслідок чого зроблено хибний висновок про порушення ТОВ Імперія Лото вимог ч.ч.1, 2 ст.3 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг .

Колегія суддів відхиляє посилання відповідача на те, що вищевказане порушення було виявлене під час прийняття ставки та видачі виграшу у грі "Піраміда", оскільки, як вбачається зі змісту договору доручення №1555/02 від 11 вересня 2015 року та додатку № 1/3 до нього, Умов проведення гри "Золотий кубок", затверджених наказом генерального директора ПІІ "Українська національна лотерея", перевірка виграшності електронного лотерейного білету здійснюється за допомогою терміналу електронної системи прийняття ставок, який не містить у собі приладів або програм, що самостійно визначають результат лотереї або розмір виграшу гравця, не визначає результат розіграшу білета лотереї та не може працювати в автономному режимі (без з'єднання з центральною електронною системою). Отже, вказаний термінал не є ігровим автоматом, як помилково вважали перевіряючі, а візуалізація результату виграшності електронного лотерейного білету не є самостійною грою.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцію та законами України.

Згідно з ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, колегія суддів вважає, що відповідач при прийнятті оскаржуваного податкового повідомлення-рішення від 29.08.2016 року № 0003451401 про застосування штрафних (фінансових) санкцій в розмірі 1 грн. діяв не на підставі та не у спосіб, що передбачені Податковим кодексом України, без дотримання вимог ч.3 ст.2 КАС України, а отже, наявні підстави для скасування даного податкового повідомлення-рішення.

У відповідності до ст.202 КАС України неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, є підставами для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення.

Згідно ч.2 ст.205 КАС України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги може прийняти нову постанову, якою суд апеляційної інстанції задовольняє або не задовольняє позовні вимоги.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що постанова Харківського окружного адміністративного суду від 11.01.2017 року по справі № 820/6187/16 підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, ст.ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІМПЕРІЯ ЛОТО" задовольнити.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 11.01.2017р. по справі № 820/6187/16 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ІМПЕРІЯ ЛОТО" до Східної об'єднаної державної податкової інспекції м. Харкова Головного управління ДФС у Харківській області про скасування податкового повідомлення - рішення - задовольнити.

Скасувати податкове повідомлення - рішення Східної об'єднаної державної податкової інспекції м. Харкова Головного управління ДФС у Харківській області № 0003451401 від 29.08.2016 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східної об'єднаної державної податкової інспекції м. Харкова Головного управління ДФС у Харківській області (61001, м. Харків, вул.. Богдана Хмельницького, 17, код ЄДРПОУ 39858581) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ІМПЕРІЯ ЛОТО" (61099, м. Харків, просп.. Московський, 273, код ЄДРПОУ 39973287) витрати по сплаті судового збору за подання адміністративного позову в розмірі 1378 (одна тисяча триста сімдесят вісім) грн. 00 коп. та за подання апеляційної скарги в розмірі 1515 (одна тисяча п'ятсот п'ятнадцять) грн. 80 коп.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Перцова Т.С. Судді (підпис) (підпис) Дюкарєва С.В. Жигилій С.П. Повний текст постанови виготовлений та підписаний 13.03.2017 р.