Постанова

від 15.03.2017 по справі 922/4030/15

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" березня 2017 р. Справа № 922/4030/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Лакіза В.В., суддя Плахов О.В.,

при секретарі Міракові Г.А.,

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1 на підставі довіреності від 15.04.2016р.,

відповідача - ОСОБА_2 на підставі довіреності №4 від 11.01.2017р.,

третьої особи - ОСОБА_3 на підставі довіреності від 15.04.2016р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків, (вх.№95 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 12.12.2016р. у справі №922/4030/15

за позовом ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «ГОРН» , м. Харків,

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

за участю третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «ТЕХНОКАРТА» , Харківська область, смт. Кегичівка,

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Горн" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №82-р/к від 16.04.2015 у справі №3/01-13-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Як зазначає позивач, з оскаржуваного рішення не вбачається належних та безспірних доказів, які б підтверджували антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта", що призвели до спотворення результатів проведеного конкурсу; оскаржуване рішення базується на припущеннях відповідача.

Крім того, ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Технокарта" в порядку статті 26 Господарського процесуального кодексу України звернулось з самостійним позовом у справі №922/4030/15, в якому просить визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №82-р/к від 16.04.2015 у справі №3/01-13-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у зв'язку із відсутністю складу правопорушення та недоведеністю останнього у встановленому Законом порядку.

Рішенням господарського суду Харківської області від 10.09.2015р. у справі №922/4030/15 позовні вимоги ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта" задоволено повністю.

Місцевий суд дійшов висновку про відсутність передбачених законодавством про захист економічної конкуренції підстав притягнення підприємств до відповідного виду відповідальності, шляхом накладення штрафних санкцій.

За результатом апеляційного перегляду постановою Харківського апеляційного господарського суду від 24.12.2015р. рішення місцевого суду скасовано частково. Позовні вимоги ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта" задоволено частково. Визнано недійсним рішення АМКУ у частині визнання дій ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта" антиконкурентними узгодженими, що стосуються спотворення результатів торгів та накладення на позивача та третю особу штрафу на суму по 68 000,00 грн. з кожного.

Висновки апеляційної інстанції мотивовані вірним застосуванням місцевим судом норм матеріального права при розгляді спору по суті, однак порушенням норм процесуального права, що призвело до повного задоволення позовних вимог ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта" у частинах, які не стосуються прав та охоронюваних законом інтересів позивачів.

Постановою Вищого господарського суду України від 29.09.2016р. у даній справі касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено частково; рішення господарського суду Харківської області від 10.09.2015р. та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 24.12.2015р. скасовано; справу повернуто на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Як зазначено Вищим господарським судом України, судами не досліджено належним чином, чи могла схожість в оформленні учасниками відкритих торгів конкурсних пропозицій бути наслідком більш ранньої їх участі в інших торгах (конкурсах, тендерах) або це є використання ними усталених форм оформлення конкурсної документації. Не перевірено, чи не була послідовність видачі документів державними органами, іншими організаціями зумовлена вимогами документообігу у суб'єктів господарювання у цих органах (організаціях) або ця послідовність безапеляційно вказує на факт узгодженої змови. Судами попередніх інстанції не надано правової оцінки доводам АМКУ про наявність між учасниками торгів дилерського договору від 03.01.2014р. на постачання та ексклюзивне право просування продукції ТОВ "НВП "Горн" на ринок; наявність постійних перемог ТОВ "НВП "Горн" у відповідних закупівлях протягом 2013-2014 та поточного 2015 року, згідно з даними офіційного веб-порталу "Державні закупівлі", при тому, що разом з ТОВ "НВП "Горн"приймало участь і ТОВ "Технокарта", яке жодного разу не визначалося переможцем. Судами не надана відповідна правова оцінка доводам відповідача про те, що 100%-м засновником та учасником ТОВ "НВП "Горн", відповідно до статуту, є ОСОБА_5, який є керівником Благодійної Організації Харківський обласний благодійний фонд "Райдуга", одним із засновником якої є заступник директора з персоналу ТОВ "Технокарта" ОСОБА_6

Рішенням господарського суду Харківської області від 28.11.2016р. у справі №5023/5527/12 (суддя Калантай М.В.) задоволено частково позовні вимоги позивача ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Горн"; визнано недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №3/01-13-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 16.04.2015р. №82-р/к в частині визнання дій ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Горн" антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів, та накладення на ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Горн" штрафу в сумі 68 000,00грн.; в іншій частині позову відмовлено; задоволено частково позовні вимоги третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Технокарта"; визнано недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №3/01-13-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 16.04.2015р. №82-р/к в частині визнання дій ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Технокарта" антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів, та накладення на ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Технокарта" штрафу в сумі 68 000,00грн.; в іншій частині позову відмовлено; стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Горн" 689, 00грн. судового збору; стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Технокарта" 689, 00грн. судового збору.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що відповідач в оспорюваному рішенні не встановив будь-яких обставин, які б свідчили, що дії позивача та третьої особи під час підготовки до участі в Торгах призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання; будь-які інші особи, окрім позивача та третьої особи, не виявили бажання взяти участь у Торгах, а тому відсутні підстави вважати, що дії позивача та третьої особи могли не допустити, усунути чи обмежити змагання між ними та іншими суб'єктами господарювання; самі по собі узгоджені дії суб'єктів господарювання, які не мають антиконкурентного характеру, не є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції в розумінні Закону України "Про захист економічної конкуренції", а тому не можуть нести відповідальність за цим Законом. Суд першої інстанції дійшов висновку, що оспорюване рішення відповідача ґрунтується на припущеннях, які не знайшли підтвердження під час судового розгляду, а тому у відповідача не було достатніх підстав стверджувати, що позивач та третя особа здійснили порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, та застосовувати до них відповідальність у вигляді штрафів.

Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України з рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 12.12.2016р. у справі №922/4030/15 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «ГОРН» та ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «ТЕХНОКАРТА» про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.04.2015р. №82-р/к у справі №3/01-13-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в повному обсязі.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що місцевим господарським судом не прийнято до уваги той факт, що сукупністю встановлених обставин та зібраних доказів у справ відділенням встановлено: однакові відмінності документів пропозицій учасників торгів від документації конкурсних торгів; ідентичність довідок, складених у довільній формі; надання в один день до комітету з конкурсних торгів документів, які входять до складу пропозицій конкурсних торгів; взаємозв'язок між керівним складом учасників торгів; однакову дату і послідовні реєстраційні номери довідок із органів влади, отриманих одним представником обох учасників торгів; звернення одного з учасників торгів щодо необхідності сертифікації продукції та відповідь обом учасникам; сумісні участь в інших торгах з аналогічними предметами закупівлі (окрім зазначених торгів); наявність дилерського договору та пропонування на торги одним продукції іншого. Вважає, що погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки позивача і третьої особи з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призвело до спотворення їх результатів.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 10.01.2017р. апеляційну скаргу прийнято до провадження.

Згідно протоколу автоматичної заміни складу колегії суддів від 07.02.2017р., у зв'язку з відпусткою судді Пуль О.А. справу призначено до розгляду у складі колегії суддів: головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Лакіза В.В., суддя Плахов О.В.

Пунктом 3 Постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про судове рішення" від 23.03.2012р. №6 встановлено, що в разі необхідності заміни судді в процесі розгляду справи або додаткового введення судді (суддів) до складу суду, розгляд справи з огляду на встановлений пунктом 3 частини четвертої статті 47 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" принцип незмінності судді, слід починати спочатку.

За наведених обставин, розгляд справи було розпочато спочатку.

07.02.2017р. ТОВ "Технокарта" подано до апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№1369), просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішенням місцевого господарського суду - без змін.

Позивачем також подано до апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№1370 від 07.02.2017р.), зазначає, що матеріалами справи встановлено, що підготовка конкурсних пропозицій в даному випадку жодною мірою не впливала на проведення відкритих торгів. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області - без змін.

У судовому засіданні Харківського апеляційного господарського суду 08.02.2017р. оголошено перерву до 10:00год. 15.03.2017р.

08.02.2017р. ТОВ "Технокарта" подано до апеляційного господарського суду додаткові пояснення (вх.№1412).

ТОВ "Технокарта" також подано до апеляційного господарського суду обґрунтування відзиву на апеляційну скаргу (вх.№2758 від 14.03.2017р.).

15.03.2017р. апелянтом подано до суду письмові пояснення (вх.№2781), зазначає, що рішенням №82-р/к визнано вчинення позивачем та третьою особою порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченої п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", отже, в даному випадку сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і не можна ототожнювати формальний доступ до участі у торгах інших суб'єктів господарювання із змагальністю.

О 10:05год. 15.03.2017р. судове засідання продовжено; після перерви представник апелянта підтримав доводи апеляційної скарги, просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 12.12.2016р. та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог позивача та третьої особи про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.04.2015р. №82-р/к у справі №3/01-13-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в повному обсязі.

Представник позивача проти апеляційної скарги заперечував, просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник третьої особи також проти апеляційної скарги заперечував, вважає рішення місцевого господарського суду законним і обґрунтованим, просить залишити його без змін.

Враховуючи, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду апеляційної скарги по суті, сторони у справі висловили свої доводи, міркування, заперечення з приводу предмету спору, зважаючи на строки розгляду апеляційної скарги на рішення суду, передбачені статтею 102 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 03.03.2014р. №18(864) ДТГО "Львівська залізниця" (Замовник) опубліковане оголошення №059933 про проведення відкритих торгів на закупівлю частин залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплення та арматура і їхні частини; механічне устаткування для керування рухом (пружини для рухомого складу), код за ДК 016-2010 - 30.20.5 (надалі - Торги).

Зазначена процедура закупівлі була проведена шляхом відкритих торгів. Учасниками відкритих торгів були два суб'єкта господарювання: ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта". Розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулось 19.05.2014р.

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 10.06.2014р. №3, переможцем Торгів визнано ТОВ "НВП "Горн"

27.06.2014р. з переможцем торгів укладено договір про закупівлю товарів.

16 квітня 2015 року адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення у справі №3/01-13-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 16.04.2015 №82-р/к, яким визнано, що ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта", погодивши під час участі у торгах на закупівлю за державні кошти частин залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплень та арматури і їхніх частин; механічного устаткування для керування рухом (пружин для рухомого складу), проведених ДТГО "Львівська залізниця", свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "НВП "Горн", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Пунктами 2, 3 даного рішення відповідача згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладено на ТОВ "НВП "Горн" і ТОВ "Технокарта" штрафи у розмірі 68 000, 00грн. на кожного.

Зі змісту оспорюваного рішення вбачається, що висновок відповідача про антиконкурентні узгоджені дії обґрунтовано ним наступними обставинами:

- конкурсні пропозиції замовником отримані від ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта" в останній день подачі конкурсних пропозицій 19.05.2014р.;

- ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта" отримували необхідні для участі у торгах інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство та ОСОБА_5 з реєстру ГУМВС України у Харківській області щодо відсутності притягнення до кримінальної відповідальності, не знятої чи не погашеної судимості, перебування в розшуку в один день за послідовними номерами;

- інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення та з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, як для ТОВ "Технокарта", так і для ТОВ "НВП "Горн" отримала одна особа - ОСОБА_7 за відповідними довіреностями;

- ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта" для здійснення грошово-розрахункових операцій обслуговуються в одній банківській установі: ПАТ "УНІВЕРСАЛ БАНК". При цьому, довідки з банку про наявність рахунків отримані в одному відділенні, а саме у Харківському бізнес-відділенні № 4 "ПАТ "УНІВЕРСАЛ БАНК";

- назва, зміст та стиль оформлення тексту довідок, передбачених Додатком №2 до Документації, подані ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта", ідентичні. Крім того, на всіх документах, які потребують підпису, позначення підписанта ідентичні за стилем оформлення, виділені жирним шрифтом та надруковані з прямою лінією для підпису;

- ТОВ "Технокарта" для участі у Торгах запропонувало продукцію, виробником якої є ТОВ "НВП "Горн". Крім цього, між учасниками Торгів укладено дилерський договір від 03.01.2014 на постачання та ексклюзивне право просування продукції ТОВ "НВП "Горн" на ринок;

- ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта" надали висновки щодо необхідності проведення обов'язкової сертифікації продукції в Системі УкрСЕПРО видані Національним науковим центром "Інститут метрології" 19.03.2014 (для ТОВ "НВП "Горн") та 20.03.2014 (для ТОВ "Технокарта") на лист директора ТОВ "НВП "Горн" від 17.03.2014 № 73;

- учасники торгів не були присутні на розкритті конкурсних пропозицій 19.05.2014р.;

- згідно з даними офіційного веб-порталу "Державні закупівлі" протягом 2013-2014 та поточного року 2015 року ТОВ "НВП "Горн" визнавалось переможцем у відповідних закупівлях. У таких торгах разом з ТОВ "НВП "Горн" приймало участь ТОВ "Технокарта", яке жодного разу не визнавалось переможцем;

- згідно статуту ТОВ "НВП "Горн" засновником та учасником товариства є ОСОБА_5 з часткою у розмірі 100%, який є керівником БЛАГОДІЙНОЇ ОРГАНІЗАЦІЇ "ХАРКІВСЬКИЙ ОБЛАСНИЙ БЛАГОДІЙНИЙ ФОНД "РАЙДУГА", одним із засновником якої є заступник директора з персоналу ТОВ "Технокарта" ОСОБА_6;

- існування на території Російської Федерації ТОВ "РП "Горн" та ТОВ "Технокарта";

- поведінка учасників ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта" вказує на "пропозиції прикриття", тобто заявки, які не мають на меті перемогу у торгах, а присутні для створення ілюзії конкуренції.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, апеляційний господарський суд, з урахуванням положень статті 101 Господарського процесуального кодексу України, яка визначає, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", для розгляду окремих справ про порушення антимонопольного законодавства та інших питань, віднесених до повноважень Комітету, утворюються постійнодіючі та тимчасові адміністративні колегії, які формуються з державних уповноважених та голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України в складі не менше трьох осіб.

Відповідно до частини 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Статтею 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачене, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Згідно частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи ; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи ; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Так, частиною 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

В свою чергу, частинами 1-2 статті 6 вказаного Закону визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються в тому числі спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

З системного аналізу вказаних вище правових норм можна дійти висновку, що ключовими факторами , на підставі яких можливо зробити висновок про вчинення ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта" під час участі у торгах на закупівлю за державні кошти частин залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплень та арматури і їхніх частин; механічного устаткування для керування рухом (пружин для рухомого складу), проведених ДТГО "Львівська залізниця", антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, є одночасна наявність у діях зазначених суб'єктів господарювання:

- узгодженість дії;

- такі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

- відбулося спотворення результатів торгів.

Як роз'яснено пунктом 8.3 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку .

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів.

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку , протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Щодо наявності в діях ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта" під час участі у торгах на закупівлю за державні кошти частин залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплень та арматури і їхніх частин; механічного устаткування для керування рухом (пружин для рухомого складу), проведених ДТГО "Львівська залізниця" саме узгодженості конкурентної поведінки, колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Судова колегія зазначає, що доводи апелянта щодо встановлених ним обставин, а саме: однакові відмінності документів пропозицій учасників торгів від документації конкурсних торгів; ідентичність довідок, складених у довільній формі; надання в один день до комітету з конкурсних торгів документів, які входять до складу пропозицій конкурсних торгів; взаємозв'язок між керівним складом учасників торгів; однакову дату і послідовні реєстраційні номери довідок із органів влади, отриманих одним представником обох учасників торгів; звернення одного з учасників торгів щодо необхідності сертифікації продукції та відповідь обом учасникам; сумісні участь в інших торгах з аналогічними предметами закупівлі (окрім зазначених торгів); наявність дилерського договору та пропонування на торги одним продукції іншого, не підтверджені належними та допустимими доказами, що наведене є узгодженістю саме конкурентної поведінки суб'єктів господарювання.

Як встановлено та вірно зазначено місцевим господарським судом,

- вказуючи на те, що конкурсні пропозиції учасників Торгів подані в останній день подачі конкурсних пропозицій 19.05.2014р., відповідач не звернув уваги на те, що згідно реєстру отриманих пропозицій від 19.05.2014р. (т.1 а.с.37) дані документи отримані замовником поштою, а не особисто від представників позивача та третьої особи. Цим пояснюється реєстрація їх з інтервалом в 10хвилин. Як пояснили представники позивача та третьої особи в судовому засіданні, подання конкурсних пропозицій в останній день строку є усталеною практикою, яка перш за все пов'язана з обмеженими строками дії певних видів довідок та витягів, які входять до складу конкурсних пропозицій.

- посилання відповідача на те, що учасникам Торгів окремі види довідок та витягів видавалися відповідними органами в один день за послідовними номерами не можуть свідчити про узгодженість дій саме позивача та третьої особи, оскільки вони жодним чином не впливають на порядок та організацію роботи цих органів. Доказів зворотного відповідачем не надано. До того ж, така послідовність мала місце при виготовлені лише двох довідок, а саме: з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення (т.1 а.с.61, 72), та з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство (т.1 а.с.58, 69), які видані одним органом - Головним управлінням юстиції у Харківській області. Доводи відповідача про те, що ці інформаційні довідки отримані однією особою - ОСОБА_7 за відповідними довіреностями, наявними матеріалами справи не підтверджуються. Відповідні докази відповідачем не надані. Витяги з реєстру ГУМВС України у Харківській області щодо відсутності притягнення до кримінальної відповідальності, не знятої чи не погашеної судимості, перебування в розшуку (т.1 а.с.59, 70) видані хоча і в один день, але не послідовно. Так, відповідний витяг щодо позивача має №21-18042014/63210, а щодо третьої особи - №25-18042014/63210. Як вбачається з листа ГУМВС України в Харківській області №8/6-785 від 21.02.2015р. дані витяги були видані на підставі відповідних заяв керівників позивача та третьої особи. Отже, підстави стверджувати, що ці витяги виготовлені та отримані на вимогу однієї особи (представника позивача та третьої особи) відсутні. Відповідно, суд не вбачає в цьому ознаки узгодженості дій учасників Торгів.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає необґрунтованими доводи відповідача про те, що обслуговування позивачем та третьою особою для здійснення грошово-розрахункових операцій в одній банківській установі: ПАТ "УНІВЕРСАЛ БАНК" може свідчити про узгодженість їх поведінки. До того ж, довідки з банку про наявність рахунків отримані з різницею у два дні: 21.03.2014 щодо позивача та 19.03.2014 щодо третьої особи.

Судова колегія апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що питання виготовлення довідок іншими органами чи юридичними особами, не можуть безапеляційно вказувати на факт узгодженої змови учасників сторін, оскільки вони жодним чином не впливають на порядок та організацію роботи цих органів та осіб.

Не свідчить про узгоджену конкурентну поведінку позивача та третьої особи і доводи апелянта про певну схожість в оформленні конкурсних пропозицій, оскільки поряд із деякими стилістичними схожостями та обсягом викладених відомостей, довідки, передбачені Додатком №2 до Документації, мають також і суттєві відмінності, зокрема, щодо використаного шрифту, нумерації, назви, відомостей про телефон, факт, місце та дату реєстрації тощо. За таких обставин, у суду відсутні будь-які підстави вважати, що назва, зміст та стиль оформлення тексту довідок, передбачених Додатком №2 до Документації, є ідентичними. Позивач та третя особа в своїх поясненнях зазначають, що протягом 2013-2015 років приймали участь у торгах, які проводилися ДТГО "Львівська залізниця", внаслідок чого ними були розроблені певні шаблони документації, які влаштовували замовника торгів, а тому використовувалися в своїх конкурсних пропозиціях. Також в підготовці конкурсних пропозицій використовувалися і шаблони, затверджені самим замовником. Так, основний документ конкурсних пропозицій, а саме пропозиція конкурсних торгів (т.1 а.с.57, 67), яка містить ціни та найменування продукції, у обох учасників Торгів за оформленням відповідають Додатку №3 до документації до конкурсних торгів (т.1 а.с.47 зворотній бік аркуша). При цьому, дані документи у обох учасників мають відмінності у застосуванні шрифтів, підкреслень, розташуванні тексту на листі тощо.

Щодо доводів відповідача про те, що ТОВ "Технокарта" для участі у Торгах запропонувало продукцію, виробником якої є ТОВ "НВП "Горн", та про наявність дилерського договору від 03.01.2014р. на постачання та ексклюзивне право просування продукції ТОВ "НВП "Горн" на ринок, судом першої інстанції правомірно зазначено, що чинне законодавство не забороняє існування між учасниками торгів господарських правовідносин щодо товару, який є предметом закупівель на торгах, отже сама по собі наявність даного дилерського договору не має значення для визначення дій учасників торгів як узгоджених антиконкурентних дій. Крім того, умови дилерського договору від 03.01.2014р. не містять будь-яких умов щодо участі сторін у торгах, у тому числі тих щодо яких відповідачем прийнято оспорюване рішення, та не передбачають жодних застережень, направлених на усунення чи недопущення конкуренції між ними або іншими суб'єктами господарювання.

Інформація, зазначена у рішенні відповідача про те, що ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта" надали висновки щодо необхідності проведення обов'язкової сертифікації продукції в Системі УкрСЕПРО видані Національним науковим центром "Інститут метрології" 19.03.2014 (для ТОВ "НВП "Горн") та 20.03.2014р. (для ТОВ "Технокарта") на лист директора ТОВ "НВП "Горн" від 17.03.2014 №73, не відповідає дійсності, оскільки дослідженням копій вказаних довідок (т.1 а.с.65,75) встановлено, що вони обидві видані директору ТОВ "НВП "Горн", а подання такого висновку ТОВ "Технокарта" обумовлено тим, що останнім пропонувалася продукція виробництва саме ТОВ "НВП "Горн".

Посилання відповідача на відсутність представників учасників Торгів на розкритті конкурсних пропозицій, як на доказ впевненості у результатах Торгів, є необгрунтованими, адже чинне законодавство не передбачає обов'язкової участі представників учасників торгів при розкритті конкурсних пропозицій.

Так, відповідно до частини 2 статті 27 Закону України "Про здійснення державних закупівель" відсутність учасника або його уповноваженого представника під час процедури розкриття пропозицій конкурсних торгів не є підставою для відмови в розкритті чи розгляді або для відхилення його пропозиції конкурсних торгів.

В обгрунтування доводів про те, що згідно з даними офіційного веб-порталу "Державні закупівлі" протягом 2013-2014 та поточного року 2015 року ТОВ "НВП "Горн" визнавалось переможцем у відповідних закупівлях і у таких торгах разом з ним приймало участь ТОВ "Технокарта", яке жодного разу не визнавалось переможцем, відповідачем належних та допустимих доказів до матеріалів справи не надано. Як зазначає позивач, перемоги на торгах були обумовлені найкращими ціновими пропозиціями ТОВ "НВП "Горн", який як виробник відповідної продукції, має можливість запропонувати найнижчі ціни. Таку позицію позивача, з огляду на наявність між сторонами дилерського договору, за умовами якого третя особа реалізує саме продукцію виробництва позивача, суд вважає переконливою.

Щодо посилань відповідача на наявність зв'язків між керівними органами позивача та третьої особи суд, вбачається, що згідно статуту ТОВ "НВП "Горн" засновником та учасником товариства є ОСОБА_5 з часткою у розмірі 100%. Будь-якого відношення до ТОВ "Технокарта" ОСОБА_5 не має, що підтверджується Статутом третьої особи. Як зазначає відповідач в оспорюваному рішенні, дана особа є керівником Благодійної організації "ХАРКІВСЬКИЙ ОБЛАСНИЙ БЛАГОДІЙНИЙ ФОНД "РАЙДУГА", одним із засновником якої є заступник директора з персоналу ТОВ "Технокарта" ОСОБА_6 Згідно наявної у матеріалах справи довідки про посадові обов'язки ОСОБА_6, дана особа займається кадровими питаннями, пов'язаними з роботою з персоналом. Інші питання, що пов'язані безпосередньо з господарською діяльністю товариства або з підготовкою документації та участю ТОВ "Технокарта" в Торгах, до компетенції даної особи не належать, а тому її перебування у складі засновників вищевказаної благодійної організації не може бути доказом вчинення учасниками Торгів антиконкурентних узгоджених дій.

Доводи відповідача щодо існування на території Російської Федерації ТОВ "РП "Горн" та ТОВ "Технокарта" та щодо засновників цих підприємств жодними поданими під час розгляду справи доказами не підтверджені.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що матеріали справи не свідчать про наявність доказів погодження поведінки позивача та третьої особи при формуванні своїх конкурсних пропозицій, що призвело, на думку апелянта, до заміни конкуренції на координацію поведінки учасниками торгів з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Щодо наявності в діях ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта" під час участі у торгах на закупівлю за державні кошти частин залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплень та арматури і їхніх частин; механічного устаткування для керування рухом (пружин для рухомого складу), проведених ДТГО "Львівська залізниця" результату призведення чи можливості призведення до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а також факт того, що відбулося спотворення результатів торгів, колегія суддів вказує наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, оголошення №059933 на закупівлю частин залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплення та арматура і їхні частини; механічне устаткування для керування рухом (пружини для рухомого складу), код за ДК 016-2010 - 30.20.5 було саме про проведення відкритих торгів.

Так, статтею 20 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.

Відповідно до частини 1 статті 25 вказаного Закону, пропозиція конкурсних торгів подається у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошита, пронумерована та скріплена печаткою у запечатаному конверті.

Згідно частин 1-5 статті 28 Закону, Замовник має право звернутися до учасників за роз'ясненнями змісту їх пропозицій конкурсних торгів з метою спрощення розгляду та оцінки пропозицій. Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої пропозиції конкурсних торгів. Замовник має право на виправлення арифметичних помилок, допущених в результаті арифметичних дій, виявлених у поданій пропозиції конкурсних торгів під час проведення її оцінки, у порядку, визначеному документацією конкурсних торгів, за умови отримання письмової згоди на це учасника, який подав пропозицію конкурсних торгів. Замовник проводить оцінку пропозицій конкурсних торгів, які не було відхилено згідно з цим Законом. Замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів, яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.

Критеріями оцінки є, зокрема, у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок - ціна.

Таким чином, враховуючи тип конкурсу, що проводився ДТГО "Львівська залізниця" на закупівлю частин залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплення та арматура і їхні частини; механічне устаткування для керування рухом (пружини для рухомого складу), а саме відкриті торги, та його специфіку конкурсу, конкуренція під час проведення відкритих торгів реалізується учасниками торгів виключно на стадії можливості для будь-якого суб'єкта господарювання безперешкодно взяти участь у таких торгах та на стадії підготовки і подачі конкурсної пропозиції для участі.

Після проходження зазначених етапів будь-які активні дії учасників торгів, що можуть викликати конкуренцію виключаються, оскільки далі результат торгів залежить лише від висновків та результатів оцінки конкурсною комісією прийнятих та не відхилених пропозицій.

Тобто, результат призведення чи можливість призведення до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення процедури відкритих торгів можливий виключно на стадії підготовки учасником конкурсної пропозиції, прийняття учасником рішення брати участь у торгах та можливості безперешкодно взяти таку участь шляхом подачі конкурсної пропозиції.

Проте, в оскаржуваному рішенні відповідачем не встановлено та не зазначено доказів узгодження дій, обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта" або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів, враховуючи, що будь-хто мав можливість взяти участь в конкурсі.

Як вбачається із матеріалів справи, будь-які інші особи, окрім позивача та третьої особи, не виявили бажання взяти участь у Торгах, а тому відсутні підстави вважати, що дії позивача та третьої особи могли не допустити, усунути чи обмежити змагання між ними та іншими суб'єктами господарювання.

Більше того, відповідачем не доведено належними доказами по справі щодо наявності в діях ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта" узгодженості саме конкурентних дій, а саме спільної домовленості разом брати участь у конкурсі з метою усунути конкуренцію, погодженості певного рівня цінової пропозиції, які безпосередньо і суттєво впливають на результати відкритих торгів.

Крім того, в порушення вимог законодавства відповідачем не спростовано відсутності у суб'єктів господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій.

Відповідно до статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Щодо доводів апелянта, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим настання негативних насідків у вигляді збитків, порушених прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію, то судова колегія їх відхиляє з огляду на те, що матеріалами справи не підтверджується наявність узгодженої конкурентної поведінки ТОВ "НВП "Горн" та ТОВ "Технокарта" під час участі у торгах на закупівлю за державні кошти частин залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплень та арматури і їхніх частин; механічного устаткування для керування рухом (пружин для рухомого складу), проведених ДТГО "Львівська залізниця".

Судова колегія також відхиляє доводи апелянта, що якщо б позивач та третя особа готували пропозиції для участі у торгах окремо, змагаючись між собою, могли б запропонувати іншу ціну (меншу), оскільки на підтвердження таких доводів апелянтом доказів не надано, це лише припущення відповідача; згідно матеріалів справи, відповідачем не було проведено аналізу цін, запропонованих учасниками Торгів, та ринку відповідної продукції.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, що у свою чергу призвело до невідповідності висновків, викладених у спірному рішенні, обставинам справи, зокрема, відповідачем не доведено належними та допустимими доказами відсутності конкуренції під час конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, відтак, суд визнає обґрунтованою вимогу позивача та третьої особи щодо визнання недійсними рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №82-р/к від 16.04.2015 у справі №3/01-13-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Разом із тим, як позивач так і третя особа в своїх позовних заявах просять визнати недійсним оспорюване рішення відповідача в цілому, в той час як воно стосуються як прав ТОВ "НВП "Горн" так і ТОВ "Технокарта".

У зв'язку з цим, місцевий господарський суд обґрунтовано дійшов висновку задовольнити позовні вимоги позивача та третьої особи лише в тих в частинах, які стосуються їх прав та охоронюваних законом інтересів.

З огляду на викладене, враховуючи, що місцевий господарський суд забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та об'єктивного дослідження усіх фактичних обставин справи та дав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, оскаржуване рішення місцевого господарського суду від 12.12.2016р. слід залишити без змін.

Відповідно до положень статті 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати, зокрема, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 91, 99, 101, 102, п. 1 ч. 1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 12.12.2016р. у справі №922/4030/15 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 20.03.17

Головуючий суддя Здоровко Л.М.

Суддя Лакіза В.В.

Суддя Плахов О.В.