Постанова

від 22.03.2017 по справі 914/1717/16

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" березня 2017 р. Справа № 914/1717/16

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді Плотніцького Б.Д.

суддів Давид Л.Л.

Малех І.Б.

при секретарі судового засідання Михайлишин С.В.

за участю представників

від позивача: Гладьо Ю.О.;

від відповідача(апелянта): Мацюк Г.Р.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Астра", б/н від 10.11.2016 року

на рішення господарського суду Львівської області від 25.10.2016 року, головуючий суддя Сухович Ю.О., cудді Мороз Н.В., Ділай У.І.

у справі №914/1717/16

за позовом: Приватного акціонерного товариства "Київстар", м. Київ

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Астра",

м. Львів

про: стягнення 112 920, 56 грн.,

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Господарського суду Львівської області від 25.10.2016 року у справі №914/1717/16 позов задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Астра" (79026, м. Львів, вул. Стрийська, буд.78; код ЄДРПОУ 32261618) на користь Приватного акціонерного товариства "Київстар" (03110, м. Київ, Солом'янський район, Червонозоряний проспект, буд.51; код ЄДРПОУ 21673832) 71 874,85 грн. основного боргу, 2 720,99 грн. 3% річних, 27 800,48 грн. інфляційних нарахувань, 10 524,24 грн. пені та 1 693,81 грн. судового збору.

Рішення суду мотивоване тим, що між сторонами існували договірні правовідносини щодо надання телекомунікаційних послуг, зобов'язання по яких відповідачем не виконані, у зв'язку з чим у Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Астра", утворилася заборгованість, доказів погашення якої та штрафних санкцій, станом на день розгляду спору суду не подано.

Відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Астра", не погодившись з винесеним рішенням, подав апеляційну скаргу б/н від 10.11.2016 року, в якій просить рішення господарського суду Львівської області від 25.10.2016 року у справі № 914/1717/16 скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Свої доводи скаржник аргументує тим, що послуги, за які Позивач стягує заборгованість, останнім Відповідачу не надавались, і в ситуації, що склалась, має місце хакерська атака, тобто віддалений несанкціонований доступ до інфраструктури ІР - телефонії, яка здійснюється не через обладнання, яке надається абоненту, а через мережу інтернет із використанням даних Відповідача. При цьому, звертає увагу суду на те, що обов'язок вживати заходів щодо безпеки мережі лежить на Операторі (ПрАТ Київстар ). Також зазначає, що відповідно до п.п. 3.11.2., 3.11.3. Замовлення №13 до Договору про надання телекомунікаційних послуг №ЛА-52/06 від 23.06.2016р., обов'язок нести відповідальність за пошкодження чи втрату обладнання та відповідальність за збереження конфіденційності мережевих ідентифікаторів (власного логіну та паролю, які використовуються для доступу до послуги) переходить до абонента в момент підписання акту прийому-передачі оператором обладнання. Станом на час розгляду справи жодного акту прийому-передачі даного обладнання між сторонами підписано не було. Відтак, на переконання скаржника, усі ризики та обов'язки по схоронності та збереженні обладнання, доступу до мережевих ідентифікаторів залишаються за Позивачем (Оператором). Таким чином, враховуючи те, що Скаржник не надавав доступ до обладнання, а також даних системи доступу до послуг третім особам, він вважає, що послуги, за які Позивач стягує кошти, використані зловмисниками через несанкціонований доступ до телекомунікаційних мереж та інформації, що передається цією мережею. Відтак, на переконання скаржника, в силу п.17, 18 ч.1 ст. 39 Закону України "Про телекомунікації" обов'язок захищати ці мережі та інформацію належить Оператору.

Разом з тим, Скаржник звертає увагу на те, що в процесі розгляду справи в суді першої інстанції, для підтвердження факту незаконного підключення до IP телефонії третіх осіб, ТОВ Торговий дім АСТРА подало клопотання про витребування від ПрАТ КИЇВСТАР Витягу з Протоколу реєстрації вихідних та вхідних дзвінків, в тому числі по IP адресі (номери вхідних і вихідних дзвінків, дата час дії, тривалість телефонного дзвінка, місцезнаходження, IP адреси), однак ПрАТ Київстар відмовилось подати суду такий документ, що відображено в ухвалі суду від 05.09.2016 року.

Крім цього, Скаржник зазначає, що з метою встановлення факту невинуватості Відповідача у справі, 01 вересня 2016 року ТОВ Торговий дім АСТРА подало до Франківського ВП ГУ НП України у Львівській області Заяву про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого розділом 16 КК України Злочини у сфері використання електронно-обчислюваних машин (комп'ютерів), автоматизованих систем, комп'ютерних мереж .

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує доводи скаржника, просить у задоволенні вимог апеляційної скарги відмовити, оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін з підстав, викладених у ньому.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 28.11.2016р. апеляційну скаргу прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 21.12.2016р. колегією суддів у складі: головуючого судді Плотніцького Б.Д., суддів - Кордюк Г.Т. та Михалюк О.В.

Беручи до уваги перебування судді - члена колегії Кордюк Г.Т. у відпустці та з урахуванням положень абз. 2 пп. 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України № 21 від 03.03.2016, розгляд вищевказаної справи " 21" грудня 2016 року не відбувся.

Враховуючи те, що обставини, які унеможливили розгляд справи 21 грудня 2016 року - відпали, ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 03.01.2017р. розгляд апеляційної скарги призначено на 18.01.2017р.

На підставі розпорядження керівника апарату суду від 17.01.2017 року № 30 проведено автоматичну зміну складу колегії суддів. Замість суддів Кордюк Г.Т. та Михалюк О.В. введено суддів Давид Л.Л. та Малех І.Б.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 18.01.2017р. розгляд апеляційної скарги відкладено на 01.02.2017р.

1 лютого 2017 року у судовому засіданні, за згодою представників сторін, оголошено перерву до 08.02.2017 року.

У зв'язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді Плотніцького Б.Д. та з урахуванням положень абз. 2 пп. 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України № 21 від 03.03.2016, розгляд вищевказаної справи "08" лютого 2017 року не відбувся.

Враховуючи те, що обставини, які унеможливили розгляд справи 08 лютого 2017 року відпали, ухвалою суду від 21.02.2017 року розгляд справи призначено на 07.03.2017 року.

У зв'язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді Плотніцького Б.Д. та з урахуванням положень абз. 2 пп. 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України № 21 від 03.03.2016, розгляд вищевказаної справи "07" березня 2017 року не відбувся.

Враховуючи те, що обставини, які унеможливили розгляд справи 07 березня 2017 року відпали, ухвалою суду від 10.03.2017 року розгляд справи призначено на 22.03.2017 року.

У судове засідання з'явились представники обох сторін, які підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі та у відзиві на неї і висловили свої міркування з питань, що виникли в ході розгляду справи.

Зокрема, представником відповідача підтримано заявлене 18 січня 2017 року клопотання про призначення у справі телекомунікаційної судової експертизи. Так, відповідно до вказаного клопотання (з врахуванням уточнених пояснень), скаржник просить суд визначити об'єктом дослідження роутер-пристрій іPECS SBG-1000, за допомогою якого Товариство використовувало ІР-телефонію.

Представник позивача заперечила проти задоволення клопотання апелянта.

Заслухавши пояснення представників сторін з приводу заявленого скаржником клопотання про призначення у справі телекомунікаційної експертизи, судова колегія вирішила відмовити в його задоволенні з огляду на те, що ані договором про надання телекомунікаційних послуг, ані замовленнями до нього право Відповідача у використанні кінцевого обладнання, тобто будь-якого телекомунікаційного засобу - не було обмежене. Відтак, оскільки у жодному документі, підписаному та погодженому сторонами у справі, не зазначено про використання Відповідачем конкретно визначеного обладнання (яке б могло бути предметом судової експертизи), колегія суддів не вбачає підстав для призначення у справі телекомунікаційної експертизи.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши зібрані докази, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення Господарського суду Львівської області від 25.10.2016 року у даній справі - залишити без змін, виходячи з наступного.

Як встановлено місцевим господарським судом і це вбачається з матеріалів справи, 23.06.2006р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Голден Телеком", правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство "Київстар" (Оператор) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Астра" (Абонент) було укладено Договір №ЛА-52/06 про надання телекомунікаційних послуг (надалі - Договір) (т. 1 а.с. 15), відповідно до п. 1.1. якого Оператор надає Абоненту телекомунікаційні послуги (надалі - послуги), а Абонент зобов'язується оплачувати їх відповідно до умов Договору.

Згідно з п. 1.2. Договору послуги, які Абонент одержує й оплачує відповідно до Договору, їх вартість і характеристики зазначені в Додатках до цього Договору. Абонент може в будь-який час внести зміни в асортимент Послуг шляхом підписання нового Додатку до Договору.

Пунктом 1.3. Договору погоджено, що цим сторони підтверджують, що вони ознайомлені з Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 09.08.2005р. №720, та зобов'язуються їх дотримуватись.

У відповідності до п. 2.1. Договору, Абонент має право, зокрема, отримувати від Оператора інформацію про Послуги за телефоном, поштою, у відділі продажу або у відділі обслуговування (п. 2.1.2. Договору) та письмово повідомляти Оператора про будь-які претензії, пов'язані з наданням Послуг, або рахунками, що виставляються за Послуги (п. 2.1.3. Договору).

Відповідно до п. 2.2. Договору Абонент зобов'язувався, зокрема, оплачувати рахунки за Послуги в повному обсязі та не пізніше дати, вказаної у рахунку Оператора (п. 2.2.2. Договору).

Пунктом 2.3. Договору визначено, що Абонент має інші права та обов'язки, визначені Законом України "Про телекомунікації", Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг та іншими нормативно-правовими актами в сфері телекомунікацій.

За умовами п.3.3. договору оператор має інші права та обов'язки, визначені Законом України "Про телекомунікації", Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг та іншими нормативно-правовими актами в сфері телекомунікацій.

Відповідно до п. 4.1. Договору вартість послуг зазначається у Додатках до Договору.

Згідно з п. 4.2. Договору оплата Послуг здійснюється на підставі рахунків Оператора у строки, вказані в рахунку. При здійсненні оплати рахунку Абонент зобов'язаний вказати у своєму платіжному дорученні номер цього договору та/або номер рахунку, який він оплачує. Всі витрати, пов'язані зі сплатою виставленого рахунку, несе Абонент.

Договір набуває чинності з дня його підписання обома Сторонами і діє до припинення його однією зі Сторін (п. 6.1. Договору).

Документальними доказами у справі встановлено, що на виконання умов Договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. Сторонами також підписано:

додаток №1 до договору №ЛА- 52/06 від 23.06.2006р. "Комутований телефонний зв'язок. Прайс Лист" (т. 1 а.с. 16),

додаток №2 до договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. "Замовлення на послуги. Комутований телефонний зв'язок" (т. 1 а.с. 17),

додаток №3 до договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. "Замовлення на послуги. Комутований телефонний зв'язок" (т. 1 а.с. 18),

додаток №4 до договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. "Замовлення на послуги. Комутований телефонний зв'язок" (т. 1 а.с. 19),

додаток №5 до договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. "Замовлення на послуги. Комутований телефонний зв'язок" (т.1 а.с. 20),

додаток №6 до договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. "Замовлення на послуги широкополосного доступу до Інтернету" (т. 2 а.с. 25),

додаток №7 до договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. "Замовлення на послуги. Комутований телефонний зв'язок" (т. 2 а.с. 26),

додаток №8 до договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. "Замовлення на послуги. Комутований телефонний зв'язок" (т. 2 а.с. 27),

додаток №9 до договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. "Замовлення на послуги. Комутований телефонний зв'язок" (т. 2 а.с. 28),

додаток №10 до договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. "Замовлення на послуги широкосмугового доступу до Інтернету" (т. 2 а.с. 29),

додаток №11 до договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. "Замовлення на послуги. Комутований телефонний зв'язок" (т. 2 а.с. 30),

додаток №12 до договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. "Замовлення на послуги широкосмугового доступу до Інтернету" (т. 2 а.с. 31),

замовлення №13 до договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. на послуги фіксованого телефонного зв'язку "ІР-телефонні лінії через Інтернет від 04.12.2014р." (т. 1 а.с. 118),

замовлення №14 до договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. на послуги фіксованого телефонного зв'язку "ІР-телефонні лініїї через Інтернет від 04.12.2014р." (т. 1 а.с. 203),

замовлення №16 до договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. на послуги фіксованого телефонного зв'язку "ІР-телефонні лініїї через Інтернет від 04.12.2014р." (т. 2 а.с. 34).

З матеріалів справи вбачається, що 31.10.2014 року між ТзОВ "Торговий дім "Астра" (Сторона-1), ТзОВ "Голден Телеком" (Сторона-2) та ПрАТ "Київстар" (Сторона-3) укладено Угоду про заміну сторони (надалі - Угода) (зворотня сторона т. 2 а.с. 34), відповідно до якої ТзОВ "Голден Телеком" (Сторона-2) передає, а ПрАТ "Київстар" (Сторона-3) приймає усі права та обов'язки за Договором про надання телекомунікаційних послуг №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. та стає стороною зазначеного Договору замість ТзОВ "Голден Телеком" (Сторони-2) (п. 1 Угоди).

Відповідно до п. 2. Угоди ТзОВ "Торговий дім "Астра" (Сторона-1) погоджує вищевказану заміну сторони у Договорі №ЛА-52/06 від 23.06.2006р.

Угода вступає в силу з моменту підписання її Сторонами (п. 6. Угоди).

Дана Угода підписана та скріплена печатками усіх сторін.

Як встановлено місцевим господарським судом, Відповідачем не виконано зобов'язань з оплати за надані Позивачем телекомунікаційні послуги. Станом на 31.01.2015р. зазначена заборгованість складає 71 874,85 грн.

З матеріалів справи вбачається, що Позивач виставив Відповідачу рахунки щодо оплати за надані телекомунікаційні послуги та деталізовану інформацію по рахунках:

№63-2168845 від 31.01.2015р. (т. 1 а.с. 99-100, додаток до рахунку т. 1 а.с. 101),

№64-4403739 від 28.02.2015р. (т. 1 а.с. 96-97, додаток до рахунку т.1 а.с. 98),

№65-6365782 від 31.03.2015р. (т. 1 а.с. 94-95),

№66-8065726 від 30.04.2015р. (т. 1 а.с. 92-93).

Факт надсилання відповідачу та отримання відповідачем вищенаведених рахунків підтверджується довідкою ТзОВ "Український кур'єр" (т. 1 а.с. 91).

На вказану суму заборгованості, відповідно до абз. 5-6 п. 72 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг Позивачем нараховано 10 524,24 грн. пені. Крім того, згідно умов ст. 625 ЦК України Позивачем нараховано Відповідачу 2 720,99 грн. 3% річних та 27 800,48 грн. інфляційних втрат.

Враховуючи те, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів оплати заявленої до стягнення суми, місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позову.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позову, з огляду на наступне.

Згідно зі ст.509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно з ч.1 ст.173 ГК України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ст.526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Між сторонами у справі виникли зобов'язання з приводу надання телекомунікаційних послуг на підставі Договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. (т. 1 а.с. 15).

Згідно з ч. 1 ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Статтею 63 Закону України "Про телекомунікації" врегульовано порядок надання та отримання телекомунікаційних послуг. Положеннями цієї статті визначено, що телекомунікаційні послуги надаються відповідно до законодавства. Також визначено умови надання зазначених послуг, якими є укладення договору між оператором, провайдером телекомунікацій і споживачем телекомунікаційних послуг, відповідно до основних вимог договору про надання телекомунікаційних послуг, встановлених НКРЗ та наявність оплати замовленої споживачем телекомунікаційної послуги.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про телекомунікації" споживачем телекомунікаційних послуг є юридична або фізична особа, яка потребує, замовляє та/або отримує телекомунікаційні послуги для власних потреб.

У відповідності до ст.33 Закону України "Про телекомунікації" споживачі телекомунікаційних послуг зобов'язані дотримуватися Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, що затверджує Кабінет Міністрів України, зокрема: 1) використовувати кінцеве обладнання, що має документ про підтвердження відповідності; 2) не допускати використання кінцевого обладнання споживача для вчинення протиправних дій або дій, що суперечать інтересам національної безпеки, оборони та охорони правопорядку; 3) не допускати дій, що можуть створювати загрозу для безпеки експлуатації мереж телекомунікацій, підтримки цілісності та взаємодії мереж телекомунікацій, захисту інформаційної безпеки мереж телекомунікацій, електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів, ускладнювати чи унеможливлювати надання послуг іншим споживачам; 4) не допускати використання на комерційній основі кінцевого обладнання та абонентських ліній для надання телекомунікаційних послуг третім особам; 5) виконувати умови договору про надання телекомунікаційних послуг у разі його укладення, у тому числі своєчасно оплачувати отримані ними телекомунікаційні послуги; 6) виконувати інші обов'язки відповідно до законодавства.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги в частині покликання скаржника на те, що Позивач стягує заборгованість за послуги, які останнім Відповідачу не надавались, і в ситуації, що склалась, має місце хакерська атака, яка здійснюється не через обладнання, яке надається абоненту, а через мережу інтернет із використанням даних Відповідача, колегія суддів зазначає наступне.

Технічні вимоги до "маршрутизації' трафіку в телефонній мережі загального користування України затверджені Наказом Міністерства транспорту та зв'язку України № 607 від 20.08.2010 року (надалі - "Технічні вимоги") та визначають, що обладнання всіх мереж, які входять до складу ТфМЗК, незалежно від технологій, ємності (потужності) в точках взаємоз'єднання, повинне: підтримувати узгоджені сторонами стандартизовані міжмережні фізичні інтерфейси; підтримувати міжстанційну сигналізацію СКС-7; забезпечувати перевірку змісту заголовка та інформаційної частини сигнальних одиниць початкових адресних повідомлень (IАМ) на предмет повноти та коректності (заповнення всіх підполів, відповідність ідентифікаторів виду адрес форматові номерів тощо); забезпечувати безпомилкову ідентифікацію номера та категорії кінцевого обладнання абонента, що викликає, відповідності ідентифікатора виду адреси форматові номера А;у разі виявлення спотворених сигнальних одиниць з повідомленнями ІАМ (невідповідність змісту підполів заголовків, виявлення нестандартних параметрів тощо), які не зафіксовані перевіркою за контрольною сумою, анулювати їх проходження із/у мережі та документувати наявні сигнали контролю в окремому файлі підсистеми ОМАР СКС-7.

Відповідно до п. 3.7. розділу 3 Технічних вимог, цифровий вихідний вузол комутації, до якого підключено термінал абонента А, формує сигнальну одиницю з початковим адресним повідомленням ІАМ СКС-7, яке обов'язково має містити таку достовірну інформацію: категорію, вид адреси та номер абонента А; вид адреси та номер абонента Б; вихідного пункту сигналізації СКС-7 (ОРС); код пункту призначення сигнальної одиниці СКС-7 (ОРС).

Відповідно до п. 3.8. розділу 3 Технічних вимог встановлено, що транзитні пункти сигналізації СКС-7 національної частини ТфМЗК 5 відповідно до Рекомендації ITU-T Q.764 не повинні спотворювати, змінювати або блокувати зміст повідомлення ІАМ. Аналогічна заборона щодо змін ідентифікаторів вихідних даних встановлена підпунктом 3.20 розділу 3 Ліцензійних умов здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку: місцевого, міжміського, міжнародного, що затвердженні Рішенням N 1789 Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 10.12.2009 року, зареєстровані Міністерством юстиції України 13 січня 2010 року за № 19/17314.

Таким чином, з огляду на викладене та зважаючи на встановлений Технічними вимогами до маршрутизації трафіку в телефонній мережі загального користування України, що затверджені Наказом Міністерства транспорту та зв'язку України № 607 від 20.08.2010 року обов'язок Абонента (ТзОВ Торговий дім Астра ) формувати на власному вихідному вузлі комутації, до якого підключено термінал абонента А сигнальну одиницю з початковим адресним повідомленням ІАМ СКС-7, яке обов'язково має містити достовірну інформацію про категорію, вид адреси та номер абонента А; вид адреси та номер абонента Б; вихідного пункту сигналізації СКС-7 (ОРС); код пункту призначення сигнальної одиниці СКС-7 (DРС), а також приймаючи до уваги заборону транзитному оператору при маршрутизації трафіку спотворювати, змінювати або блокувати зміст повідомлення ІАМ, що у своїй сукупності свідчить про неправомірність тверджень відповідача, щодо хакерської атаки, оскільки з деталізації дзвінків чітко видно номер телефону (А і Б), з якого замовлялися та по якому надавалися послуги, обсяг, тривалість та їх вартість.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи та вже зазначалося вище, на виконання умов Договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р., Приватне акціонерне товариство Київстар (Оператор) здійснило транзит трафіку, який було згенеровано на мережі Абонента (ТзОВ Торговий дім Астра ) у напрямку Сьєрра-Леоне, передавши такий трафік партнеру TELECOM ITALIA SPARKLE S.P.A.

Наведене підтверджується актами звірки розрахунків за послуги зв'язку, надані згідно угоди про надання послуг міжнародного зв'язку між ПрАТ "Київстар" та TELECOM ITALIA SPARKLE S.P.A., за січень 2015 року.

З матеріалів справи вбачається, що Приватне акціонерне товариство Київстар оплатив надані останньому TELECOM ITALIA SPARKLE S.P.A. послуги щодо пропуску трафіку, враховуючи трафік у напрямку Сьєрра-Леоне, що підтверджується рахунками з деталізацією №2006 від 09.02.2015р. та актом взаємозвірки, згідно з яким послуги міжнародного зв'язку були надані за наступними рахунками: рахунок ПрАТ "Київстар" 490 675,27 євро, рахунок TELECOM ITALIA SPARKLE S.P.A. 110 532,79 євро, баланс на користь ПрАТ "Київстар" за послуги зв'язку за січень 2015 року складає 380 142,48 євро (т. 2 а.с. 36-55).

При цьому, з деталізації рахунку, наданого TELECOM ITALIA SPARKLE S.P.A., вбачається, що маршрутизація трафіку здійснювалася у зону Sierra Leone.

Відповідно до положень Правил взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж загального користування, затверджених рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 08.12.2005 р. №155, Технічних вимог до маршрутизації трафіку в телефонній мережі загального користування України, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 20.08.2010 р. №607, Порядку маршрутизації трафіка в телекомунікаційній мережі загального користування України, затвердженого рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформації від 05.07.2012 р. №324, та Ліцензійних умов здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку: місцевого, міжміського, міжнародного, затверджених рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 10.12.2009 р. № 1789, ПрАТ "Київстар", як транзитному оператору, заборонено перевіряти та блокувати вхідний транзитний трафік, що надходить на його мережу з мереж інших операторів.

У відповідності до п. 2.2.1. Договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. про надання телекомунікаційних послуг, Абонент (ТзОВ Торговий дім Астра ) зобов'язується не виконувати модернізацію і/чи програмування свого обладнання, що може будь-яким чином вплинути на тарифікацію Послуг у мережі Оператора чи на функціонування мережевого обладнання Оператора.

Споживачі - суб'єкти господарювання мають право встановлювати власні автоматичні телефонні станції, які підключаються до телекомунікаційних мереж операторів фіксованого місцевого телефонного зв'язку з використанням номерного ресурсу таких операторів.

У відповідності до ст. 1 Закону України "Про телекомунікації" кінцеве обладнання - обладнання, призначене для з'єднання з пунктом закінчення телекомунікаційної мережі з метою забезпечення доступу до телекомунікаційних послуг.

Відповідно до пп. 19-20 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012р. № 295, підключення кінцевого обладнання до телекомунікаційної мережі здійснюється оператором, провайдером за наявності технічної можливості.

Як вбачається з п. 3.11.4 Замовлень № 13, 14 до Договору №ЛА-52/ 06 від 23.06.2006р. (т. 1 а.с. 118, 203), зміст інсталяційних робіт полягає у відкритті абоненту доступу до обладнання оператора за відповідними мережевими ідентифікаторами. В межах інсталяційних робіт оператор не зобов'язаний налаштовувати кінцеве абонентське обладнання. Відтак, відповідач зобов'язаний був самостійно підключити кінцеве обладнання.

Кінцеве та/або інше обладнання споживача, яке підключається до телекомунікаційної мережі загального користування, повинно мати виданий в установленому порядку документ про підтвердження відповідності вимогам нормативних документів у сфері телекомунікацій та/або використання радіочастотного ресурсу та бути включеним до переліку технічних засобів, що можуть застосовуватися в телекомунікаційних мережах загального користування, або Реєстру радіоелектронних засобів та випромінювальних пристроїв, що можуть застосовуватися на території України в смугах радіочастот загального користування, або застосування такого обладнання повинне бути погоджене з Адміністрацією Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації (надалі - Адміністрація Держзв'язку) в порядку, встановленому відповідно до законодавства.

Відповідно до п. 41 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, оператор, провайдер не несе відповідальності перед споживачем за ненадання або неналежне надання послуг у разі: використання споживачем кінцевого обладнання, яке не відповідає вимогам законодавства, є несумісним з мережею оператора, або порушення вимог інструкції виробника з використання кінцевого обладнання; несанкціонованого втручання у роботу телекомунікаційних мереж, пошкодження абонентської проводки або лінії, викрадення телекомунікаційного обладнання чи пошкодження зловмисниками лінійних та станційних споруд; дії непереборної сили (землетрус, повінь, ураган тощо); вини споживача в інших випадках, встановлених законом. Оператор, провайдер не несе відповідальності за зміст інформації, що передається телекомунікаційними мережами, технічними засобами телекомунікацій.

На споживача телекомунікаційних послуг покладено обов'язок використовувати кінцеве обладнання, що має документ про підтвердження відповідності (п. 1 ч. 1 ст. 33 Закону України "Про телекомунікації").

Єдиним загальновідомим засобом захисту проти втручання "шкідливого" програмного забезпечення, тобто вірусу, в роботу комп'ютера/іншого кінцевого обладнання, є тільки встановлення на комп'ютері/іншому кінцевому обладнанні споживача сертифікованої антивірусної програми.

Відтак, покликання скаржника на те, що усі ризики та обов'язки по схоронності та збереженні обладнання, доступу до мережевих ідентифікаторів залишаються за Позивачем (Оператором), колегія суддів вважає необґрунтованими.

Більше того, згідно із замовленнями №№ 13, 14 до договору №ЛА-52/06 від 23.06.2006р. ПрАТ Київстар не надавав послуги з підключення відповідача до мережі Інтернет, а тільки, як це випливає із п.3.11.6 замовлень №13, №14 - мережеві ідентифікатори (логін та пароль), які отримав представник відповідача на е-mail: еlitmеbli@ rambler.ru (для замовлення №13) та на е-mail: еlitmеbli@ gmail.com (для замовлення №14). Отже, саме з цього моменту відповідач отримав доступ та можливість здійснення дзвінків через ІР-телефонні лінії через Інтернет.

При цьому, виходячи з вищенаведеного, з моменту отримання мережевих ідентифікаторів (логіну та паролю) саме відповідач несе відповідальність за їх зберігання та доступ до них.

Відповідальність за те, що і в яких обсягах замовляється із кінцевого обладнання абонента, несе сам абонент, а не оператор.

Як вбачається із роздруківки (деталізації) дзвінків по номерах телефонів відповідача, останній використовував кінцеве обладнання самостійно. Зокрема, з номерів телефонів було здійснено досить велику кількість викликів та надано послуги на суму 71 874,85 грн., що підтверджується деталізацією дзвінків за січень 2015р. за номерами телефонів: №322425555, №322425557 (т. 1 а.с. 49-70).

Таким чином, враховуючи викладене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок місцевого господарського суду про те, що документальними доказами у справі доведено факт надання Позивачем телекомунікаційних послуг Відповідачу на суму 71 874,85 грн.

Покликання Скаржника на те, що з метою встановлення факту невинуватості Відповідача у справі, 01 вересня 2016 року ТзОВ Торговий дім АСТРА подало до Франківського ВП ГУ НП України у Львівській області Заяву про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого розділом 16 КК України "Злочин у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), автоматизованих систем, комп'ютерних мереж від 01.09.2016р., колегія суддів зазначає, що така була подана лише після порушення провадження у справі господарським судом Львівської області, і у випадку винесення судом вироку та встановлення винних осіб, відповідач матиме право на звернення до суду з позовом до вказаних осіб за захистом своїх прав та інтересів.

З врахуванням викладеного, доводи, викладені в апеляційній скарзі, спростовуються вищенаведеним та не можуть слугувати підставою для скасування судового рішення у даній справі, оскільки скаржником, у встановленому законом порядку, не подано належних та допустимих доказів, які б з достовірністю підтверджували доводи, викладені в апеляційній скарзі та обґрунтовували неправомірність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції.

Відповідно до ст.4 3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Відповідно до ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у встановленому законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно із ст.34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Відповідно до ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103, 105,107 ГПК України, -

Львівський апеляційний господарський суд , П О С Т А Н О В И В :

1. Рішення Господарського суду Львівської області від 25.10.2016 року у справі № 914/1717/16 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

2. Судовий збір за перегляд рішення в апеляційному порядку покласти на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя Плотніцький Б.Д.

Суддя Давид Л.Л.

Суддя Малех І.Б.