Ухвала

від 16.08.2017 по справі 592/7674/17

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №592/7674/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1 Номер провадження 11-сс/788/355/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2 Категорія - Подання про обрання, зміну запобіжного заходу та продовження строків тримання під вартою, про проведення обшуку

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 592/7674/17 за апеляційною скаргою представника ПФ «ТІМВЕЛ» ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Сум від 18 липня 2017 року, якою надано дозвіл на проведення позапланової документальної перевірки,

учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7

представника ПФ «ТІМВЕЛ» адвоката ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі представник ПФ «ТІМВЕЛ» ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого. Свої вимоги обгрунтовує тим, що постановляючи ухвалу про проведення позапланової документальної перевірки слідчий суддя вийшла за межі своїх повноважень, оскільки КПК України не передбачено такого виду ухвал слідчого судді. Крім того зазначає, що судове засідання було проведено без фіксації технічними засобами.

17.07.2017 до Ковпаківського районного суду м. Сум з клопотанням, погодженим із прокурором прокуратури Сумської області, звернуся начальник другого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ фінансових розслідувань ГУДФС у Сумській області, яке обґрунтував тим, що службові особи ПФ «ТІМВЕЛ» з січня 2016 року по лютий 2017 року внаслідок здійснення операцій з сумнівними контрагентами безпідставно завищили податковий кредит з ПДВ, в результаті чого ухилилися від сплати податку на додану вартість у сумі 1 066 414 грн. 13.04.2017 до ЄРДР за № 32017200000000013 були внесені відповідні відомості про вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.212 КК України. З метою повного, всебічного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, слідчий просив надати дозвіл на проведення позапланової документальної перевірки ПФ «ТІМВЕЛ» з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства України за період з 01.01.2016 по 28.02.2017.

Ухвалою слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Сум від 18.07.2017 вказане клопотання слідчого було задоволено. Своє рішення слідчий суддя вмотивувала тим, що з метою повного, всебічного й неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, а також з метою перевірки дотримання вимог податкового законодавства виникла необхідність у проведенні позапланової перевірки ПФ «ТІМВЕЛ» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2016 по 28.02.2017, для чого необхідні спеціальні знання, якими володіють працівники Головного управління ДФС у Сумській області.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого рішення слідчого судді, доводи представника ПФ «ТІМВЕЛ» ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу, просив скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого, доводи прокурора ОСОБА_7 про залишення рішення слідчого судді без змін, а апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказана вище апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Так, розглянувши клопотання слідчого та надавши дозвіл на проведення по кримінальному провадженню № 32017200000000013 позапланової документальної перевірки, слідчий суддя дійшла висновку про те, що для повного, всебічного й неупередженого дослідження обставин цього кримінального провадження існує необхідність у проведенні позапланової перевірки ПФ «ТІМВЕЛ» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України за період з 01.01.2016 по 28.02.2017, для чого необхідні спеціальні знання, якими володіють працівники ГУ ДФС у Сумській області.

При ухваленні вказаного вище рішення та при його обґрунтуванні слідчий суддя послалася у своїй ухвали на ст.ст.7, 8, 9, 10, 17 КПК України та на п.2 ч.1, ч.ч.2-4 ст.6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Однак такі висновки слідчого судді, на думку колегії суддів, є явно незаконними, необґрунтованими та невмотивованими.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС у Сумській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке було внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 32017200000000013 за фактом вчинення невстановленими особами кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212 КК України.

Згідно клопотання слідчого досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи ПФ «ТІМВЕЛ» з січня 2016 року по лютий 2017 року внаслідок здійснення операцій з сумнівними контрагентами безпідставно завищили податковий кредит з ПДВ, в результаті чого ухилилися від сплати податку на додану вартість у сумі 1066414 грн.

Зважаючи на це, на підставі аналітичного дослідження № 4/15/23046766 від 30.03.2017 головного державного ревізора-інспектора ГУ ДФС у Сумській області щодо фінансово-господарської діяльності ПФ «ТІМВЕЛ» з питань використання бюджетних коштів при будівництві тролейбусної лінії по вул. Прокоф`єва вул. Г.Кондратьєва у м. Сумах за період 2016-2017, з метою повного, всебічного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, а також з метою перевірки дотримання вимог податкового законодавства, слідчий просив надати дозвіл на проведення у кримінальному провадженні позапланової документальної перевірки ПФ «ТІМВЕЛ» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України за період з 01.01.2016 по 28.02.2017, доручивши її працівникам ГУ ДФС у Сумській області.

Єдиною правовою нормою у законодавстві України, яка надає можливість здійснити документальну позапланову перевірку, є підпункт 78.1.11. п.78.1. ст.78 Податкового кодексу України, згідно з якою контролюючий орган проводить перевірку у разі, коли «отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесеному ними відповідно до закону».

Таким «законом» для слідчого судді є виключно чинний КПК України, оскільки п.18 ч.1 ст.3 цього Кодексу визначено, що слідчий суддя це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, а ч.3 ст.26 також цього Кодексу зобов`язує слідчого суддю вирішувати у кримінальному провадженні лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень.

Порядок кримінального провадження визначений законодавцем у ст.1 КПК України, згідно якої на території України цей порядок визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Завданнями кримінального провадження згідно ст.2 КПК України, крім іншого, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до загальних засад кримінального провадження, викладених у ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати, крім іншого, таким загальним засадам кримінального провадження як верховенство права (п.1), законність (п.2) та диспозитивність (п.19), згідно яких кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ч.1 і ч.2 ст.8 КПК). Під час кримінального провадження слідчий суддя зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу. У разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу (ч.1 і ч.ч.3-6 ст.9 КПК).

Коституційний Суд України в своєму рішенні від 29.06.2010 у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини зазначив, що «одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлених такими обмеженнями» (абз. 3 п.п.3.1 п.3), а у рішенні від 22.09.2005 № 5-рп/2005 той же Суд вказав, що із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (абз. 2 п.п.5.4 п.5).

В справі «Стіл та інші проти Сполученого Королівства» (Steel and others v. the United Kingdom) від 23.09.1998 (п.54) ЄСПЛ наголосив, що «Конвенція вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, якщо виникне потреба з належною порадою, передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, які може спричинити певна дія. Вислови «законний» та «згідно з процедурою, встановленою законом», зумовлюють повне дотримання основних процесуальних норм внутрішньодержавного права».

У своїх інших рішеннях ЄСПЛ також неодноразово звертав увагу на недосконалість чинного законодавства України і необхідність дотримуватися принципу правової визначеності, зокрема у п.31 по справі «Ракевич проти Росії» (Rakevich v. Russia), у п.109 по справі «Церква Бесарабської Митрополії та інші проти Молдови» (Metropolitan Church of Bessarabia and Others v. Moldova), у п.53 по справі «Єлоєв проти України» (Yeloyev v. Ukraine) та у п.19 по справі «Новік проти України» (Novik v. Ukraine).

Виходячи із системного аналізу вказаного вище кримінального процесуального законодавства України, яке не відносить до компетенції слідчого судді розгляд клопотань про призначення податкових перевірок, враховуючи принцип правової визначеності, який є невідємною, органічною складовою принципу верховенства права, та який знайшов своє закріплення у практиці Конституційного Суду України і рішеннях Європейського суду з прав людини, колегія суддів приходить до переконання про відсутність у слідчого судді будь-яких законних та обгрунтваних підстав для прийняття рішення про надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки в межах кримінального провадження, оскільки при вирішенні конкретного клопотання слідчого органу досудового розслідування у кримінальному провадженні правозастосувач, яким в даному випадку є слідчий суддя суду першої інстанції, повинен діяти відповідно до точного змісту норми права, яку він застосував, у межах своєї компетенції, суворо дотримуватися процедури розгляду клопотань слідчих (прокурорів), тобто користуватися принципом законності, згідно якого «дозволено робити лише те, що передбачено в законі».

Що стосується повноважень слідчого органу досудового розслідування на звернення до слідчого судді суду першої інстанції з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки, то чинне кримінальне процесуальне законодавство України також не надає можливості слідчому у такому зверненні, оскільки його компетенція з даного питання обмежується виключно п.5 ч.2 ст.40 КПК України, згідно якої слідчий уповноважений звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді лише з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження (ч.2 ст.131 КПК), проведення слідчих (розшукових) дій (глава 20 КПК) та негласних слідчих (розшукових) дій (глава 21 КПК).

Наведений у п.5 ч.2 ст.40 КПК України перелік повноважень слідчого є вичерпним і проведення позапланової документальної перевірки серед такого вичерпного переліку відсутнє, оскільки призначення податкової перевірки не відноситься ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до проведення слідчих (розшукових) дій, ані до негласних слідчих (розшукових) дій, визначених у кримінальному процесуальному законі.

В кримінальному процесуальному законі відсутня також і процедура розгляду такого роду клопотань, на відміну від інших клопотань слідчого, з якими останній уповноважений звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді у відповідності до п.5 ч.2 ст.40 КПК України.

Відсилає до норм КПК України і постанова Кабінету Міністрів України від 13.08.2014 № 408 «Питання запровадження обмежень на проведення перевірок державними інспекціями та іншими контролюючими органами», згідно якої подання дозволу на проведення перевірок підприємств, організацій, фізичних осіб-підприємств не потребують у разі, якщо такі перевірки проходять за рішенням суду та на вимогу службових осіб у випадках, передбачених КПК.

Аналізуючи повноваження слідчого з вказаного вище питання, колегія суддів також враховує і роз`яснення Комітету Верховної Ради України з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності (лист № 04-18/11-60 (10039) від 16.01.2017), згідно якого «в судовій практиці при вирішенні окреслених питань у кримінальному провадженні перш за все слід керуватися нормами КПК, які відповідно до ст.1 цього Кодексу є визначальними щодо оцінки дій слідчого. Порядок кримінального провадження, у тому числі й процесуальних дій, визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України».

Таким чином, оскільки чинний КПК України не передбачає право слідчого на звернення до суду з клопотанням такого роду, цей же кримінальний процесуальний закон не встановлює порядку розгляду таких клопотань слідчим суддею, то колегія суддів вважає, що вони не повинні взагалі розглядатися в суді, а слідчий суддя при отриманні такого клопотання повинен відмовляти у відкритті провадження.

З огляду на викладене, слідчий суддя, розглянувши по суті вказане вище клопотання слідчого про проведення позапланової документальної перевірки, діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, визначений законом, явно вийшла за межі своїх дискреційних повноважень, чим істотно порушила вимоги кримінального процесуального закону.

Вимогу чіткого визначення меж дискреційних повноважень ЄСПЛ сформулював таким чином: «Закон, який надає дискрецію, не є сам по собі несумісним з вимогою передбачуваності у тому випадку, коли обсяг дискреції та спосіб її застосування зазначені з достатньою чіткістю та при цьому враховується легітимна мета того чи іншого вживаного заходу в тій чи іншій ситуації, щоб надати індивіду адекватний захист від свавільного втручання». Людині дозволено вчиняти будь-які дії, якщо вони не заборонені законом, натомість органи державної влади діють у режимі «дозволено лише те, що прямо передбачено законом», що узгоджується з приписами ст.19 Конституції України.

При вирішенні питання щодо можливості апеляційного оскарження вказаної вище ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки ПФ «ТІМВЕЛ» колегія суддів також виходить із положень загальних засад кримінального провадження, викладених у ч.1 ст.7, ч.1 і ч.ч.3-6 ст.9, ч.4 ст.21 КПК України, незважаючи на те, що положеннями ст.ст.309, 392 і 395 КПК України не передбачено оскарження ухвали слідчого судді про призначення такої податкової перевірки в рамках кримінального провадження, оскільки у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу. Якщо інше не передбачене цим Кодексом, здійснення кримінального провадження не може бути перешкодою для доступу особи до інших засобів правового захисту, якщо під час кримінального провадження порушуються її права гарантовані Конституцією України, в тому числі встановлені у ст.ст.19 і 129 та міжнародними договорами України.

Аналізуючи вказані вище вимоги кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що норми КПК України хоча і встановлюють вичерпний перелік випадків, коли ухвали слідчого судді підлягають апеляційному оскарженню, але одночасно зобов`язують цього ж слідчого суддю діяти при постановленні своїх ухвал виключно в межах своїх повноважень, передбачених цим же процесуальним законом, та приймати рішення керуючись загальними приписами ст.370 КПК України.

При цьому, колегія суддів також враховує і те, що відсутність в повноваженнях слідчих суддів можливості призначення податкових перевірок може зумовлювати і відсутність таких рішень слідчих суддів у виключному переліку, передбаченому ст.309 КПК України.

Тобто, на випадки прийняття слідчим суддею рішення не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, визначений законом, положення ст.309 КПК України не можуть розповсюджуватися, оскільки остання стосується виключно законних рішень слідчого судді і кожен має право розраховувати, що до нього буде застосована належна правова процедура, а слідчий суддя під час кримінального провадження буде неухильно дотримуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. При цьому, ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вказує, що «кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, були порушені, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження».

Таким ефективним засобом юридичного захисту в національному органі, про який йдеться мова у Конвенції, в даному конкретному випадку, на думку колегії суддів, і є можливість перегляду ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки в апеляційному порядку, внаслідок чого в повному обсязі будуть дотримані одні із основних принципів судочинства верховенство права, законність та доступ до правосуддя.

Вказаний висновок колегії суддів узгоджується і з положеннями ст.55 Конституції України, згідно яких кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань, а також і з правовою позицією Конституційного Суду України, висловлену ним у п.2.1 свого рішення від 08.04.2015 у справі № 3-рп/2015, що «згідно з практикою ЄСПЛ у ст.6 Конвенції, якою передбачено право на справедливий суд, не встановлено вимоги до держав засновувати апеляційні або касаційні суди. Там, де такі суди існують, гарантії, що містяться у вказаній статті повинні відповідати також і забезпеченню ефективного доступу до цих судів» (п.25 рішення у справі «Делкур проти Бельгії» (Delcourt v. Belgium) від 17.10.1997 та п.65 рішення у справі «Гоффманн проти Німеччини» (Нoffmаnn v. Germаnу) від 11.10.2001).

Отже, за даних конкретних обставин позбавлення ПФ «ТІМВЕЛ» права на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді було б беззаперечним порушенням загальних засад кримінального провадження, зокрема принципів верховенства права, законності, рівності всіх перед законом і судом, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, диспозитивності та доступу до правосуддя.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги ПФ «ТІМВЕЛ» в частині незаконності ухвали слідчого судді є цілком обґрунтованими, вмотивованими і такими, що підлягають задоволенню, а ця ухвала слідчого судді безумовному скасуванню через порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили слідчому судді ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Що стосується доводів апеляційної скарги представника ПФ «ТІМВЕЛ» про відсутність фіксації судового процесу за допомогою технічного засобу та про наявність у підприємства скасованих податкових повідомлень-рішень за вказаним у клопотанні слідчого фактом, то колегія суддів не може прийняти їх до уваги, оскільки, як зазначалося вище, слідчий ГУ ДФС у Сумській області взагалі не мав законних повноважень на звернення до суду з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки, а слідчий суддя відповідно не мала законних повноважень на розгляд такого клопотання по суті.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги у вказаній вище частині необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають, оскільки апеляційна скарга задоволена і ухвала слідчого судді скасована з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, незважаючи на те, чи відбувалася фіксація судового процесу або ж ні; чи є рішення судів за вказаними у клопотанні слідчого фактами, чи ні.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне ухвалу слідчого судді про призначення позапланової документальної перевірки скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити слідчому у задоволенні такого клопотання, задовольнивши таким чином частково апеляційну скаргу представника ПФ «ТІМВЕЛ».

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 і 422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника ПФ «ТІМВЕЛ» ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Сум від 18 липня 2017 року щодо надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і постановити нову ухвалу.

Відмовити начальнику другого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ фінансових розслідувань ГУ ДФС у Сумській області у задоволенні клопотання про надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки ПФ «ТІМВЕЛ».

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4