Постанова

від 11.09.2017 по справі 926/3169/16

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м. Львів, вул. Личаківська, 81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" вересня 2017 р. Справа № 926/3169/16

Львівський апеляційний господарський суд, в складі колегії:

головуючого-судді: Данко Л.С.,

суддів: Галушко Н.А.,

ОСОБА_1,

секретар судового засідання: Фака С.П.,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, б/н від 11.06.2017 р. (вх. № ЛАГС 01-05/2900/17 від 23.06.2017 р.),

на рішення Господарського суду Чернівецької області від 19 грудня 2016 року

у справі № 926/3169/16 (суддя Дутка В.В.),

порушеній за позовом

позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю Буковина - Капітал - Буд , м. Чернівці,

до відповідача: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м. Чернівці,

про стягнення 217070,00 грн. та стягнення судових витрат.

За участю представників сторін:

від апелянта/відповідача: не прибув;

від позивача: не прибув.

Права та обов'язки сторін визначені ст. ст. 20, 22, 28 ГПК України. Заяв та клопотань про відвід суддів - не надходило.

За клопотанням апелянта судові засідання, які відбулися 02.08.2017 р. та 16.08.2017 р. проводилися в режимі відеоконференції. Судове засідання, яке відбулося 11.09.2017 р. - за клопотанням апелянта заявленого у судовому засіданні 16.08.2017 р. - проводилося у загальному порядку.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.06.2017 р., справу № 926/3169/16 Господарського суду Чернівецької області розподілено головуючому судді Данко Л.С. та суддям: Галушко Н.А., Орищин Г.В. (а. с. 87).

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 26.06.2017 р. апелянту поновлено строк на подання апеляційної скарги та ухвалою суду від 26.06.2017 р. (а. с. 89), ухвалою суду від 26.06.2017 р. прийнято апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, б/н від 11.06.2017 р. (вх. № ЛАГС 01-05/2900/17 від 23.06.2017 р.) до провадження та розгляд скарги призначено на 19.07.2017 року, про що сторони були належним чином повідомлені рекомендованою поштою (докази - оригінали повідомлень про вручення - знаходяться в матеріалах справи)(а. с. 91-92, 155, 156, 157).

Кореспонденція, яка надсилалася позивачу по справі Львівським апеляційним господарським судом (далі за текстом - ЛАГС ) з ухвалами суду повернулася без вручення адресату з написом працівника поштового відділення: За закінченням терміну зберігання (а. с. 155, 156, 157).

Ухвалою ЛАГС від 07.07.2017 р. по даній справі було відмовлено апелянту у задоволенні клопотання (а. с. 107) про проведення судового засідання 19.07.2017 р. в режимі відеоконференції (а. с. 111-112).

У судове засідання, яке відбулося 19.07.2017 р., представник апелянта прибув, заявив клопотання про проведення технічної фіксації судового процесу, яке було судом задоволено; через канцелярію суду подав (надіслав)(а. с. 119) клопотання (вх. №ЛАГС 01-04/4722/17 від 13.07.2017 р.) про стягнення з ТзОВ Буковина-Капітал-Буд на користь ФОП ОСОБА_2 6 400 грн. витрат за надану адвокатом правову допомогу (а. с. 113) з додатками (а. с. 114-118), у судовому засіданні подав: оригінал ордеру на надання послуг адвокатом (а. с. 120), копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю (а. с. 121), представник апелянта у судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав, надав пояснення аналогічні викладеному в апеляційній скарзі, згідно вимог викладених в апеляційній скарзі, просить: на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції зупинити виконання рішення місцевого суду від 15.03.2017 року по справі № 926/3169/16 (п. 2 прохальної частини апеляційної скарги ), скасувати рішення місцевого суду від 15 березня 2017 року по справі № 926/3169/16 за позовом ТзОВ Буковина-Капітал-Буд до ФОП ОСОБА_2 про стягнення заборгованості та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову (п. 3 прохальної частини апеляційної скарги ) та вирішити питання про стягнення з позивача судового збору (п. 4 прохальної частини апеляційної скарги ).

Представник позивача не прибув, про причини неприбуття суд не повідомив, кореспонденція, яка надсилалася позивачу по справі ЛАГС з ухвалами суду повернулася без вручення адресату з написом працівника поштового відділення: За закінченням терміну зберігання .

З підстав зазначених в ухвалі ЛАГС від 19.07.2017 р. розгляд справи відкладено на 02.08.2017 р., ухвалено провести судове засідання в режимі відеоконференції, про що сторони були належним чином повідомлені у порядку та у спосіб передбачений Інструкцією з діловодства в господарських судах України (а. с. 124-125/зворот).

У судове засідання, яке відбулося 02.08.2017 р. в режимі відеоконференції, представник апелянта не прибув, через канцелярію суду (вх. №ЛАГС 01-04/4946/17 від 21.07.2017 р.) подав (надіслав): клопотання про долучення до матеріалів справи витягу з ЄДР ЮО ФОП та ГФ щодо ФОП ОСОБА_2 та ТОВ Буковина-Капітал-Буд (а. с. 127, 128-130, 131-135); 26.07.2017 р. через канцелярію суду (вх. №ЛАГС 01-04/5044/17 від 26.07.2017 р.)(а. с. 142) надіслав: клопотання про долучення до матеріалів справи витягу з ЄДР ЮО ФОП та ГФ щодо ФОП ОСОБА_2 та ТОВ Буковина-Капітал-Буд (а. с. 136, 137-138, 139-141); 01.08.2017 р. через канцелярію суду (вх. №ЛАГС 01-04/5191/17 від 01.08.2017 р.) подав: письмові пояснення (а. с. 143-144) з копією додатку № 3 до Порядку Декларація про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності від 30 травня 2016 року (а. с. 146-152), просить долучити вказаний доказ до матеріалів справи; 02.08.2017 р. за вх. №ЛАГС 01-04/5232/17 подав клопотання (а. с. 158) з додатками (а. с. 159-160) про стягнення з позивача на користь апелянта 2100 грн. за надання правової допомоги, та долучив: звіт від 01 серпня 2017 р. про надані юридичні послуги згідно договору № 144/16, квитанцію до прибуткового касового ордера № 12/06 від 01 серпня 2017 року.

Представник позивача, повторно, не прибув, про причини неприбуття суд не повідомив.

З підстав зазначених в ухвалі ЛАГС від 02.08.2017 р. відкладено розгляд справи на 16.08.2017 р. та ухвалено провести судове засідання в режимі відеоконференції, про що сторони були належним чином повідомлені у порядку та у спосіб передбачений Інструкцією з діловодства в господарських судах України (а. с. 163-164/зворот).

У судове засідання, яке відбулося 16.08.2017 р. в режимі відеоконференції, від апелянта/відповідача прибули два (2) представники (п. Поляк П.П. та п. Поляк М.В., інтереси скаржника представляють на підставі договору № 144/16 від 14.12.2016 р. про надання юридичної (правової допомоги), ордеру серії ЧЦ № 10763, свідоцтво на право зайняття адвокатською діяльністю № 348 (а. с. 102, 120, 121), через канцелярію ЛАГС подали (надіслали)(а. с. 170): письмові пояснення (вх. № ЛАГС 01-04/5191/17 від 03.08.2017 р.)(а. с. 165) з копією додатку № 3 до Порядку Декларація про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності від 30 травня 2016 року (а. с. 166-169); 10.08.2017 р. за вх. №ЛАГС 01-04/5492/17 подали: додаткові письмові пояснення (а. с. 171-172) з додатками: фототаблиці із фотознімками на 6-ти аркушах (а. с. 173-178) та 11.08.2017 р. подали додаткові письмові пояснення (а. с. 179-180) з додатками: фототаблиці із кольоровими фотознімками на 6-ти аркушах (а. с. 181-186); клопотання про продовження строків розгляду спору (вх. №ЛАГС 01-05/3934/17 від 16.08.2017 р.)(а. с. 188); правову позицію (вх. №ЛАГС 01-04/5612/17 від 16.08.2017 р. (а. с. 189-190); представники апелянта у судовому засіданні апеляційну скаргу підтримали, надали пояснення аналогічні викладеному в апеляційній скарзі та додаткових поясненнях, просять на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції зупинити виконання рішення місцевого суду по даній справі, скасувати рішення місцевого суду по справі № 926/3169/16 за позовом ТзОВ Буковина-Капітал-Буд до ФОП ОСОБА_2 про стягнення заборгованості та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову та вирішити питання про стягнення з позивача судового збору.

Представник позивача в судове засідання, втретє, не прибув, вимог ухвали суду від 26.06.2017 р. не виконав, про причини не прибуття суд не повідомив, був належним чином повідомлений про день, час та місце розгляду справи рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення, яка повернулася на адресу суду без вручення адресату з написом працівника поштового відділення: За закінченням терміну зберігання (а. с. 195, 196).

З підстав зазначених в ухвалі суду від 16.08.2017 р. продовжено строк розгляду спору, розгляд справи відкладено на 11.09.2017 р. (а. с. 193-194), про що сторони були належним чином повідомлені (а. с.194/зворот).

У судове засідання, яке відбулося 11.09.2017 р., представник скаржника - не прибув, про причини неприбуття суд не повідомив, був належним чином повідомлений про день, час та місце розгляду даної справи відповідно до приписів Інструкції з діловодства в господарських судах України (а. с. 194/зворот).

Слід зазначити, що у судових засіданнях, які відбулося 19.07.2017 р. та 16.08.2017 р., представники скаржника приймали участь, надавали пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі та додатковим письмовим поясненням, підтримали клопотання про стягнення з позивача на користь відповідача 6400 грн. та 2100 грн. витрат за надану правову допомогу, подали звіт про надані юридичні послуги від 10.07.2017 р., наводили свої доводи і міркування з усіх питань, що виникали в ході розгляду даної справи, доводи наведені в апеляційній скарзі підтримали, просили, на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, зупинити виконання рішення Господарського суду Чернівецької області по справі № 926/3169/16, скасувати рішення Господарського суду Чернівецької області по справі № 926/3169/16 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову та вирішити питання про стягнення з позивача судового збору.

Представник позивача в судове засідання, вчетверте, не прибув, вимог ухвали суду - не виконав, про причини не прибуття суд не повідомив, був належним чином повідомлений про день, час та місце розгляду справи рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення. Кореспонденція, яка надсилалася позивачу по справі Львівським апеляційним господарським судом з ухвалами суду повернулася без вручення адресату з написом працівника поштового відділення: За закінченням терміну зберігання (а. с. 155-157, 195-196).

З огляду на наведене колегія суддів зазначає наступне:

Відповідно до вимог ст. 98 ГПК України, про прийняття апеляційної скарги до провадження господарський суд виносить ухвалу, в якій повідомляється про час і місце розгляду скарги. Питання про прийняття апеляційної скарги до провадження або відмову у прийнятті до провадження апеляційний господарський суд вирішує не пізніше трьох днів з дня надходження апеляційної скарги.

Як уже було зазначено у цій постанові, ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 26.06.2017 р. апелянту поновлено строк на подання апеляційної скарги та ухвалою суду від 26.06.2017 р. (а. с. 89), ухвалою суду від 26.06.2017 р. прийнято апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, б/н від 11.06.2017 р. (вх. № ЛАГС 01-05/2900/17 від 23.06.2017 р.) до провадження та розгляд скарги призначено на 19.07.2017 року, про що сторони були належним чином повідомлені рекомендованою поштою (докази - оригінали повідомлень про вручення - знаходяться в матеріалах справи).

Кореспонденція, яка надсилалася Львівським апеляційним господарським судом на адресу позивача з ухвалами суду повернулася без вручення адресату з написом працівника поштового відділення: За закінченням терміну зберігання (а. с. 155-157, 195-196).

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що розпочинаючи судовий розгляд, суддя має встановити, чи повідомлені про час і місце розгляду особи, які беруть участь у справі, але не з'явилися у засіданні.

Наказом ДСАУ № 28 від 20.03.2013 р. затверджена Інструкція з діловодства в господарських судах України (далі за текстом - Інструкція).

Відповідно до пункту 3.5.11 Інструкції, перший, належним чином підписаний, примірник процесуального документа (ухвали, рішення, постанови) залишається у справі; на звороті у лівому нижньому куті цього примірника проставляється відповідний штамп суду з відміткою про відправку документа, що містить: вихідний реєстраційний номер, загальну кількість відправлених примірників документа, дату відправки, підпис працівника, яким вона здійснена.

Дана відмітка, за умови, що її оформлено відповідно до наведених вимог названої Інструкції, є підтвердженням належного надсилання копії процесуального документа сторонам або іншим учасникам судового процесу.

З матеріалів справи вбачається, що судом апеляційної інстанції на адресу апелянта та позивача було направлено ухвали Львівського апеляційного господарського суду від 26.06.2017 р., від 19.07.2017 р., від 02.08.2017 р., від 16.08.2017 р. у порядку визначеному Інструкцією, що підтверджується штампом суду з відміткою про відправку документа (а. с. 89/зворот, 90/зворот, 91, 92, 122/зворот, 125/зворот, 155-157, 164/зворот, 194/зворот).

Однак, в судове засідання, яке відбулось 11.09.2017 р., представники скаржника та позивача не прибули.

Слід зазначити, що нормами чинного законодавства України не обмежено коло осіб, які можуть представляти особу в судовому процесі, тому неможливість представників апелянта/відповідача та позивача бути присутніми у судовому засіданні не перешкоджає реалізації права учасника можливості скористатися правами ст. 28 ГПК України та ст. 244 ЦК України.

Разом з тим, відповідно до абз. 1 п. 3.9.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 18 передбачено, що у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

При цьому, судом взято до уваги приписи пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, вчиненої в Римі 04.11.1950 р., ратифікованої Україною 17.07.1997 р. (набрала чинності для України 11.09.1997 р.), якими гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків, зокрема, цивільного характеру. Одночасно, реалізація "права на суд", передбаченого Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод 1950р., відповідно до практики Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого, згідно із ст. 32 Конвенції, поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції та протоколів до неї, включає не тільки право ініціювати провадження, але й право отримати "вирішення" спору судом (рішення Європейського суду з прав людини у справах «Буланов та Купчик проти України» заяви №№ 7714/06, 23654/08 від 09.12.2010р., «Чуйкіна проти України» № 28924/04 від 13.01.2011р.).

Крім того, ухвалами Львівського апеляційного господарського суду від 26.06.2017 р., від 19.07.2017 р., від 02.08.2017 р., від 16.08.2017 р. у справі № 926/3169/16 участь та явка уповноважених представників сторін апеляційним судом обов'язковою не визнавалась (а. с. 90, 124-125, 163-164, 193-194).

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 26.06.2017 р. (пунктами 4 резолютивної частини ухвали) зобов'язано позивача (ТзОВ Буковина - Капітал - Буд ) подати суду: письмовий, документально та нормативно обґрунтований відзив (заперечення) на апеляційну скаргу копію свідоцтва про державну реєстрацію; письмовий, документально та нормативно обґрунтований відзив (заперечення) на апеляційну скаргу; докази в розумінні ст. ст. 33, 34 ГПК України. Однак, вимог ухвали суду позивачем виконано не було.

Згідно статті 99 ГПК України, апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення (ухвали) в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

У відповідності до ч. 4 ст. 27 Господарського процесуального кодексу України (далі по тексту ГПК України), треті особи, які не заявляють самостійних вимог, користуються процесуальними правами і несуть процесуальні обов'язки сторін, крім права на зміну підстави і предмета позову, збільшення чи зменшення розміру позовних вимог, а також на відмову від позову або визнання позову.

Відповідно до статті 75 ГПК України, якщо відзив на позовну заяву і витребувані господарським судом документи не подано, справу може бути розглянуто за наявними в ній матеріалами.

З огляду на наведене колегія суддів не вбачає підстав для відкладення розгляду апеляційної скарги по справі № 907/3169/16 та прийшла до висновку, розглядати справу без участі представників апелянта та позивача за наявними в ній матеріалами; докази подані скаржником, а саме: витяги з ЄДРЮОФОП та ГФ апелянта та позивача (а. с. 128-130, 131-135, 137-138, 139-141) та копію додатку 3 до Порядку Декларація про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до І,ІІІ категорії складності від 30.05.2016 р., пронумерований та прошнурований на 4-х арк. (а. с. 169/зворот) (а. с. 146-152, 166-169) - долучити до матеріалів справи, оскільки вказані документи є загальнодоступними, інформація про державну реєстрацію позивача та відповідача знаходиться в ЄДРЮОФОП та ГФ та досліджувалася місцевим судом, а декларація про готовність, хоч і не була предметом дослідження судом першої, є офіційним документом, зареєстрована Управлінням держархбудінспецією у Чернівецькій області 30 травня 2016 р. за № 4В143161512123.

В частині подання заявником апеляційному господарському суду до письмових пояснень: фототаблиць із фотознімками на 6-ти аркушах (а. с. 173-178) та 11.08.2017 р. фототаблиць із кольоровими фотознімками на 6-ти аркушах (а. с. 181-186), колегія суддів вважає вказані фототаблиці додатковими доказами, які подано суду без обґрунтування у письмовому поясненні скаржника (вх. № ЛАГС 01-04/5191/17 від 03.08.2017 р.) та додатковому письмовому поясненні (вх. № 01-04/5492/17 від 10.08.2017 р.) неможливості їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Зазначені вище фототаблиці із фотознімками не були предметом розгляду та дослідження судом першої інстанції, сторонами, зокрема, апелянтом/відповідачем місцевому суду не подавалися, що підтверджується матеріалами даної справи.

Відповідно до частини першої статті 101 ГПК України апеляційний суд переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами.

Додаткові докази приймаються апеляційним судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. При цьому обгрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов'язаний самостійно з'ясовувати відповідні причини.

Як вбачається із поданих апеляційному суду заявником, 01.08.2017 р. та 11.08.2017 р. додаткових доказів: фототаблиць із фотознімками (а. с. 173-178, 181-186), то вони не містять дати їх складання та відповідної прив'язки до спірного об'єкта, у поясненнях не обґрунтовано, чи фототаблиці із фотознімками мають відношення та є додатком/невід'ємною частиною додатку № 3 до Порядку Декларація про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до І,ІІІ категорії складності , оскільки Декларація пронумерована та прошнурована на 4-х арк. (а. с. 146-152/зворот), про складову її частину як додатків фототаблиць (а. с. 176, 177,178) - Декларація не передбачає, представники апелянта, які приймали участь у судових засіданнях суду апеляційної інстанції (19.07.2017 р. та 16.08.2017 р.) не пояснили, скаржник у письмових поясненнях не обґрунтував конкретних причин, неможливості подання суду першої інстанції зазначеного доказу з причин, що не залежали від скаржника.

З огляду на вищенаведене апеляційний господарський суд прийшов до висновку відмовити скаржнику у прийнятті зазначених вище додаткових доказів.

Колегія суддів також розглянула клопотання апелянта про зупинення виконання рішення місцевого суду від 15.03.2017 року по справі № 926/3169/16 на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції (п. 2 прохальної частини апеляційної скарги ) та прийшла до висновку, що зазначене клопотання слід відхилити, виходячи з такого.

По-перше, предметом оскарження у даній справі № 926/3169/16 є рішення місцевого господарського суду від 19 грудня 2016 року (а. с. 67, 68-69), а не рішення суду від 15.03.2017 року , на яке покликається скаржник у п. 2 прохальної частини апеляційної скарги (а. с. 99).

По-друге, відповідно до приписів ч. 1 ст. 121-1 ГПК України, правом зупинення виконання судового рішення, наділений суд касаційної інстанції , оскільки, суд касаційної інстанції за заявою сторони чи прокурора або за своєю ініціативою може зупинити виконання оскарженого рішення господарського суду до закінчення його перегляду в порядку касації.

В силу частини першої ст. 67 ГПК України господарський суд вправі зупинити виключно стягнення, яке здійснюється у безспірному порядку на підставі виконавчого документа (правова позиція викладена у поставах Вищого господарського суду України від 25.10.2011 року по справі № 47/185 та від 03.07.2012 року по справі № 5002-23/3012-2011). Так, Вищий господарський суду України в Інформаційному листі від 22.04.2016 № 01- 06/1444/16 року роз'яснив, що з огляду на приписи статті 9 Конституції України, статті 19 Закону України Про міжнародні договори України і статті 4 Господарського процесуального кодексу України господарські суди у процесі здійснення правосудця мають за відповідними правилами керуватися нормами зазначених документів, ратифікованих законами України.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції Україна повністю визнає на своїй території дію приписів Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) щодо визнання обов'язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються її тлумачення і застосування.

Водночас статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Отже, у зв'язку з ратифікацією Конвенції, протоколів до неї та прийняттям Верховною Радою України відповідного Закону господарським судам у здійсненні судочинства зі справ, віднесених до їх підвідомчості, слід застосовувати судові рішення та ухвали Європейського суду з прав людини з будь-якої справи, що перебувала в його провадженні.

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі Янголенко проти України (по.14077/05, від 10.12.2009 p.), суд зазначає, що провадження у суді та виконавче провадження є відповідно першою і другою стадією загального провадження. Таким чином, виконавче провадження не має бути відокремлене від судового, і ці обидва провадження мають розглядатись як цілісний процес.

Статтею 1 Закону України Про виконавче провадження передбачено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Апелянтом не надано суду апеляційної інстанції жодних доказів про виконання органом виконання судових рішень наказу від 03 січня 2017 р., який виданого Господарським судом Чернівецької області на підставі рішення цього суду від 19 грудня 2016 року у справі № 926/3169/16 (а. с. 72), який є стадією провадження у цій справі та відповідно, всі питання, що виникають в процесі виконання рішення суду повинні вирішуватись в межах провадження у справі № 926/3169/16 на підставі норм законодавства України.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 34 Закону України Про виконавче провадження , виконавець зупиняє вчинення виконавчих дій у разі зупинення судом стягнення на підставі виконавчого документа.

Як уже було вище зазначено у цій постанові, чинним Господарським процесуальним кодексом України визначено, що можливість зупинення виконавчого провадження за рішенням суду передбачена лише ст. 121-1 ГПК України, а саме: суд касаційної інстанції за заявою сторони чи прокурора або за своєю ініціативою може зупинити виконання оскарженого рішення господарського суду до закінчення його перегляду в порядку касації .

Отже, зупинення виконавчого провадження надано лише суду касаційної інстанції.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення (ухвали) місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши та дослідивши матеріали справи та наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування матеріального та процесуального законодавства, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку, рішення місцевого господарського суду залишити без змін, виходячи з наступного.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 19 грудня 2016 р. у справі № 926/3169/16 позов задоволено. Стягнуто з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Буковина-Капітал-Буд» заборгованість в сумі 217 070,00 грн. та судовий збір в сумі 1378,00 грн. (пункти 1 та 2 резолютивної частини судового рішення)(а. с. 67, 68-69).

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду від 19.12.2016 р. у даній справі, апелянт/відповідач (Суб'єкт підприємницької діяльності - фізична особа (Приватний підприємець) ОСОБА_2) звернувся до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (а. с. 94-99), просить скасувати рішення Господарського суду Чернівецької області від 15 березня 2017 року по справі № 926/3169/16 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Буковина - Капітал - Буд до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення заборгованості та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову (п. 3 прохальної частини апеляційної скарги) та вирішити питання про стягнення з позивача судового збору.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що місцевим господарським судом при ухваленні вказаного судового рішення неправильно застосовано норми матеріального права та невірно надано оцінку обставинам справи, що призвело до неправильних висновків, що є підставою для скасування цього рішення судом апеляційної інстанції.

Апелянт в апеляційній скарзі зазначає, що місцевий господарський суд до правовідносин, які виникли між позивачем та відповідачем застосував приписи статті 1212 ЦК України, що не є помилковим, оскільки, як стверджує скаржник в апеляційній скарзі, між сторонами існували договірні відносини підряду, у письмовому та додатковому поясненні, скаржник покликається на існування між сторонами усного договору підряду та усного акту приймання-передачі виконаних робіт по договору підряду, укладеного в усній формі , що, на думку апелянта, не суперечить викладеному у позовній заяві позивача (абз. 1 позовної заяви), а відтак стверджує, що 14 липня 2015 року між Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 та ТОВ Буковина-Капітал-Буд був укладений усний договір підряду , який був виконаний ФОП ОСОБА_2 належним чином в момент його укладення, та, що на виконання вказаного договору позивачем були перераховані відповідачу кошти, що підтверджується платіжними дорученнями, копії яких є в матеріалах справи.

За твердженнями апелянта, у Відповідача була правові підстави набуття коштів, які йому було перераховано згідно платіжних доручень, а тому Господарський суд Чернівецької області посилаючись на статтю 1212 ЦК України неправильно застосував норму матеріального права до спірних правовідносин.

Скаржник в апеляційній скарзі покликається на те, що місцевим судом не було встановлено, які саме роботи були предметом усного договору підряду між сторонами, а твердження позивача про обов'язок відповідача виконати роботи по монтажу магістралі опалення, будівельно-монтажні роботи по водопостачанню, монтажу каналізації і димоходу, та обов'язок придбати необхідні матеріали за договором вважає недоведеними, а тому подані позивачем платіжні доручення на підтвердження викладених позовних вимог вважає неналежними доказами.

Разом з тим, апелянт в апеляційній скарзі стверджує, що у випадку доведення Позивачем існування заборгованості за усним договором підряду, вказаний позов є передчасним та необґрунтованим, оскільки місцевий суд, встановивши, що 24.07.2016 р. позивачем була направлена відповідачу претензія на адресу відповідача, однак не перевірив її надсилання позивачем відповідачу рекомендованим листом чи вручення під розписку, при цьому апелянт покликається на ч. 5 ст. 6 ГПК України, а квитанція про купівлю поштової марки на суму 1,80 грн., не є підтвердженням направлення претензії, відтак в силу ст. 530 ЦК України, якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлена або визначена моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Апелянт в апеляційній скарзі покликається на те, що жодного разу не був присутнім у судовому засіданні, а тому не знав про існування рішення суду, а судові повістки, які направлялися відповідачеві рекомендованими листами з повідомленням про вручення поверталися до місцевого суду у зв'язку із закінченням терміну зберігання, на думку апелянта, відповідно до ст. 87 ГПК України, суд зобов'язаний був надіслати йому судове рішення не пізніше 23 грудня 2016 року , а так як в матеріалах справи відсутні будь-які докази направлення відповідачеві рішення Господарського суду Чернівецької області від 19 грудня 2016 р. ОСОБА_2 не знав про його існування .

Колегією суддів встановлено, що апелянт/відповідач: ОСОБА_2 є Суб'єктом підприємницької діяльності-фізичною особою (Приватним підприємцем), ідентифікаційний код НОМЕР_1, дата та номер запису про проведення державної реєстрації фізичної особи-підприємця: 16.06.2014 р. номер запису: 2 038 000 0000 037542, місце реєстрації справи: Чернівецька міська рада, місце проживання приватного підприємця-фізичної особи: 58000, Чернівецька обл., м. Чернівці, вулиця Південно-Кільцева, будинок 19 А, квартира 96, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а. с. 63-64, 65, 137-138).

Позивач (Товариство з обмеженою відповідальністю Буковина - Капітал - Буд ) є юридичною особою, йому присвоєно код ЄДРПОУ 39267917, місцезнаходження юридичної особи: 58018, Чернівецька обл., м. Чернівці, Шевченківський р-н., вулиця Полетаєва Федора, будинок 2-А, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а. с. 9-10, 35-38, 131-135), п. п. 1.6., розділом 2 Статуту Товариства з обмеженою відповідальністю Буковина - Капітал - Буд (а. с. 11-25).

В першу чергу колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що є хибним та таким, що не заслуговує на увагу суду, покликання апелянта/відповідача в апеляційній скарзі на те, що він не був присутнім на жодному із судових засідань так як не був належним чином повідомлений місцевим господарським судом про день, час та місце розгляду даної справи та про судове рішення у даній справі, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів даної справи, апелянт/відповідач: ОСОБА_2 - фізична особа-підприємець (ідентифікаційний код НОМЕР_1), під час проведення державної реєстрації, у відповідних документах зазначив своїм місцем проживання адресу: 58000, Чернівецька обл., м. Чернівці, вул. Південно-Кільцева, буд. 19 А, кв. 96, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а. с. 63-64, 65), яка зазначена у позовній заяві (а. с. 7), на яку, як вбачається з матеріалів даної справи, місцевий господарський суд надсилав ухвалу від 04.10.2016 р. у справі № 926/3169/16 (а. с. 2/зворот) про порушення провадження у справі та призначення її до розгляду, однак кореспонденція /штрихкодовий ідентифікатор № 58002 09986110/, повернулася в місцевий суд без вручення адресату: ФОП ОСОБА_2, з написом працівника пошти: За закінченням терміну зберігання (а. с. 3, 4, 5).

За вказаною вище адресою, надсилалася місцевим господарським судом скаржнику/відповідачу ухвала місцевого суду від 25.10.2016 р. (а. с. 47/зворот) про відкладення розгляду справи.

Однак, і в цьому випадку, кореспонденція /штрихкодовий ідентифікатор №58002 1004461 7/, повернулася в місцевий суд без вручення відповідачу з написом працівника пошти: За закінченням терміну зберігання (а. с. 47, 48, 49).

Слід зазначити, що розгляд справи № 926/3169/16 місцевим господарським судом відкладався, неодноразово, що підтверджується ухвалами місцевого суду від 22 листопада 2016 р. (а. с. 52), від 05 грудня 2016 р. (а. с. 55), при цьому, процесуальні документи місцевого суду, надсилалися сторонам, в т.ч. відповідачу, у порядку та у спосіб визначений Інструкцією з діловодства в господарських судах України (а. с. 52/зворот, 55/зворот).

Разом з тим, як вбачається з матеріалів даної справи, місцевий суд досліджував місцезнаходження відповідача станом на дату розгляду даної справи, що підтверджується витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про державну реєстрацію підприємця ОСОБА_2 (а. с. 63-64 та а. с. 65), які знаходиться в матеріалах справи, з яких вбачається, що відповідачем місце проживання та/або місце реєстрації у встановленому законом порядку, станом на дату постановлення судового рішення у цій справі, не змінювалося, місцем проживання відповідача є: 58000, м. Чернівці, вул. Південно-Кільцева, буд. 19 А, кв. 96.

За вказаною вище адресою відповідачу було надіслано рішення місцевого суду від 19.12.2016 р. у справі № 926/3169/16 (а. с. 69/зворот) рекомендованою кореспонденцією /штрихкодовий ідентифікатор № 5800210215250/, що підтверджується Реєстром рекомендованої кореспонденції з повідомленням за 20.12.2016 року та Списком № 4404 згрупованих поштових відправлень (ф.103) за підписом працівника пошти, підпис посвідчено відтиском поштової печатки про прийняття кореспонденції до відправки - 20.12.2016 р. Однак, зазначене поштове зазначене відправлення повернулося в місцевий господарський суд без вручення відповідачу з написом працівника пошти: За закінченням терміну зберігання (а. с. 81, 82).

Колегія суддів зазначає, що відправлення згрупованих поштових відправлень, поштових переказів регулюється Правилами надання послуг поштового зв'язку, затвердженою Постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 № 270 (з наступними змінами і доповненнями), відповідно до п.п. 66-68 яких, у разі відправлення згрупованих поштових відправлень, поштових переказів відправник складає їх список; кількість поштових відправлень, поштових переказів одного виду та категорії, що включається до одного списку, кількість примірників списків та необхідність подання їх в електронному вигляді визначається оператором поштового зв'язку. До списку включаються поштові відправлення, поштові перекази, згруповані за способом пересилання. Список засвідчується підписом відправника. Якщо відправником є юридична особа, список згрупованих внутрішніх рекомендованих поштових карток, листів, бандеролей засвідчується підписом відповідального працівника цієї особи, список згрупованих внутрішніх листів та бандеролей з оголошеною цінністю, посилок, прямих контейнерів, поштових переказів - підписами керівника та головного бухгалтера. Підписи скріплюються відповідними печатками. Про прийняття для пересилання згрупованих поштових відправлень, поштових переказів видається один розрахунковий документ на один список. Один примірник списку видається відправникові. Згідно з п.3.8.1.1 Порядку пересилання поштових відправлень, затверджених наказом Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" від 12.05.2006 № 211, внутрішні реєстровані поштові відправлення, кількість яких складає п'ять і більше, що подаються до об'єкта поштового зв'язку одним відправником, приймаються для пересилання разом із списками ф. 103, які оформляються відповідно до вимог пунктів 85, 86 Правил надання послуг поштового зв'язку. Приймаючи поштові відправлення за списками ф. 103, працівник поштового зв'язку перевіряє правильність їх оформлення, заповнення списку; поіменно звіряє поштові відправлення із записами в списках, правильність маси, суми плати, зазначеної проти кожного поштового відправлення, загального підсумку плати, наявність підписів керівника, головного бухгалтера, відбитка печатки підприємства, а також тотожність усіх примірників. Якщо список ф. 103 складено на двох і більше аркушах, працівник поштового зв'язку ставить на них відбиток календарного штемпеля дня приймання поштових відправлень, а на останньому, крім того, розписується (п. 3.8.2.1 Порядку). З долученого місцевим господарським судом до матеріалів справи копії Реєстру та Списку згрупованих рекомендованих поштових відправлень № 4404, форми 103, вбачається, що він містить підпис працівника поштового зв'язку та відбиток календарного штемпеля дата якого 20.12.2016 р., відтак твердження апелянта про неотримання ним процесуальних документів місцевого суду (судових повісток) відхиляються як неналежні, в розумінні ст. 34 Господарського процесуального кодексу України .

Згідно зазначених вище Правил, штриховий кодовий ідентифікатор - штрихова позначка, побудована за певними правилами і призначена для автоматичної ідентифікації реєстрованих поштових відправлень.

Отже колегією суддів встановлено, що місцевим господарським судом було направлено на адресу відповідача, за місцем його проживання всі процесуальні документи, а неотримання останнім відповідної поштової кореспонденції та її повернення на адресу місцевого суду без вручення адресату з написом: За закінченням терміну зберігання спростовує твердження апелянта про те, що ФОП ОСОБА_2 не знав про існування судового рішення у даній справі.

Наказом ДСАУ № 28 від 20.03.2013 р. затверджена Інструкція з діловодства в господарських судах України (далі за текстом - Інструкція).

Відповідно до Інструкції, перший, належним чином підписаний, примірник процесуального документа (ухвали, рішення, постанови) залишається у справі; на звороті у лівому нижньому куті цього примірника проставляється відповідний штамп суду з відміткою про відправку документа, що містить: вихідний реєстраційний номер, загальну кількість відправлених примірників документа, дату відправки, підпис працівника, яким вона здійснена.

Дана відмітка, за умови, що її оформлено відповідно до наведених вимог названої Інструкції, є підтвердженням належного надсилання копії процесуального документа сторонам або іншим учасникам судового процесу.

З матеріалів справи також вбачається, що місцевим судом на адресу апелянта та позивача було направлено відповідні ухвали від 25.10.2016 р. та від 26.11.2016 р. про відкладення розгляду справи № 926/3169/16, що підтверджується штампом суду з відміткою про відправку документа (а. с. 47/зворот, 55/зворот).

Однак, в судові засідання, відповідач/апелянт не з'явився, повноважного представника - не направив, про причини не прибуття - суд не повідомив.

Пунктом 3.1. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 18 Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції (із наступними змінами і доповненнями) визначено, що місцезнаходження юридичної особи або місце проживання фізичної особи - підприємця визначається на підставі відомостей, внесених до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (стаття 17 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців ).

Неотримання відповідачем/апелянтом поштової кореспонденції з процесуальними документами господарського суду, які йому надсилалися за адресою зазначеною в ЄДРЮОФОП та ГФ, що відповідає вказаній адресі у позовній заяві, є належним доказом надсилання відповідачеві вказаних документів.

Слід зазначити, що нормами чинного законодавства України не обмежено коло осіб, які можуть представляти особу в судовому процесі. Тому неможливість представників відповідача бути присутнім у судовому засіданні не перешкоджає реалізації права учасника можливості скористатися правами ст. 28 ГПК України та ст. 244 ЦК України.

Стаття 22 ГПК України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки, явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Разом з тим, відповідно до абз. 1 п. 3.9.2. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 18 передбачено, що у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Отже, неприбуття відповідача (ст. 28 ГПК України) та/або його представника у судові засідання суду першої інстанції, що є його правом, яким він не скористався, за наведених вище обставин, не може слугувати підставою для скасування судового рішення відповідно до приписів ч. 3 ст. 104 ГПК України.

Відтак місцевий суд правомірно розглянув дану справу відповідно до статті 75 ГПК України - за наявними у ній матеріалами.

Як вбачається з матеріалів даної справи, Товариство з обмеженою відповідальністю «Буковина - Капітал - Буд» звернулося до господарського суду з позовом до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення заборгованості в сумі - 217 070,00 грн. (а. с. 7-8)

Позов обґрунтований невиконанням відповідачем зобов'язань по виконанню робіт по монтажу магістралі опалення, будівельно-монтажних робіт по водопостачанню, монтажу каналізації та димоходу, а також придбання необхідних матеріалів та обладнання в будинку за адресою: м. Чернівці, вул. Полєтаєва, 2а.

Колегією суддів встановлено та вбачається з матеріалів даної справи, що платіжним дорученням №109 від 14.07.2015 р. позивач перерахував на рахунок отримувача: ФОП ОСОБА_2, тобто відповідача по даній справі, 7070,00 грн, призначення платежу: за монтаж магістралі опалення, без ПДВ, вказаний платіж проведений банком 14.07.2015 р. (а. с. 26);

05 серпня 2015 року платіжним дорученням № 119 позивач перерахував на рахунок отримувача: ФОП ОСОБА_2 50 000,00 грн., призначення платежу: за монтаж опалення та каналізації згідно рах. 111 від 04.08.2015 р., Без ПДВ, оплата проведена банком 05.08.2015 р. (а. с. 27);

03 вересня 2015 року платіжним дорученням №131 позивач перерахував на рахунок отримувача: ФОП ОСОБА_2 50 000,00 грн., призначення платежу: за монтаж опалення та каналізації згідно рах. 111 від 03.09.2015 р., Без ПДВ, оплата проведена банком 03.09.2015 р. (а. с. 28);

28 вересня 2015 року платіжним дорученням №135 позивач перерахував на рахунок відповідача/отримувача: ФОП ОСОБА_2 100 000,00 грн, призначення платежу: за монтаж опалення та каналізації згідно рах. 111 від 28.09.2015 р., без ПДВ, оплата проведена банком 28.09.2015 р. (а. с. 29);

08 вересня 2015 р. позивач платіжним дорученням № 135 перерахував на рахунок відповідача/отримувача: ФОП ОСОБА_2 10 000,00 грн., призначення платежу: за монтаж опалення та каналізації згідно рах. 13 від 07.09.2015 р., Без ПДВ, оплата проведена банком 08.09.2015 р. (а. с. 30), як зазначено у позовній заяві: за виконання робіт по монтажу магістралі опалення, будівельно-монтажних робіт по водопостачанню, монтажу каналізації та димоходу, а також придбання необхідних матеріалів та обладнання в будинку за адресою: м. Чернівці, вул. Полєтаєва, 2а.

В матеріалах справи також є Рахунки на оплату № 9 від 13 липня 2015 р., № 32 від 05.08.2015 р., № 13 від 04.09.2015 р., № 26 від 14.12.2015 р., № 16 від 13.05.2016 р. (а. с. 39-43), які виписані та підписані лише самим ФОП ОСОБА_3 для покупця: ТОВ Буковина-Капітал-Буд , однак зазначені рахунки не містять жодної інформації, що вони стосуються спірних правовідносин та придбання необхідних матеріалів, обладнання та виконання робіт в будинку за адресою: м. Чернівці, вул. Полєтаєва, 2а, та не містять жодних даних про їх виконання, зі сторони позивача - не підписані.

Колегією суддів надано правову оцінку вищенаведеним рахункам на оплату.

Так, із змісту рахунку на оплату № 9 від 13 липня 2015 р. (а. с. 39) вбачається, що одержувачем є ФОП ОСОБА_2, НОМЕР_1, код Банку: 325365, кредит рах. №, ЦФ ПАТ Кредитбанк; постачальник: ФОП ОСОБА_2, р/р 2600901530912, Банк ЦФ ПАТ Кредобанк, МФО 325365, ІПН НОМЕР_1, не є платником податку на прибуток на загальних підставах, покупець: Буковина-Капітал-Буд, тел.: договір: с покупателем (UAN) , товар: монтаж магістралі опалення, кількість 101 м., Ціна: 70,00, Сума: 7070,00 грн. Всього найменувань: 1, на суму 7070,00 UAN, виписав (ла): особистий підпис особи, яка виписала зазначений рахунок. Зі сторони позивача рахунок - не підписаний, до якого договору та об'єкта він має стосунок - не вказано.

Із тексту викладеного у рахунку на оплату № 32 від 05 серпня 2015 р. (а. с. 40) вбачається, що одержувачем є ФОП ОСОБА_2, НОМЕР_1, код Банку: 325365, кредит рах. №, ЦФ ПАТ Кредитбанк; постачальник: ФОП ОСОБА_2, р/р 2600901530912, Банк ЦФ ПАТ Кредобанк, МФО 325365, ІПН НОМЕР_1, не є платником податку на прибуток на загальних підставах, покупець: Буковина-Капітал-Буд, тел.: договір: с покупателем (UAN) , Товар: монтаж точки каналізації, кількість 150 шт., Ціна: 179,20, Сума без знижки: 26880,00, знижка -, Сума: 26880,00; монтаж стояка каналізаційного ф. 110-ф.160, 90 м., ціна 78,40, сума без знижки 7056,00, знижка -, сума: 7056,00; монтаж колекторної шафи 01-05, кількість 38 шт., Ціна: 336,00, Сума без знижки: 12768,00, знижка -, Сума: 12768,00; монтаж каналізаційної ревізії, трійники ф.100, 40 шт., ціна 168,00, сума без знижки 6720,00, знижка - , сума: 6720,00; монтаж колектора для теплої підлоги/радіаторів, 30 шт., ціна 392,00, сума без знижки 11760,00, знижка -, сума: 11760,00; монтаж котла навісного димоходного, 30 шт., ціна 1138,53, сума без знижки 34155,91, знижка: 1707,80, сума: 32448,11; монтаж лічильника ф15-ф25, 32 шт., ціна 336,00, сума без знижки 10752,00, знижка - , сума: 10752,00; монтаж радіатора, 32 шт., ціна 506,01, сума без знижки 16192,3200, знижка 809, 62, сума: 15382,70; монтаж рушникосушки, 30 шт., ціна 287,50, сума без знижки 8625,00, знижка 431,25, сума: 8193,75; монтаж стояка водопровідного, 27 м., ціна 78,37, сума без знижки 2115,99, знижка -, Сума: 2115,99; монтаж теплої підлоги ел./водяної (пінопласт+демфер+фольга+ труба), 430 м.кв., ціна 123,20, сума без знижки 52976,00, знижка -, сума: 52976,00; монтаж точки водопостачання, 240 шт., ціна 201,25, сума без знижки 48300,00, знижка 2415, 00, сума: 45885,00; пробивання отворів в перекритті, 44 шт., ціна 132,60, сума без знижки 5823,84, знижка -, сума: 5823,84; прокладання штроб в цеглі - 27 м., ціна 65,00, сума без знижки 1755,00, знижка - , сума: 1755,00; Разом: 245880,05, знижка - 5363,66, Сума: 240516,39; найменувань: 14 на суму 240516,39 UAN. Особистий підпис особи, яка виписала зазначений рахунок. Зі сторони позивача рахунок - не підписаний.

Рахунок на оплату № 13 від 04 вересня 2015 р. (а. с. 41) із змісту якого вбачається, що одержувачем є ФОП ОСОБА_2, НОМЕР_1, код Банку: 325365, кредит рах. №, ЦФ ПАТ Кредитбанк; постачальник: ФОП ОСОБА_2, не є платником податку на прибуток на загальних підставах, покупець: Буковина-Капітал-Буд, тел.: договір: с покупателем (UAN) , товар: монтаж колектора для водопостачання, 1 шт., ціна: 1725,00, Сума: 1725,00; балансування системи опалення 1ч., ціна 920,00, сума 920,00; заповнення системи опалення 1 ч., ціна: 230,00, Сума: 230,00; монтаж баку акумулюючого до 750 л, підключення - 1 шт., ціна 2875,00, сума 2875,00; монтаж баку розширювального - 1 шт., ціна 575,00, сума 575,00; монтаж клапана трьоходового, 2 шт., ціна 460,00, сума 920,00; монтаж котла на твердому паливі - 2 шт., ціна 4025,00, сума 8050,00; монтаж насосної групи з різьбовим з'єднанням, 4 шт., ціна 828,00, сума 3312,00; перевірка систем по гідравліці 1ч., ціна 230,00, сума 230,00. Разом: 18837,00. Найменувань: 9 на суму 18837,00 UAN. Особистий підпис особи, яка виписала зазначений рахунок. Зі сторони позивача рахунок - не підписаний.

Рахунок на оплату № 26 від 14 грудня 2015 р. (а. с. 42) із змісту якого вбачається, що одержувачем є ФОП ОСОБА_2, постачальник: ФОП ОСОБА_2, не є платником податку на прибуток на загальних підставах, покупець: Буковина-Капітал-Буд, тел.: договір: с покупателем (UAN) , товар: монтаж димохода, 16 пог. м., ціна: 180,00, Сума: 2880,00; Разом: 2880,00. Найменувань: 1 на суму 2880,00 UAN. Особистий підпис особи, яка виписала зазначений рахунок. Зі сторони позивача рахунок - не підписаний.

Рахунок на оплату № 16 від 13 травня 2016 р. (а. с. 43) із змісту якого вбачається, що одержувачем є ФОП ОСОБА_2, постачальник: ФОП ОСОБА_2, покупець: Буковина-Капітал-Буд, тел.: договір: с покупателем (UAN) , товар: монтаж точки каналізації, 7 шт., ціна: 179,20, сума: 1254,40; монтаж точки водопостачання - 10 шт., ціна 200,00, сума 2000,00; монтаж рушникосушки, 2 шт., ціна 275,00, сума 550,00; монтаж лічильника ф15-ф25, 2 шт., ціна 336,00, сума 672,00; монтаж колектора для теплої підлоги/радіаторів - 2 шт., ціна 392,00, сума 784,00; монтаж радіатора - 8 шт., ціна 2260,00. Разом: 11440,40. Найменувань: 7 на суму 11440,00 UAN. Особистий підпис особи, яка виписала зазначений рахунок. Зі сторони позивача рахунок - не підписаний.

Отже, Позивач на підставі платіжних доручень №109 від 14.07.2015 р., №119 від 05.08.2015 р., №131 від 03.09.2015 р., №135 від 28.09.2015 р., №135 від 08.09.2015 р. перерахував відповідачу 217 070,00 грн (7070,00 грн. + 50000,00 грн. + 50000,00 грн. + 100000,00 грн. + 10000,00 грн.)(а. с. 26, 27, 28, 29, 30), за виконання робіт по монтажу магістралі опалення, монтажу каналізації та димоходу, а також придбання необхідних матеріалів та обладнання в будинку за адресою: м. Чернівці, вул. Полєтаєва, 2а.

Скаржник в апеляційній скарзі стверджує, що правовідносини між сторонами виникли 14 липня 2015 року на підставі усного договору.

Як вбачається з матеріалів даної справи, місцевим господарським судом встановлено, що відповідач всупереч домовленості не виконав свої зобов'язання.

Слід зазначити, що в матеріалах справи № 926/3169/16 дійсно відсутні будь-які докази про те, що скаржником/відповідачем було виконано зобов'язання за вищенаведеними правовідносинами, як от, накладні, видаткові накладні, квитанції та/або фіскальні чеки на придбання товару, обладнання, відсутні докази про виконання апелянтом робіт на об'єкті: у будинку за адресою: м. Чернівці, вул. Полєтаєва, 2а, не були подані ні позивачем, ні відповідачем суду першої інстанції, а також апелянтом/відповідачем не долучено до апеляційної скарги та письмових пояснень (а. с. 143-144, 165, 171-172, 179-180, 189-190).

Колегією суддів не приймаються до уваги покликання апелянта, як на доказ виконання ФОП ОСОБА_2 зобов'язань згідно усного договору підряду в будинку за адресою: м. Чернівці, вул. Полєтаєва, 2а, на пункт 14 Додатку 3 до Порядку Декларація про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до І,ІІІ категорії складності , зареєстрований Управлінням держархбудінспецією у Чернівецькій області 30 травня 2016 р. за № 4В143161512123 (а. с. 146-152, 166-169), оскільки ні у одному із пунктів вищезазначеної Декларації про готовність до експлуатації об'єкта (п. п. 1-22), в т.ч. у пункті 14. Техніко-економічні показники об'єкта (з врахуванням результатів технічної інвентаризації) не зазначено та з тексту викладеного у цьому пункті 14 не вбачається і не випливає, що інженерне обладнання об'єкта згідно цього Переліку було придбано, встановлено та/або виконано ФОП ОСОБА_2. Такі докази - відсутні.

Так у п. 14 Декларації про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до І,ІІІ категорії складності від 30.05.2016 р., під найменуванням 14. Техніко-економічні показники об'єкта (з врахуванням результатів технічної інвентаризації) зазначено наступне: Опис об'єкта: несучі конструкції: монолітний залізобетон і каркас по збірно-монолітних з/б фундаментах; огороджувальні конструкції: керамічна цегла на цементно-піщаному розчині з утеплювачем; керамічний блок на цементно-піщаному розчині з утеплювачем, газобетонні блоки на клеєвому розчині з утеплювачем; фасади: оштукатурені, пофарбовані високоякісними акриловими фарбами. Перелік інженерного обладнання об'єкта: /дослівно /: холодне та гаряче водопостачання, водовідведення, ліфт, сміттєпровід, опалення: централізоване, пічне (необхідне підкреслити ), вид індивідуальних опалювальних установок (зазначити ) - двохконтурні газові котли потужністю 24 кв. Загальна площа будівлі, кв. метрів: 1915,80 .

Слід зазначити, що у рахунках на оплату, правову оцінку яким надано вище у цій постанові, відсутні покликання на встановлення (монтаж) апелянтом, зокрема, двохконтурних газових котлів потужністю 24 кв., які фактично встановлені на спірному об'єкті і про це зазначено у Декларації (п.14), в той час, коли у рахунках, які виписані ФОП ОСОБА_2 йдеться про монтаж котлів на твердому паливі, які, як вбачається з Декларації у цьому будинку - відсутні.

Викладене у Декларації, в т.ч. у п. 14, жодним чином не свідчить про виконання ФОП ОСОБА_4 своїх зобов'язань згідно усного договору підряду на підставі усного акту приймання-здачі виконаних робіт , як стверджує апелянт, навіть з урахуванням вибіркового, на розсуд апелянта, переліку об'єктів з пункту 14 Декларації, роботи по яких ним виконувалися, от холодне та гаряче водопостачання, водовідведення, двохконтурні газові котли - не свідчить про виконання ним робіт з встановлення об'єктів зазначених в п. 14 Декларації в будинку, що знаходиться за адресою: м. Чернівці, вул. Полетаєва, 2а, апелянт ні суду першої інстанції, ні апеляційної інстанції таких доказів - не представив, в матеріалах справи такі докази - відсутні.

Є надуманим та не обгрунтованим твердження апелянта про те, що Виконані роботи ФОП ОСОБА_2 проводилися поетапно та приймалися ТОВ Буковина-Капітал-Буд згідно, як стверджує апелянт, усного акту приймання-передачі виконаних робіт по договору підряду, укладеного в усній формі , що ТОВ Буковина-Капітал-Буд після прийняття згідно усного акту приймання-передачі виконаних робіт сплачувало відповідачу плату, що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями № 109, № 119, № 131, № 135, № 135), та, що свої зобов'язання згідно усного договору підряду Відповідач виконав в повному обсязі, що підтверджується також декларацією про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності від 30.05.2016 р., виходячи з наступного.

Як стверджує апелянт в апеляційній скарзі, що правовідносини між сторонами виникли 14.07.2015р., в той же час, не надав суду жодних доказів придбання ним обладнання, труб тощо для монтажу магістралі опалення та проведення ним самого монтажу власне 14.07.2015 р., оскільки, як стверджує заявник, після прийняття позивачем виконаних відповідачем робіт на підставі усного акту приймання передачі виконаних робіт, останній проводив оплату, а так як за твердженнями апелянта, правовідносини між сторонами з виконання робіт розпочалися з 14.07.2015 р., позивач сплатив відповідачу 14.07.2015 р. платіжним дорученням № 109 від 14.07.2015 р. 7070,00 грн. за монтаж магістралі опалення, тобто у будинку по вул. Полєтаєва, 2а, в м. Чернівці, сам будинок загальною площею 1915,80 кв. м., згідно Декларації, складається із 32 квартир, відтак у апелянта, без сумніву, повинні були бути наявними належні та допустимі докази придбання ним та/або виготовлення особисто відповідного обладнання, лічильників, радіаторів, труб, стояків водопровідних, колектора тощо для монтажу магістралі холодного та гарячого водопостачання та водовідведення у відповідній кількості квартир від загальної їх кількості (32) у будинку за 14.07.2015 р. на суму 7070,00 грн., тобто на момент створення результату (об'єкта) та/або його частини. Однак такі докази в матеріалах справи - відсутні, апелянтом - не подані, виконані роботи - не доведені. 05.08.2015 р., позивач сплатив відповідачу 50 000,00 грн. платіжним дорученням № 119, відтак станом на 05.08.2015 р. відповідач повинен був би мати докази про придбання ним обладнання для, наприклад, монтажу точок каналізації - 150 шт., монтажу стояка каналізаційного ф 110-ф160 - 90 м., монтажу колекторної шафи 01-05 - 38 шт. та/або інших робіт вказаних у рахунку на оплату № 32 від 05.08.2015 р. та виконати відповідні роботи у певній кількості квартир від загальної їх кількості (32) у будинку по вул. Полєтаєва, 2а, в м. Чернівці, на суму 50000,00 грн., однак такі докази в матеріалах справи - відсутні, апелянтом - не подані. Враховуючи пояснення апелянта, останнім також не доведено придбання ним обладнання та виконання робіт станом на 03.09.2015 р. на суму 50000,00 грн. у 32 квартирному будинку по вул. Полєтаєва, 2а, в м. Чернівці, оскільки позивач 03.09.2015 р. сплатив відповідачу наступних 50000,00 грн. платіжним дорученням № 131 від 03.09.2015 р., як і не доведено належними та допустимими доказами виконання робіт на суму 10000,00 грн. сплачених йому позивачем 08.09.2015 р. платіжним дорученням № 135 та на суму 100000,00 грн. сплачених позивачем відповідачу платіжним дорученням № 135 від 28.09.2015 р.

Слід також зазначити, що приписами ОСОБА_1 61 ЦК України усні акти приймання-передачі виконаних робіт за договорами підряду - не передбачено.

Складання та підписання сторонами актів здачі-приймання виконаних робіт у письмовій формі є обов'язковим, оскільки останні є належним та допустимим доказом укладення договору підряду у спрощений спосіб, і цей договір був би підставою для виникнення у його сторін майново-господарських зобов'язань (постанова ВГС України від 11.05.2012 у справі № 21/5005/14068/2011).

Згідно ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: договори та інші правочини; створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; інші юридичні факти (ст.11 Цивільного кодексу України).

Частиною 1 статті 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до приписів статті 631 ЦК України договір набирає чинності з моменту його укладення, а відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов.

Відповідно до статті 639 ЦК України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом (ч. 1 зазначеної статті).

Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом для даного виду договорів не вимагається (ч. 2 вказаної статті).

Відповідно до частини 7 статті 179 Господарського кодексу України (далі - ГК України) господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

У письмовій формі належить вчиняти, зокрема, правочини між юридичними особами (частина перша статті 208 ЦК України).

Відповідно до приписів статті 181 ГК України, господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

Частинами 1 та 2 статті 642 ЦК України передбачено, що відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною. Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.

В матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження укладення між сторонами договору підряду як у спрощений спосіб із погодженням таким чином всіх істотних умов, притаманних даному виду договору, так і в письмовій формі (простій письмовій формі) на виконання робіт, оскільки доказів підписання договору сторонами не надано.

Як зазначено вище у цій постанові, апелянтом/відповідачем не доведено сам факт виконання робіт за вищевказаним, як стверджує апелянт, усним договором на об'єкті: в 32 квартирному будинку, що знаходиться за адресою: м. Чернівці, вул. Полєтаєва, 2а.

За приписами ч. 1 ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Згідно ч. 2 ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Відповідно до п. 2.1. Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 року № 88 господарські операції - це факти підприємницької та іншої діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобов'язань і фінансових результатів.

Апелянт/відповідач в процесі розгляду даної справи не надав суду жодних первинних документів, які б фіксували виконання ним підрядних робіт, а тому доводи скаржника є безпідставним.

З огляду на все вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що правовідносини між сторонами мають кондиційний характер та підпадають під регулювання положень глави 83 ЦК України.

Загальні положення ст.1212 Цивільного кодексу України про зобов'язання у зв'язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави встановлює, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: повернення виконаного за недійсним правочином; витребування майна власником із чужого незаконного володіння; повернення виконаного однією із сторін у зобов'язанні; відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Аналіз зазначеного положення дає підстави для висновку, що зобов'язання із набуття або збереження майна без достатньої правової підстави має місце за наявності таких умов: по-перше, має місце набуття або збереження майна. Це означає, що особа набуває нові цінності, збільшує кількість та вартість належного їй майна або зберігає майно, яке неминуче мало б вибути із її володіння; по-друге, мало місце набуття або збереження майна за рахунок іншої особи. Тобто збільшення або збереження майна у особи є наслідком втрати або недоотримання цього майна іншою особою; по-третє, обов'язково має бути відсутність правової підстави для набуття або збереження майна за рахунок іншої особи. Тобто мала місце помилка, обман, випадковість або інші підстави набуття або збереження майна, які не можна віднести до підстав виникнення цивільних прав та обов'язків (стаття 11 Цивільного кодексу України).

Під відсутністю правової підстави розуміється такий перехід майна від однієї особи до іншої, який не ґрунтується на прямій вказівці закону, або суперечить меті правовідношення і його юридичному змісту. Відсутність правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином. Указаної правової позиції дотримується Верховний Суд України у постанові від 02.10.2013 р. у справі № 6-88цс13.

До відсутності правової підстави стаття 1212 ЦК України відносить також і ситуацію, коли підстава, на якій було набуте або збережене майно, на момент набуття або збереження існувала, але згодом відпала.

Разом з тим, позивач звернувся до господарського суду з позовом 04.10.2016 р., тобто після здачі об'єкта в експлуатацію, відтак ситуацією, коли підстава, на якій було набуте майно (грошові кошти) відповідачем, на момент набуття існувала, але згодом відпала є, зокрема, Додаток 3 до Порядку Декларація про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до І,ІІІ категорії складності , зареєстрований Управлінням держархбудінспецією у Чернівецькій області 30 травня 2016 р. за № 4В143161512123 (а. с. 166-169).

З огляду на вимоги частини першої ст. 4 ГПК України господарський суд у прийнятті судового рішення керується (та відповідно зазначає у ньому) не лише тими законодавчими актами та/або нормативно-правовим актам, що на них посилалися сторони та інші учасники процесу, а й тими, на які вони не посилалися, але якими регулюються спірні правовідносини у конкретній справі (якщо це не змінює матеріально-правових підстав позову), тому покликання апелянта на те, що місцевий суд безпідставно, за власною ініціативою, застосував до спірних правовідносин ст. 1212 ЦК України, так як, на думку скаржника, спірні правовідносини регулюються приписами ОСОБА_1 48 ЦК України Виконання зобов'язань , тобто статтями 526, 530 ЦК України, колегією суддів не приймається.

Згідно ст.15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Стаття 16 Цивільного кодексу України передбачає, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу та визначає способи захисту цивільних прав та інтересів.

Передумови для кондиційного позову (зобов'язання з набуття, збереження майна без достатньої правової підстави іменуються також зобов'язаннями з безпідставного збагачення, або кондиційними зобов'язаннями, а позови, якими вони захищаються - кондиційними) можуть виникнути тоді, коли між сторонами немає договірних зобов'язань або правопорушення виходить за межі договору, який їх пов'язує.

В нашому випадку, як встановлено судом, між сторонами немає жодних договірних зобов'язань, обов'язки відповідача не випливають з існуючого договору, а дії набувача майна не можуть кваліфікуватися як правопорушення (порушення умов договору), в т.ч. усного та усного акту приймання-передачі виконаних робіт, як стверджує апелянт.

Апелянт/відповідач в апеляційній скарзі та письмових поясненнях проти отримання ним грошових коштів від позивача за платіжними дорученнями № 109, № 119, № 131, № 135, № 135 у розмірі 217070,00 грн. - не заперечує.

Скаржник в апеляційній скарзі покликається на недотримання позивачем претензійного порядку врегулювання спору, передбачений частинами 2, 5 ст. 6 ГПК України, оскільки позивач не подав суду першої інстанції доказів надсилання відповідачу претензії 24 липня 2016 р. рекомендованим або цінним листом чи вручення під розписку, а квитанція про купівлю поштової марки на суму 1,80 грн. не є підтвердженням направлення претензії (а. с. 62) та доказом надсилання позивачем відповідачу претензії у встановленому законом порядку, а тому, звернення ТОВ Буковина-Капітал-Буд , на думку апелянта, звернулося із позовною заявою до суду про стягнення заборгованості передчасним та не обґрунтованим.

В цій частині тверджень апелянта слід зазначити, що відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 09.07.2002 р. № 15-рп/2002 у справі № 1-2/2002 (про досудове врегулювання спорів) положення частини другої статті 124 Конституції України щодо поширення юрисдикції судів на всі правовідносини, що виникають у державі, в аспекті конституційного звернення необхідно розуміти так, що право особи (громадянина України, іноземця, особи без громадянства, юридичної особи) на звернення до суду за вирішенням спору не може бути обмежене законом, іншими нормативно-правовими актами. Установлення законом або договором досудового врегулювання спору за волевиявленням суб'єктів правовідносин не є обмеженням юрисдикції судів і права на судовий захист.

Частиною другою статті 222 ГК України, встановлено не обов'язок, а право суб'єкта господарювання чи іншої юридичної особи - учасника господарських відносин, чиї права або законні інтереси порушено, з метою безпосереднього врегулювання спору з порушником цих прав або інтересів до нього з письмовою претензією.

Статтями Розділу ІІ ГПК України, в силу вищезазначеного Рішення Конституційного Суду України, теж передбачено не обов'язок, а право суб'єкта господарювання чи іншої юридичної особи - учасника господарських відносин, чиї права або законні інтереси порушено, з метою безпосереднього врегулювання спору з порушником цих прав або інтересів до нього з письмовою претензією, якщо інший порядок не встановлено чинним на території України законодавством, яке регулює конкретний вид господарських відносин, якими, зокрема, є Угода про міжнародне залізничне вантажне сполучення (СМГС) та Конвенція про міжнародні залізничні перевезення (КОТІФ).

Отже, місцеві господарські суди приймають у порядку, передбаченому ГПК, до свого провадження як позови з вимогами, що грунтуються на визнаних претензіях позивача, так і позови, щодо вимог яких не подано доказів вжиття заходів досудового врегулювання спору.

Недотримання позивачем вимог статті 6 ГПК України щодо обов'язку з надсилання іншій стороні претензії не позбавляє позивача звернутися до суду за захистом порушеного права шляхом вчинення прямого позову до відповідача.

Відповідно до ст. 16 Цивільного кодексу України передбачає, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; тощо. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин другої - п'ятої статті 13 цього Кодексу.

Інші твердження апелянта/відповідача, які викладені в апеляційній скарзі та додаткових письмових поясненнях, до уваги не приймаються, оскільки вони не доведені належними та допустимими доказами та спростовуються матеріалами даної справи.

Згідно ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, належними та допустимими доказами (ст. 34 ГПК України).

Згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

З урахуванням вищенаведеного в сукупності, дослідивши матеріали даної справи та з'ясувавши фактичні обставини, що мають значення для вирішення даного спору, колегія суддів прийшла до висновку, що рішення місцевого суду слід залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Витрати зі сплати судового збору за перегляд рішення місцевого суду в апеляційному порядку покласти на апелянта.

Керуючись ст. ст. 4-3, 22, 32-34, 43, 49, 74-1, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Чернівецької області від 19 грудня 2016 року у справі № 926/3169/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

2. Витрати зі сплати судового збору за перегляд рішення місцевого суду в апеляційному порядку покласти на апелянта.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

4. Матеріали справи повернути в Господарський суд Чернівецької області.

Головуючий суддя Л.С.Данко

Суддя Н.А.Галушко

Суддя Г.В.Орищин

11.09.2017 р. оголошено вступну і резолютивну часини постанови. Повний текст постанови складено та підписано - 14.09.2017 р.